CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32.245 PAOLA ELENA LEÓN VELASCO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 32.245 PAOLA ELENA LEÓN VELASCO Corte Suprema de Justicia Proceso No 32245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 223.

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor de la procesada PAOLA ELENA LEÓN VELASCO, contra el fallo de segunda instancia proferido el 19 de noviembre de 2008 por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 16 Penal Municipal de esta ciudad, en la que se condenó a su representada legal, junto con Rafael Andrés Bonilla Giraldo, Jhon Faber Bata Capera, Jorge Andrés López y Fabián Anibal Hurtado Sandoval, en calidad de coautores del delito de hurto calificado-agravado, a la pena principal de 21 meses de prisión. En la misma decisión se decretó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad, se abstuvo el despacho de condenar en perjuicios, y les fue otorgado a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “Mediante informe de policía suscrito por el SI Moreno Díaz Benjamín, fueron dejados a disposición de la autoridad competente RAFAEL ANDRÉS BONILLA GIRALDO, JHON FABER BATA CAPERA, JORGE ANDRÉS LÓPEZ, FABIÁN ANIBAL HURTADO SANDOVAL Y PAOLA HELENA (sic) LEÓN VELASCO, aprehendidos por la misma autoridad policial ( a las tres de la mañana del 21 de diciembre de 2001, agrega la Sala ), luego de que fueran informados por la central de radio de la policía nacional sobre un posible hurto de un vehículo en la carrera 110 C con 71 G, que llevaban empujado.

Que al llegar al sitio de los hechos se entrevistaron con el señor Juan Carlos Garzón quien les manifestó que por la carrera 111 hacia el sur llevaban entre cuatro hombres y una mujer un vehículo Renault 6, color blanco, de placas FBI 328, por lo que procedieron a su búsqueda, siendo localizado en la carrera 111 con calle 70 B el cual llevaban pagado (sic) y empujado, individuos que al notar la presencia policial emprendieron la huida, siendo capturados tres de ellos a media cuadra en un lote RAFAEL ANDRÉS, JHON FABER Y PAOLA HELENA (sic), mientras que los otros continuaron huyendo, siendo aprehendido (sic) en la carrera 111 C con calle 68.

Uno de ellos que resultó ser soldado activo que respondió al nombre de ANIBAL HURTADO.” DECURSO PROCESAL Sorprendidos en flagrancia los ejecutores materiales del hurto, de inmediato se abrió formal instrucción, en auto proferido el 21 de diciembre de 2001, por la Fiscalía Local 208 de Bogotá. En la misma fecha se recabó la indagatoria de los capturados, incluida PAOLA ELENA LEÓN VELASCO.

El 28 de diciembre de 2008 fue resuelta la situación jurídica de los procesados, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa. Posteriormente, los procesados indemnizaron los perjuicios tasados por un perito, razón por la cual se decretó su libertad provisional.

El 9 de julio de 2002, fue cerrada la instrucción. Consecuentemente, el 21 de julio de 2003, se calificó el mérito de la misma, profiriéndose resolución de acusación en contra de Rafael Andrés Bonilla Giraldo, Jhon Faber Bata Capera, Jorge Andrés López, Fabián Anibal Hurtado Sandoval y PAOLA ELENA LEÓN VELASCO, a título de coautores del delito de hurto calificado agravado, consumado, que contemplan los artículos 239, 240-3 y 4, y 241 -6 y 10, de la Ley 599 de 2000, cuya pena oscila entre 42 meses y 12 años de prisión. Ejecutoriada la resolución de acusación, el 2 de octubre de 2003, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá, el 5 de diciembre de 2003.

La audiencia preparatoria fue celebrada el 2 de febrero de 2004. Los días 17 de septiembre y 24 de octubre de 2007, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento. El 3 de julio de 2008, se profirió el fallo condenatorio de primera instancia, que fuese oportunamente apelado por el defensor de PAOLA ELENA LEÓN VELASCO, aduciendo que no se había realizado una investigación integral y, además, no existía plena prueba que demostrase la responsabilidad de su prohijada legal en los hechos.

