Corte Suprema República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32239 JUAN GUILLERMO ARBOLEDA ESTRADA VS. ALMACENES ÉXITO S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 32239 Acta No.31 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008).
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por JUAN GUILLERMO ARBOLEDA ESTRADA contra la sentencia de 26 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que el recurrente promovió contra ALMACENES ÉXITO S.A.
ANTECEDENTES Demandó el actor el reajuste del bono pensional, y su pago al Instituto de Seguros Sociales junto con los intereses y rendimientos financieros, con base en el salario realmente devengado el 30 de junio de 1992 y de acuerdo con el artículo 127 del C.S.T. Pidió que tales reajustes e intereses le fueran consignados en la cuenta que tiene en la entidad administradora de pensiones y se obligara a ésta, así como a CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a recibir los dineros que resulten de las pretensiones.
Subsidiariamente solicitó la indemnización de perjuicios, equivalente al valor que hubiera tenido el bono pensional si la demandada hubiera reportado el salario realmente devengado, más los rendimientos financieros que hubiere tenido desde el día en que se hizo exigible, hasta cuando se pague. Sostuvo que nació el 26 de julio 1949 y laboró para la demandada entre el 24 de julio de 1978 y el 20 de mayo de 1997, como Jefe del Departamento de Estadística e Inventarios.
Inicialmente, dijo, perteneció al régimen de prima media con prestación definida y cotizó en el ISS más de 150 semanas, y el 2 de junio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual la demandada tuvo que realizar una planilla indicando cual era el salario devengado, de acuerdo con las normas vigentes. Al momento del reporte, ALMACENES ÉXITO S.A. no tuvo en cuenta valores que en forma habitual y permanente le daban al trabajador, como bonificación o aguinaldo de diciembre, prima de vacaciones y de antigüedad o de continuidad, pago de tiempo extra y recargo nocturno, lo que equivalía a más de $650.000.
El bono pensional se le reconoció por la suma de $43.965.000, calculado con un salario de $488.370 a 30 junio de 1992, sobre 6466 semanas, no obstante se debió liquidar teniendo en cuenta un salario superior a $650.000, incluidos todos los conceptos que constituyen salario (Art. 127 CST). El bono es un elemento de la esencia de la pensión, es decir, la materialización económica de las cotizaciones realizadas al ISS, razón por la cual sigue la suerte y protección jurídica de las pensiones y el trabajador no puede asumir con su capital y con el monto futuro de su pensión la negligencia del empleador al reportar el salario realmente devengado.
Se le reconoció la pensión de prima media con prestación definida desde el 29 de agosto de 2001 en cuantía de $609.001. Al contestar la demanda, ALMACENES ÉXITO S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que las partes terminaron el contrato por mutuo acuerdo, formalizado en conciliación laboral extraproceso, con un pago no constitutivo de salario por valor de $100.949.629, por eventuales y discutidos derechos inciertos, constituyendo pago y cosa juzgada, excepciones que propuso, además de la prescripción, indebida acumulación de pretensiones, compensación y buena fe.
El Juzgado Laboral de Circuito de Envigado condenó a ALMACENES ÉXITO S.A y ordenó, mediante sentencia del 14 de julio de 2006, un bono pensional complementario de $300.404.680, para ser consignado en la cuenta personal del demandante en PROTECCIÓN S.A., debidamente actualizado a la fecha en que efectivamente fuera depositado. Recurrió en alzada el demandado, y el Tribunal de Medellín revocó el fallo, cuya casación se pretende, y absolvió a la demandada.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Después de negar la prescripción pedida por el recurrente, para lo cual colacionó la sentencia de la Corte, del 9 de agosto de 2006 (rad. 27198), dada la “relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr las misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento”, la corporación de instancia estableció el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez con base en los artículos 110 de la Ley 100 de 1993 y 5º literal a) del Decreto 1299 de 1994, aplicable al acaso a pesar de haberse declarado inexequible mediante Sentencia C–734 de 2005, por no ser retroactivo el fallo de la Corte Constitucional.
