32236(02-07-08) — Corte Suprema

32236(02-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «El escrito mediante el cual el apoderado del Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso de apelación, obrante a folios 253 a 255 del cuaderno principal, contiene los argumentos que a continuación se resumen: 1. La oposición a las pretensiones del demandante se hizo con base en las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, falta de causa, falta de nexo causal, inexistencia del daño, inexistencia de perjuicios e ilegitimidad en la causa por pasiva. Sobre la última adujo que el ISS no es parte en el proceso, pues el actor prestó servicios a una entidad hospitalaria especial, una Empresa Social del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, distinta del demandado, creada mediante Decreto 1750 de 2003, denominada ESE Rafael Uribe Uribe, siendo ésta la responsable de los derechos pretendidos por el demandante, pues se trata de dos entes distintos, razones por las que la demanda debió dirigirse contra la mencionada empresa estatal. 2. Cuanto a la falta de jurisdicción y competencia del juez, estimó que conforme al Decreto 1750 ibídem, los hospitales y centros de atención se escindieron del Seguro Social, por lo que dejó de ser una empresa industrial y comercial del Estado. Que, este decreto creó la ESE, lugar en donde ejecutó los contratos el demandante, y entidad cuya naturaleza jurídica corresponde a la de un establecimiento público y, por tanto, a partir del Decreto 1750 citado, sus servidores pasaron a ser empleados públicos. 3. Lo propio hizo en relación con las excepciones de pago, compensación y prescripción. 4. Cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación, textualmente dijo el apelante: [...] Al dar respuesta a los argumentos anteriores, el Tribunal, en síntesis, señaló que al parecer estos obedecieron a otro proceso puesto que hacen referencia a hechos nuevos no discutidos, en tanto no fueron motivos de la oposición del Seguro Social al contestar la demanda, como el desconocimiento del juez de las excepciones propuestas, enumerando medios exceptivos ajenos a los formulados en la réplica a la demanda primigenia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «Pero, de todos modos, de la prueba documental y testimonial arrimada al proceso, halló que los contratos suscritos por el demandante con el instituto convocado al pleito, corresponden a un contrato de trabajo y no a uno de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993. El recurrente en casación le endilga al Tribunal un error de derecho producto de no haber apreciado correctamente la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 - 1997, que supuestamente sirvió de apoyo al ad quem para confirmar la sentencia de primer grado, orientando la demostración del cargo en esa dirección, es decir, tratando de demostrar que respecto de la convención de marras no estaba acreditado en debida forma que su depósito se hubiese realizado dentro del término que prevé el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto carece de la fecha en que fue suscrita por las partes. Pero, importa anotar, no es cierto como lo afirma la censura, que la argumentación relacionada con la excepción de inexistencia de las obligaciones, el apelante la hubiera fundado en la falta de una prueba idónea acerca del depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, pues del escrito de apelación, reproducido por la Sala, claramente se infiere que el fundamento de este medio exceptivo se relaciona con la imposibilidad de reconocer prestaciones sociales a un contratista cuya vinculación está regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual advierte la inexistencia de relación laboral en esa modalidad contractual. Si ello es así, de conformidad con el criterio mayoritario imperante en la Sala, por razón de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagra el principio de consonancia, no estaba obligado el Tribunal a examinar la validez del depósito de la convención colectiva de trabajo, por no ser esa una cuestión que fuese materia del recurso de apelación, en la medida en que no fue propuesta en el escrito por medio del cual se sustentó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Pero también pone de presente que el tema relacionado con el depósito oportuno de ese convenio regulador de las condiciones de trabajo se trajo por primera vez a la palestra en la sede de casación, pues no fue tema de discusión en las instancias, ya que el demandado no lo cuestionó, en la medida en que se limitó a argumentar que esa normatividad no era aplicable al demandante, mas no hizo mención a su falta de validez, como lo hace ahora. Ello indica que el alegato del recurrente involucra un medio nuevo en casación, del que, como se ha explicado por la Sala en anteriores oportunidades, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede hacer presencia en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones, en tanto es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio. Así, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, radicación 22657, esto dijo la Corte: “De otro lado, el recurrente equivocadamente entiende que no existió un hecho nuevo porque el tema de la doble intervención del representante del empleador en el procedimiento disciplinario está registrado en actuaciones de este proceso judicial y en el convencional. Pero pasa por alto que el hecho o medio nuevo se califica como tal cuando no forma parte de la causa para pedir (de la demanda inicial) o de la defensa (en la contestación o las excepciones), porque es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio. En otras palabras, el medio nuevo se determina con base en la demanda y su contestación y no con base en las pruebas del proceso.” De modo que es indudable que se introdujo un medio nuevo de defensa en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción del promotor del pleito. Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 32236 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32236 Acta No. 36 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 8 de noviembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que EDWARD RAMÍRO ANDRADE NORIEGA promovió en contra del instituto recurrente.