El 19 de noviembre de 2008, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, emitió el fallo de segundo grado en el cual se confirmó íntegramente lo decidido por el A quo. Descontento con ello, el defensor de la procesada presentó la demanda de casación que ahora se examina en su legitimidad y debida fundamentación. LA DEMANDA Dado que se trata de un delito que en segunda instancia tabula un Juez Penal del Circuito, no se superan las exigencias consagradas en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad que regula el caso, para facultar acudir a la vía ordinaria de la casación. Por ello, el recurrente advierte que se basa en la figura de la casación discrecional “a fin de preservar la legalidad del derecho sustantivo, adjetivo, constitucional y supralegal ”.

Cargo Primero Lo enfila el demandante por la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, remitida a la violación directa de la ley sustancial, pues, aduce que “ el fallo de segunda instancia quebranta los artículos 27 de la ley 599 de 2000, 29 de la constitución política y 20 de la ley 600 de 2000 ”. Ya luego agrega que se violó el principio de favorabilidad y el debido proceso al dejar de considerar esa norma, cuyo sentido incluso pudo haber conducido a la absolución de la acusada.

Seguidamente, el impugnante transcribe el contenido del artículo 27 del C.P., referido al fenómeno de la tentativa, para después plantear su particular interpretación de lo sucedido, en virtud de lo cual asevera que la ilicitud comportó “inidoneidad del objeto material”, “ inidoneidad de los medios utilizados por el sujeto activo”, “ausencia de control del curso causal y dominio del hecho ”, así como falta de consumación por “motivos diferentes a la voluntad del autor ”.

Para fundamentar sus afirmaciones el casacionista detalla la forma de funcionamiento de un automóvil advirtiendo que en atención a ello no es posible hurtarlo haciendo uso apenas de tracción humana, deviniendo, en consecuencia, inidónea la conducta, ya que “ en cualquier escenario este plan criminal siempre va a fracasar ”. Añade que en este tipo de conductas no comportan para el ejecutor un dominio del hecho, ya que “hay fuerzas naturales, físicas, sociales y estructuras de control que no permiten que se consume una conducta reprochable en este contexto ”.

Además, asevera que esos elementos en reseña permiten significar no consumado el delito por motivos diferentes a la voluntad del autor. Y, por último, señala: “la flagrancia es el marco jurídico y fáctico que justifica el presupuesto normativo de la tentativa, pues la conducta no se consumó por circunstancias exógenas a la voluntad del autor ”.

Concluye sosteniendo el recurrente que “A partir de la falta de aplicación de la institución de la tentativa, se despliega un sendero de vulneración de derechos, ya que es evidente que se repercute en la dosificación de la condena ”. Y agrega “ Al ser el principio de favorabilidad un elemento estructural del debido proceso, considero que se ha vulnerado esta garantía fundamental ”.

Cargo Segundo También dentro de la senda de la causal primera, cuerpo primero, el recurrente advierte que se aplicaron indebidamente los artículos 29 de la Carta Política, 27 de la Ley 599 de 2000 y 20 de la Ley 600 de 2000. Ello, por cuanto, en sentir del censor, si bien el delito ejecutado es el de hurto calificado, el mismo se cometió dentro del grado de tentativa.

Nada más dice para soportar su crítica. Empero, en un capítulo que rotula “Necesidad de un pronunciamiento de la honorable sala de la corte en el caso concreto, para que esta intervenga en desarrollo de la jurisprudencia ”, el impugnante advera que no existe necesidad de reproche de culpabilidad “cuando los fines de la pena han sido satisfechos por el procesado ”, y así debe declararlo la Corte.

Al efecto, destaca el recurrente que su representada legal es hoy una persona de bien, con estudios universitarios, pero si en su contra se emite sentencia de condena, ello “ destruirá su vida profesional, académica, social; incluso, sentimental ”, entre otras razones, porque se hallará en desigualdad de oportunidades laborales. Añade que “ desconfianza, resentimiento, opresión, maldad, serán los hilos invisibles en los cuales tendrá que transitar esta joven profesional en su vida personal y social ”.