Para tal efecto tuvo en cuenta lo devengado por el trabajador el día 30 de junio de 1992 y fijó esa suma con base en el dictamen pericial (fls. 181 a 188) y los testimonios de Oscar Armando Gaviria (fls. 114 y 115), Conrado Arango Vidal (fls. 116 y 117), Nora Esther Mejía Ochoa (fls. 122 y 123) y Martha Luz Zapata Aristizábal (fl.124), según los cuales el actor recibió un aguinaldo de 30 días de salario en el mes diciembre, así como una bonificación de 15 días en el mismo mes, una prima de vacaciones, que no se le pagó en el mes de junio de 1992 (fl. 236), al igual que ocurrió con la solicitada prima de antigüedad.
No incluyó, por no haber prueba, remuneración por trabajo suplementario ni recargos nocturnos. Y agregó: “Si la pretensión principal del accionante se basaba en el reajuste y pago del bono pensional que le hubiera correspondido al demandante,… si ALMACENES ÉXITO S.A., hubiera reportado el salario realmente devengado con el artículo 127 del C.S.T., al Instituto de Seguros Sociales el 30 de Junio de 1992, basado en que no se tuvieron en cuenta para el reporte, valores que en forma habitual y permanente le daban al trabajador,… como era la bonificación o aguinaldo de diciembre, una prima de vacaciones, una prima de antigüedad o de continuidad, el pago de tiempo extra y recargo nocturno sumas estas que equivalen a una cifra superior a $650.000, no queda duda a esta Sala, que la entidad accionada cumplió con lo exigido por el Decreto 1299 de 1994, al sólo cotizar al ISS, lo devengado efectivamente por el trabajador a 30 de junio de 1992, que es la fecha que la ley 100 de 1993 y el susodicho decreto señalaron”.
Estimó que así como el ingreso base para determinar la pensión de vejez tenía que ser el devengado el 30 de junio de 1992, entonces con base en éste debía fijarse el valor del bono pensional y no el salario promedio devengado por el actor durante el último año u otro periodo similar. Fundó su decisión en la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004, radicación 20319.
Por último, negó la pretensión subsidiaria relativa al pago de la indemnización, porque la accionada obró conforme con la ley. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y pretende con él, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la del Juzgado. Formula 2 cargos, ambos por violación directa, los cuales fueron replicados en su oportunidad por la demandada.
PRIMER CARGO Así lo formula: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 en relación con el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989, el artículo 14 de la ley 50 de 1990 (que modificó al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo), el artículo 117 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8º de la ley 153 de 1887”.
La norma que delimita la noción de salario, dice, es el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 127 del Código Sustantivo del Trabajo, concepto que “no puede circunscribirse a la asignación ordinaria, sino que es necesario integrar la misma con todos los conceptos que en forma habitual y como contraprestación por el servicio devenga el trabajador”.
Por consiguiente, si el trabajador recibía de forma habitual otros rubros como prima de vacaciones, bonificaciones, entre otros, han debido incidir proporcionalmente en la determinación del salario devengado por el actor, a junio de 1992, aunque no fueran conceptos que se hubieran generado en ese mes. Su carácter de habitual determinaba que se tuvieran en cuenta en forma proporcional para la integración del salario (art. 19 del Decreto 3063 de 1989).
Por “salario devengado” se entiende, agrega, la cantidad o suma que por concepto de retribución por el servicio se ha ganado, generado o causado con independencia de que la misma haya sido pagada o no, y se diferencia de la expresión “salario percibido ”. Cuando el legislador se refiere a aquél no sólo alude al salario ordinario, sino también a todos los conceptos que percibe el trabajador como contraprestación del servicio en un tiempo determinado.
Así, la prima de antigüedad, de vacaciones y demás extralegales no se causan en un solo momento, se van devengando día a día, mes a mes. Dice que el Tribunal confunde los dos conceptos, “al negar la posibilidad de que los beneficios extralegales que se le pagaban al demandante se tuviesen como devengados en el mes de junio de 1992 por no haber sido recibidos en dicho mes”.