ANTECEDENTES Edward Ramiro Andrade Noriega demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previamente a la declaratoria de que fue despedido sin justa causa por inobservancia del trámite convencional y no existir causales materiales, se le condene, conforme a la convención colectiva de trabajo, a reintegrarlo al cargo desempeñado y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir o, en subsidio, el pago de las cesantías, primas de servicios, vacaciones, primas vacacionales, primas de servicios, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria.

Como fundamento de las tales pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) Por sendos contratos escritos de trabajo, laboró al servicio de la demandada en forma continua e ininterrumpida entre el 1 de febrero de 1993 y el 10 de agosto de 1999, fecha en la cual fue despedido sin justa causa en forma verbal; 2) El 10 de agosto de 1999, sus superiores le informaron que su contrato no sería renovado; 3) Su jornada de trabajo era en turnos rotatorios de 6 am a 6 pm y viceversa; 4) Su salario mensual era de $500.000,oo mensuales; 5) Cuando se produjo la desvinculación, las relaciones se gobernaban por el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que reglamenta la estabilidad y el sistema de contratación; 6) El trámite previo convencional fue violado por el ISS; 7) Conforme al artículo 3 de la convención colectiva de trabajo es beneficiario de la misma; 8) La demandada le debe los derechos establecidos en el artículo 45 de la mencionada convención colectiva de trabajo y, 9) Agotó la vía gubernativa.

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Aceptó que ese organismo le informó al actor el cumplimiento del plazo establecido en el contrato. Alegó en su defensa que los contratistas no se consideran trabajadores oficiales, pues su vinculación al Instituto no obedece a contrato de trabajo alguno, sino a contratos de prestación de servicios y por ende los beneficios convencionales que se predican no se hacen extensivos a ellos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido y falta de competencia. (Folios 54 a 56). El juzgado que conoció del proceso, que lo fue el Décimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al demandado a reintegrar al actor al mismo cargo que tenía al momento de ser despedido el 10 de agosto de 1999, al pago de los salarios aumentados conforme a la convención y a la ley, lo mismo que las prestaciones sociales legales y convencionales.

Absolvió de las demás pretensiones. (Folios 241 a 252 y vuelto). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de primer grado, el Tribunal de Medellín, mediante la sentencia impugnada en casación la confirmó (Folios 263 a 271). Consideró que los argumentos del recurrente parece que obedecieron a otro proceso, pues hace referencia a hechos nuevos no discutidos y que no motivaron la oposición del ISS cuando dio respuesta a la demanda, como el desconocimiento del juez de primera instancia de las excepciones propuestas, enumerando medios exceptivos ajenos a los enunciados en la contestación de la demanda.

Con relación a que la demanda debió dirigirse contra la ESE Rafael Uribe Uribe y no contra el ISS, pues en aquella prestó servicios el demandante, lo anterior atendiendo la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, estimó el Tribunal que ello resulta desatinado si se consultan las fechas de iniciación y terminación del contrato de trabajo (1 de febrero de 1993 y 10 de agosto de 1999), en tanto en ningún momento se vincula a la ESE con el demandante, pues para la última de las fechas aún no se había expedido el decreto que ordenó la escisión. Que, agregó el ad quem, la entidad con la cual se ejecutó el contrato de trabajo fue con el ISS y, por tanto, es el único llamado a resistir las pretensiones de la demanda y el obligado al pago de las prestaciones que se reconocieron, cualquier variación posterior en la situación jurídica del demandando no afecta la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor, y menos puede modificar la competencia para el conocimiento del proceso, como lo pretende el apelante.

Cuanto a la compensación que el recurrente pretende se reconozca, estimó el Tribunal que el ISS no demostró que hubiese pagado suma alguna durante la relación laboral por concepto de prestaciones, por tanto, mal podría declararse que la obligación se extinguió por la figura prevista en el artículo 1714 del Código Civil (compensación). De la misma manera se pronunció en relación con la excepción de pago, puesto que este medio exceptivo no se probó en relación con las pretensiones de la demanda.