Significa, igualmente, que su protegida legal alcanzó a estar detenida 30 días y el proceso ha servido de aliciente suficiente para que no vuelva a delinquir, debiendo estimarse cumplida la función de prevención especial aneja a la norma. Atinente a la prevención general, manifiesta el censor que cualquier individuo, si se confirma la sentencia “pensará que el sistema judicial es injusto, arbitrario y limitó las expectativas de una joven que quería salir adelante”.

Observa el casacionista, así mismo, que la procesada ya se ha reinsertado a la sociedad, agregando que en su caso “el reproche de culpabilidad resulta desproporcionado, irracional y despegado de todos los principios de las sanciones penales ”. Las anotadas, son para el recurrente “razones suficientes para que se case la sentencia y en su lugar se profiera fallo de reemplazo absolutorio a favor de la procesada”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala estima necesario destacar, en primer lugar, que en atención a la competencia asignada en las instancias para el conocimiento del asunto –juzgados Penal Municipal y Penal del Circuito-, la posibilidad de recurrir al mecanismo extraordinario de la casación opera por la vía discrecional, como así lo dispone el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al asunto examinado.

Para ese efecto, entonces, era menester que el demandante especificase la necesidad de intervención de la Corte, ya para garantizar derechos fundamentales, ora en el cometido de desarrollar la jurisprudencia, como así lo impone la norma citada. En procura de cumplir con esa carga procesal básica, el recurrente se limitó a decir que se hace imperioso el pronunciamiento de la Sala a fin de “ preservar la legalidad del derecho sustantivo, adjetivo, constitucional y supralegal ”, y en un capítulo final agrega que ha de pronunciarse la Corte, en desarrollo de la jurisprudencia, para que determine si en el caso concreto es necesario el “reproche de culpabilidad ”.

Tan incipiente fundamentación de las supuestas violaciones a garantías funadamentales o de la razón que obliga el desarrollo de la jurisprudencia, y por contera habilitaría admitir la demanda, desde luego que no cubre mínimos rudimentos de claridad y precisión para estimar que, de verdad, la Corte ha de intervenir. Al efecto, esas garantías buscadas proteger sólo se quedan en el enunciado, pues, el cargo que a renglón seguido se desarrolla, dejando de lado sus profundas contradicciones y equívocos, bien poco tiene que ver con la protección pregonada, así se hable de un principio de favorabilidad etéreo que nunca se concreta en los hechos o siquiera se explica como posibilidad real a favor de la procesada.

De igual manera, ese que se dice aspecto toral de desarrollo jurisprudencial a cargo de la Corte, no pasa de constituir una simple apreciación personal del recurrente, quien ni siquiera precisa si efectivamente ha sido considerado antes por la Corporación, o si la necesidad de intervención opera porque su tratamiento ha sido insuficiente o contradictorio, o se requiere de claridad frente a nuevos fenómenos hasta ahora no tratados.

Es claro que el recurrente busca apenas facilitar el camino para que su demanda sea admitida, a pesar de que no cumple con las exigencias legales para el efecto, y por ello artificiosamente introduce unos supuestos temas de discusión que ameritan de desarrollo jurisprudencial, completamente desenfocados en su naturaleza y efectos, pasando por alto que precisamente en atención a su connotación excepcional, el camino de la discrecionalidad reclama de la demostración cabal de la necesidad de intervención de la Corte.

Ya no se trata, acorde con lo anotado, de que se sienten pautas para la comunidad judicial respecto de un tema valioso, o se reparen agravios a garantías fundamentales, sino de que se solucione la particular pretensión que anima la interposición del recurso, desnaturalizándose así la teleología que dinamiza el mecanismo discrecional otorgado a la Corte.