El Tribunal le da relevancia a la suma que en efecto hubiese percibido el mismo trabajador en el mes de junio de 1992, sin inquirir si la misma se causó o no durante tal periodo. Sostiene que el análisis literal del artículo 5º literal a) del Decreto 1299 de 1994, avalaría lo argumentado por el ad quem, pero ese no es el sentido de la norma, y al ser la pensión de vejez el interés jurídico tutelado, no sería lógico que el criterio para la determinación del valor del bono pensional esté sujeto al salario que eventualmente se haya tenido en un único mes.
De aceptarse la interpretación del Tribunal, se concluiría que los trabajadores que por cualquier circunstancia (incapacidad, suspensión, disfrute de vacaciones) no hubiesen podido devengar durante tal mes el salario que habitualmente ganaban, o por el contrario si tenían un ingreso alto al habitual en tal mes, tuviese derecho a un bono pensional muy diferente al que normalmente le hubiera correspondido.
Agrega: “La recta interpretación del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, en concordancia con el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989 determina: “El salario devengado se integra no solo por el salario ordinario, sino también por todos los rubros constitutivos de salario que perciba el trabajador, de acuerdo con el artículo 14 de la ley 50 de 1990.
“Es necesario diferenciar los valores percibidos (cobrados) por el trabajador, de los valores causados a favor del trabajador, correspondiendo el concepto devengado con lo causado y no con lo percibido. “Tratándose de conceptos extralegales como bonificaciones y primas, es necesario analizar si las mismas se causan periódicamente (así no se paguen con tal frecuencia) en aras de determinar su incidencia frente al salario devengado.
El hecho que la prestación extralegal no haya sido pagada en el mes de Junio de 1992 no descarta que proporcionalmente se hubiese devengado en tal periodo. “El concepto de salario devengado al 30 de Junio de 1992 no se puede circunscribir a lo percibido en tal mes. Hay que entender la norma como alusiva a un salario promedio, que puede tener como referente el salario promedio del año o del semestre”.
La réplica considera que el recurso adolece de error de técnica, al presentar de manera concomitante dos conceptos de violación excluyentes, como es la interpretación errónea de la norma y la aplicación indebida. Además que el cargo por interpretación errónea tiene otras exigencias, como demostrar en qué consintió la misma, para luego expresar cuál es el verdadero entendimiento, lo que en el caso no ocurre porque el ad quem se fundamentó en la interpretación y aplicación del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989.
Es claro que no pudo ser la norma objeto de una equivocada interpretación. La aplicación indebida no se demostró en el desarrollo del cargo. SE CONSIDERA Como fuente normativa para resolver el problema jurídico que el litigio plantea, es decir, cómo se determina el ingreso base para liquidar el bono pensional, el Tribunal aplicó la regla del artículo 5º, literal a, del Decreto 1299 de 1994.
Esa escogencia no la censura el recurrente. Lo que se advierte de la acusación es el reproche por haberle dado un entendimiento exegético al precepto mencionado, y por ello carece de asidero el reproche técnico que se formuló al cargo. Pues bien, como lo señala el impugnante, ciertamente una lectura literal del texto de la norma jurídica parecería darle razón al sentenciador de segunda instancia. No obstante, la expresión devengar significa, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”.
Tan clara definición conlleva la necesaria diferencia entre lo que en un período determinado y concreto recibe un trabajador por su labor, y lo que constituye realmente el derecho, teniendo en cuenta todos aquellos emolumentos que, por no ser ocasionales ni pagados por mera generosidad del empleador, tienen la virtud de adicionarse a la remuneración ordinaria, cualesquiera sean los nombres con que se designen, según los precisos términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990.