Añadió que la única petición del apelante ajustada a lo ventilado en el proceso, se relaciona con la existencia del contrato de trabajo, el cual consideró el demandado fue de prestación de servicios. Sobre el particular afirmó que la partes celebraron varios contratos de prestación de servicios, pero que de conformidad con la prueba documental y testimonial, las vinculaciones sostenidas por el demandante no tuvieron la calidad que les otorga la Ley 80 de 1993, porque el contrato que regula esta ley está concebido para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, cuando éstas no puedan ser realizadas con personal de planta o requieran conocimiento especiales.

En su apoyo, cita y reproduce apartes de la sentencia de 11 de diciembre de 1997, radicación No. 10153, reiterada en la del 22 de marzo de 2000, radicación No. 12960, para concluir que efectivamente se acreditó el contrato de trabajo celebrado entre las partes. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el Instituto demandado interpuso el recurso extraordinario, a través del cual pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el reintegro ordenado por el juez de primer grado, para que en sede de instancia revoque esa condena lo absuelva de ella, para, en su lugar, acceder a las pretensiones subsidiarias, a excepción de la indemnización moratoria.

Con ese objetivo, e invocando la causal primera de casación, formula un cargo que no tuvo réplica, mediante el cual acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo llevó también a la violación del 467 ibídem y el 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como el 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, 2 del Decreto 2400 de 1968, 7 del Decreto 1950 de 1973, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostiene que la violación de la ley se produjo porque el Tribunal incurrió en el error de derecho consistente en dar por demostrada la existencia y efectividad de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 90 a 216, sin haberse acreditado en el proceso que, en la debida oportunidad, hubiera sido depositada como lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber valorado correctamente el escrito de apelación de folios 253 a 255.

Da inicio a la demostración del cargo aseverando que el fallo recurrido confirmó la sentencia del juzgado con fundamento en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 – 1999, obrante a folios 90 a 216, “…lo cual es absolutamente errado, toda vez que en la misma, no aparece la fecha en la que se firmó el acuerdo convencional que permita establecer si fue depositada oportunamente conforme lo ordena el artículo 469 del C.S.T.; para demostrarse lo anterior, basta confrontar los folios 164 y 209 que textualmente dice, esto es, brilla por su ausencia la data en que fue suscrita; es más, lo anterior genera una mayor incertidumbre, cuando en el artículo 2 se estipula que su vigencia es de tres (3) años, contados el 1 de noviembre de 1996 y a folio 204 aparece el sello de depósito con fecha 28 de agosto de 1997.

“Así las cosas, y sin más elucubraciones, conforme lo establece el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, para que una convención colectiva produzca efecto, es necesario su depósito; por lo tanto, la fecha de suscripción es un punto de referencia imprescindible para definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo; sin embargo, tal requisito indispensable, el fallador de segundo grado lo echó de menos, con lo cual se incurre en el ostensible error de derecho que permite quebrantar el fallo atacado.

“En consecuencia, si el ad quem se hubiese percatado de la deficiencia en la acreditación procesal de la convención colectiva, le habría restado a ésta toda eficacia, pues así lo ordena el artículo 61 del Código del Trabajo para; con lo cual la decisión del proceso habría sido muy diferente, toda vez que el acuerdo colectivo, cuya vigencia y efectividad no se encuentra acreditada, hizo que el Tribunal incurriera en el error de derecho al tener por establecida la convención colectiva de trabajo sin estar acreditado el requisito de validez.

“Fue por lo anterior, que el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en el escrito de apelación de folio 253 a 255, no apreciado en su justa dimensión por el ad quem, claramente estableció que las obligaciones reclamadas por el demandante eran inexistentes, por tanto, la condena del reintegro convencional y el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales debían ser, con lo cual se acreditaba con suficiente claridad que dicho acuerdo convencional carecía de validez.” Para sustentar su aserto invoca y reproduce apartes de la sentencia con radicación No. 21042 de 2003.

Remata su argumentación afirmando que de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, no se acredita la fecha en que el acuerdo convencional vigente para los años 1996 – 1999 fue firmado, por tanto, fácil resulta concluir que el ad quem incurrió en el yerro que se le atribuye. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El escrito mediante el cual el apoderado del Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso de apelación, obrante a folios 253 a 255 del cuaderno principal, contiene los argumentos que a continuación se resumen: 1.