No sólo episódicos, sino confusos en su relación de necesidad, los aspectos relevados por el casacionista para solicitar la intervención de la Corte, permiten sostener que por ese camino de la casuística, lo que debería ser excepcionalísimo se torna común, evidente como surge que cada caso en concreto ofrece varias aristas o derivaciones de un mismo asunto, en una progresión ad infinitum que de ninguna manera consulta el espíritu de la facultad discrecional contenida en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

No pudo el impugnante, ni la Sala lo observa del examen efectuado a lo adelantado por las instancias, demostrar que efectivamente el asunto debe ser analizado de fondo a efectos de desarrollar la jurisprudencia, razón suficiente para que se inadmita la demanda. Pero, si en gracia de discusión se dijera que esa abigarrada controversia planteada por el impugnante consigna tópicos trascendentes en referencia a la facultad discrecional consagrada en la ley, un segundo obstáculo se aprecia infranqueable y remite específicamente a la completa falta de legitimidad del recurrente para acudir a la vía casacional respecto de temas que nunca estimó necesario controvertir ante la segunda instancia cuando impugnó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Penal Municipal.

En efecto, si se verifica el contenido del escrito con el cual sustentó la impugnación el representante de la procesada, fácil se observa que los aspectos puntuales de discusión remitieron a la presunta falta de investigación integral y la ausencia de elementos probatorios suficientes para determinar con visos de certeza la participación de PAOLA ELENA LEÓN VELASCO en el delito despejado.

Nunca alegó el defensor, como lo hace ahora, que el delito fuese tentado o representase la figura del llamado delito imposible, ni tampoco insinuó la posibilidad de dejar de emitir la condena en atención a su hoy postulada tesis de inoficiosidad del juicio de reproche. Entonces, mal puede ahora utilizar esos argumentos como soporte de su pretensión absolutoria, simplemente porque son temas que debe entenderse aceptó cuando decidió no someterlos al escrutinio de la segunda instancia. En punto del interés para recurrir, esto anotó recientemente la Sala: “La Corte ha señalado de manera reiterada que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. En ese orden de ideas, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.

En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación, como así también la Sala lo ha precisado en relación con el sistema penal acusatorio.

Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis: 1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.

La falta de interés para recurrir, para los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema específico que plantea en el segundo reparo del libelo casacional, al indicar que se incurrió en violación directa de la ley sustancial derivada de la inaplicación del descuento de la mitad de la pena a favor de sus defendidos previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no obstante que desde el comienzo de la actuación aceptaron su participación en los hechos -dicho sea de paso el único argumento inteligible de esta disertación-, circunstancia que evidentemente lo margina de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre ese aspecto por vía del recurso extraordinario de casación.” Huelga señalar que las causales propuestas en la demanda de casación por el recurrente, así como las circunstancias que han gobernado el proceso, impiden alegar que aquí se cubre alguna de esas excepciones citadas en la jurisprudencia transcrita, para habilitar la discusión en esta sede de asuntos no discutidos ante la segunda instancia. Ello se erige en otro factor que por sí mismo obliga inadmitir la demanda examinada.

Sin embargo, si se acudiese a un criterio de extrema laxitud y se permitiese analizar la fundamentación de cada uno de los cargos propuestos en el libelo allegado por el defensor de la acusada, la respuesta debe ser igualmente negativa al examen de fondo, evidente como se aprecia que esas críticas perfiladas en la demanda no pasan de constituir un alegato deshilvanado e incluso contradictorio, con profundas falencias lógicas y jurídicas que impiden conocer cuál pudo haber sido el yerro del Juzgado del Circuito, cómo se materializó el mismo y qué efecto concreto tuvo respecto de la suerte penal de la procesada.

No estima necesario la Sala, ante las ostensibles falencias, abordar uno a uno los dos cargos presentados por el recurrente (que finalmente se transfiguran en tres si se atendiese a ese segundo capítulo en el que reclama de la Corte pronunciamiento respecto a la posibilidad de absolver a la procesada en razón a que presuntamente ya no cabe el juicio de “ culpabilidad”).