En consonancia con el alcance de la ley, ha de entenderse, para que la norma no genere nocivos efectos, que cuando el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, alude al salario devengado el 30 de junio de 1992, lo hace para referirse a la remuneración real y no a la que recibió el trabajador en esa precisa fecha. De no entenderse así, la regla jurídica conduciría a una serie de consecuencias contrarias a la justicia que el derecho pretende siempre realizar, como la de los empleados con retribución variable.
Luego, deben tenerse en cuenta los emolumentos recibidos por el trabajador, distintos de su retribución mensual, en forma proporcional, por ejemplo, por doceavas partes si la prima o bonificación o sobresueldo es por año; por sesentavas si es quinquenal, para establecer el real ingreso devengado a 30 de junio de 1992, y el ingreso base para liquidar el bono pensional.
En este sentido se pronunció la Sala de Casación en sentencia del 9 de agosto de 2006, radicación 27198, en cuya parte pertinente se explicó: “Del mismo modo, el artículo 5° del Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, se ocupó de definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de esta clase de afiliados, y en su literal a) estipuló que lo era "el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o en el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando" (resalta la Sala).
“Igualmente el artículo 28 del Decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, reglamentario del Decreto arriba mencionado y de los artículos 115 y siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, en su versión original, como con la adición introducida por el artículo 8° del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, al referirse al Salario Base (SB) para los trabajadores que cotizaban al ISS en la Fecha Base (FB), valga decir, al 30 de junio de 1992, reiteró que "se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha" (resalta la Sala), y agregó que "Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS.
Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS.
Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador" (resalta la Sala). “En estas condiciones, las reglas previstas en la normatividad reseñada y en vigor para la fecha en que el actor optó por trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad, lo que se repite se produjo el 21 de octubre de 1997, permitían hablar tanto de salario devengado como del reportado o efectivamente cotizado, y por ende el Tribunal no pudo incurrir en ningún error jurídico al interpretar o aplicar dichas normas sustanciales del orden nacional.
“Es más en la sentencia atrás rememorada del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, en las consideraciones de instancia, esta Corporación dejó sentado que conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, lógicamente vigentes para la época, se debía tomar como base el salario "devengado" por el afiliado, es así que textualmente señaló: "‘( ) Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992.
“‘En consecuencia, como resultó de las consideraciones de casación y que son suficientes para la instancia, la decisión del a quo que ordenó que para la liquidación del bono pensional se tendría en cuenta el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, corresponde a un pronunciamiento equivocado y sin soporte legal; por tal razón, habrá de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en este específico punto, como lo solicita el recurrente en su alcance de la impugnación del recurso extraordinario y en atención a las consideraciones expuestas ya consignadas en esta providencia, en cuanto a que el hecho de cambiar la obligación del empleador de titulo pensional por la de bono pensional, éste no se sustrae de su obligación dada la universalidad del sistema, como sin razón se arguyó en la sustentación de la apelación, y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha.
(resalta la Sala)’”. Lo que es sumamente claro para la Corte, como se desprende de todo el contexto de aquella sentencia, es que de conformidad con la regla vigente en ese entonces, como igualmente lo es la dictada en sustitución de ella (Decreto 3366 de 2007), es el ingreso sobre el cual se cotizó el 30 de junio de 1992, el que sirve de base, en principio, para hacer el cálculo del bono pensional.
Pero, si éste no coincide con el realmente devengado por el empleado, cualquiera sea la causa, es la remuneración integrada debidamente con los estipendios adicionales a que tiene derecho, pero son percibidos en otro momento y no el día antes señalado, la que debe tenerse como salario “realmente devengado”. En síntesis, se equivocó el Tribunal al darle un entendimiento errado al artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, y tal yerro lo condujo, a su vez, a una decisión errada, por lo que se declara fundado el cargo.