Mírese, para evidenciar desde lo insoslayable los errores de fundamentación, cómo, indiscriminadamente, el casacionista mezcla en el primero y segundo cargos –aunque el segundo parece una complementación del primero- figuras por sí mismas diferentes e incluso antagónicas para el caso examinado, como las de la tentativa (art. 27 C.P.), el llamado delito imposible y el principio de favorabilidad, sin que acierte a definir la manera en que se conjugan o individualmente opera cada uno. En principio, pareciese que buscara hacer ver inidónea la tentativa, para lo cual apenas se vale de una muy particular interpretación de los hechos, concluyendo, como verdadera petición de principio, pues, nada hace para soportar el punto, ni mucho menos remite a las consideraciones efectuadas por la primera instancia (la segunda, recuérdese, nada dijo, porque no fue ese un tema de apelación) acerca de la consumación del ilícito, que el mismo nunca pudo haberse materializado.

Es que, si el cargo se enfila por la causal primera, cuerpo primero, lo menos que cabe esperar es el análisis juicioso de la norma que supuestamente se inaplicó o tergiversó, en contraste con los argumentos de la instancia que así lo verifican, para luego introducir la correcta forma de actuar. Lejos de ello, el casacionista afirma, como único argumento de postín, que un vehículo automotor no puede ser hurtado a través del medio rudimentario de la simple fuerza física al empujarlo.

Desde luego que es, esa, una afirmación que desdice de lo que normalmente sucede, e incluso controvierte los hechos probados en el proceso –que, conviene resaltar, deben ser aceptados en su integridad cuando la causal es la directa-, tozudos en advertir –véase, al efecto, la transcripción que en la demanda se hace de ellos- que efectivamente los procesados ingresaron al garaje y sin encender el automotor, de allí lo sustrajeron, aunque se les capturó cuadras más allá, gracias al oportuno aviso que a las autoridades hiciera su propietario.

De esta manera, resultan completamente inoficiosas todas las consideraciones jurídicas que intenta el impugnante, sencillamente porque ellas carecen del soporte fáctico traído a colación. Por lo demás, si efectivamente lo buscado probar es que no existía, con los medios utilizados, posibilidad de materializar el delito concertado por los varios ejecutores, resulta un contrasentido que la pretensión planteada en el cargo se encamine a que se reconozca “ la institución de la tentativa ”, pues, ello supone que sí se presentó un delito, pero demediado en sus efectos, acorde con lo que estatuye el artículo 27 de la Ley 599 de 2000.

Y mayor se observa la confusión cuando el censor concluye señalando que la sentencia debe ser casada porque vulneró “el principio de favorabilidad”, sin efectuar ningún desarrollo a partir de esa afirmación. El segundo cargo sólo se limita a significar que se quebrantaron los artículos 29 de la Carta Política, 27 de la Ley 599 de 2000 y 20 de la Ley 600 de 2000, sin realizar así fuese adjetivamente algún tipo de argumentación que permita conocer por qué se vulneraron esas normas o cómo ocurrió ello.

Y, por último, cuando aborda el tema de los presuntos efectos nocivos que para su representada legal reporta la sentencia de condena, ningún cargo específico postula, pasando por alto que la sola demostración de que la Corte debe intervenir, por el camino de la discrecionalidad, para el desarrollo de la jurisprudencia, demanda, a la par, cumplir con la exigencia de demostrar una violación concreta, acorde con las causales consagradas en la ley y la debida fundamentación lógico jurídica que impera en el recurso extraordinario elegido.

Basta observar desprevenidamente los argumentos que soportan la solicitud del impugnante, para verificar que su soporte no es jurídico, o siquiera fáctico, sino meramente emocional, en inútil remisión a hechos futuros aleatorios que en su sentir pueden repercutir negativamente para la procesada como efecto indeseado de la sentencia de condena en su contra proferida.

En suma, la falta de interés para recurrir en casación, la carencia de sustentación adecuada de la demanda y la ausencia de argumentos válidos que demuestren necesaria la vía discrecional, se erigen en factores ineludibles que tornan imperiosa su inadmisión, como quiera que, además, no se observan violaciones a garantías fundamentales, que obliguen conocer de oficio lo actuado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de hurto calificado agravado, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de PAOLA ELENA LEÓN VELASCO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 23 de enero de 2008, radicado 28.845 � Cfr. Sentencias del 11 de abril de 2007, rad. 26128 y del 18 de julio siguiente, rad. 26255