No se examinará la segunda acusación, por sustracción de materia. No obstante aparecer fundado el recurso, no procede el quebranto del fallo acusado, toda vez que en instancia, se llegaría a igual decisión absolutoria, según pasa a explicarse. El juez a quo dispuso reajustar el bono pensional con base en la experticia decretada (f. 267 a 269), según la cual el salario promedio devengado entre agosto de 1991 y junio de 1992, fue de $612.400, suma a la que llegó el auxiliar de la justicia después de agregar al salario nominal recibido durante los 12 últimos meses de labores, la doceava parte de la “bonificación y aguinaldo”, otra denominada “bonificación especial” que deduce del oficio del folio 189, y la prima de vacaciones.
Advierte la Corte que la defensa aceptó, al contestar la demanda, que sí pagaba las bonificaciones de aguinaldo y la prima de vacaciones que el trabajador esgrime en su demanda, con el carácter de beneficios originados en el “Reglamento Sobre Prestaciones Extralegales”. Pero adujo que en este documento se dispuso que ellas no tenían la pretendida naturaleza salarial, por lo que al suscribir el contrato cada trabajador aceptaba tal condición estipulándose dicha voluntad.
En el aludido Reglamento vigente desde el 2 de enero de 1993, visible a folios 84 a 90, ciertamente se expresó: “De acuerdo con el Artículo 15º de la Ley 50 de 1990, las prestaciones extralegales otorgadas por la Empresa no constituyen salario, ni se computarán como factor de salario para ningún efecto”. Y previamente se indicó que las prestaciones extralegales allí consagradas se conceden “por mera liberalidad”, “en bien de los empleados”, y son revisables por la empresa si se presentan circunstancias especiales en su economía. Igualmente, 2 párrafos más adelante el mismo documento define la “Bonificación y aguinaldo” como un auxilio que concede cada año, consistente en 45 días de salario básico, al que se harán acreedores los trabajadores vinculados por tiempo indefinido con jornada semanal de 48 horas; se liquida por año de servicios, o por fracción, en forma proporcional al tiempo laborado, solo si el trabajador está vinculado a la fecha del pago.
Y seguidamente señala que la prima de vacaciones que viene reconociendo desde 1986, se paga en cuantía de 15 días de salario ordinario, tiene como propósito que el disfrute de ese descanso se haga más “placentero” para él y su familia. Exige iguales condiciones de causación, que la “bonificación y aguinaldo”. En su concepción, tales auxilios extralegales no son factores a los cuales podría tenérseles como integrantes de la base salarial, ya que el empleador los concedió por mera liberalidad, y en el acto de reconocimiento –reglamento sobre prestaciones sociales extralegales-, impuso una condición, que el trabajador aceptó, cada vez que percibió tales rubros, sin una clara naturaleza remuneratoria.
En esas condiciones es patente que en este caso, el empleador estaba facultado para disponer el pago de las prestaciones extralegales, en un acto netamente voluntario y con las implicaciones y condiciones, también emanadas de su voluntad. Estimar lo contrario, equivaldría a que se viera compelido a no hacer reconocimientos distintos a los legales, para evitar unas consecuencias no previstas por la empleadora.
De otro lado, no existe prueba del derecho a una supuesta “bonificación que corresponde al concepto 43 ”, según el dictamen (f. 184) y su aclaración (f. 268), pues no aparece prueba de su pacto o reconocimiento, porque el oficio del folio 189, que en la pericia se tuvo como soporte para agregarlo al salario básico, se refiere a un pago hecho en la semana 48 de 1991, que no incide en la base para liquidar el bono pensional, dado que la ley, bajo la hermenéutica que le dio la Corte en sede de casación, sólo tiene en cuenta el salario y demás remuneraciones con tal carácter, devengados realmente el 30 de junio de 1992.
De ninguna manera, en consonancia con este criterio, se ha de liquidar el bono sobre el salario promedio del último año de servicios, como equivocadamente lo hizo el auxiliar de la justicia y lo aceptó sin ningún reparo el juez de primera instancia. Así, se reitera que aunque el recurso extraordinario resultó fundado, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de enero de 2007, en el proceso ordinario de JUAN GUILLERMO ARBOLEDA ESTRADA contra ALMACENES ÉXITO S.A. Sin costas en casación, dado que resultó fundado el recurso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 18