La oposición a las pretensiones del demandante se hizo con base en las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, falta de causa, falta de nexo causal, inexistencia del daño, inexistencia de perjuicios e ilegitimidad en la causa por pasiva. Sobre la última adujo que el ISS no es parte en el proceso, pues el actor prestó servicios a una entidad hospitalaria especial, una Empresa Social del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, distinta del demandado, creada mediante Decreto 1750 de 2003, denominada ESE Rafael Uribe Uribe, siendo ésta la responsable de los derechos pretendidos por el demandante, pues se trata de dos entes distintos, razones por las que la demanda debió dirigirse contra la mencionada empresa estatal. 2.

Cuanto a la falta de jurisdicción y competencia del juez, estimó que conforme al Decreto 1750 ibídem, los hospitales y centros de atención se escindieron del Seguro Social, por lo que dejó de ser una empresa industrial y comercial del Estado. Que, este decreto creó la ESE, lugar en donde ejecutó los contratos el demandante, y entidad cuya naturaleza jurídica corresponde a la de un establecimiento público y, por tanto, a partir del Decreto 1750 citado, sus servidores pasaron a ser empleados públicos. 3.

Lo propio hizo en relación con las excepciones de pago, compensación y prescripción. 4. Cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación, textualmente dijo el apelante: “Es improcedente que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES autorizara pagar al demandante una obligación que no le asiste, pues en razón a la naturaleza misma del contrato de prestación de servicio, no se generan en esta modalidad contractual el pago de prestaciones sociales ni de garantías convencionales.

En el caso de los contratistas independientes con una entidad estatal se aplican las normas de la ley 80 de 1993, la cual deja en claro su artículo 32 que no se genera relación laboral y en consecuencia no se causa el pago de prestaciones sociales.” Al dar respuesta a los argumentos anteriores, el Tribunal, en síntesis, señaló que al parecer estos obedecieron a otro proceso puesto que hacen referencia a hechos nuevos no discutidos, en tanto no fueron motivos de la oposición del Seguro Social al contestar la demanda, como el desconocimiento del juez de las excepciones propuestas, enumerando medios exceptivos ajenos a los formulados en la réplica a la demanda primigenia.

Pero, de todos modos, de la prueba documental y testimonial arrimada al proceso, halló que los contratos suscritos por el demandante con el instituto convocado al pleito, corresponden a un contrato de trabajo y no a uno de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993. El recurrente en casación le endilga al Tribunal un error de derecho producto de no haber apreciado correctamente la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 – 1997, que supuestamente sirvió de apoyo al ad quem para confirmar la sentencia de primer grado, orientando la demostración del cargo en esa dirección, es decir, tratando de demostrar que respecto de la convención de marras no estaba acreditado en debida forma que su depósito se hubiese realizado dentro del término que prevé el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto carece de la fecha en que fue suscrita por las partes.

Pero, importa anotar, no es cierto como lo afirma la censura, que la argumentación relacionada con la excepción de inexistencia de las obligaciones, el apelante la hubiera fundado en la falta de una prueba idónea acerca del depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, pues del escrito de apelación, reproducido por la Sala, claramente se infiere que el fundamento de este medio exceptivo se relaciona con la imposibilidad de reconocer prestaciones sociales a un contratista cuya vinculación está regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual advierte la inexistencia de relación laboral en esa modalidad contractual.

Si ello es así, de conformidad con el criterio mayoritario imperante en la Sala, por razón de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagra el principio de consonancia, no estaba obligado el Tribunal a examinar la validez del depósito de la convención colectiva de trabajo, por no ser esa una cuestión que fuese materia del recurso de apelación, en la medida en que no fue propuesta en el escrito por medio del cual se sustentó. Pero también pone de presente que el tema relacionado con el depósito oportuno de ese convenio regulador de las condiciones de trabajo se trajo por primera vez a la palestra en la sede de casación, pues no fue tema de discusión en las instancias, ya que el demandado no lo cuestionó, en la medida en que se limitó a argumentar que esa normatividad no era aplicable al demandante, mas no hizo mención a su falta de validez, como lo hace ahora.

Ello indica que el alegato del recurrente involucra un medio nuevo en casación, del que, como se ha explicado por la Sala en anteriores oportunidades, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede hacer presencia en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones, en tanto es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio.

Así, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, radicación 22657, esto dijo la Corte: “De otro lado, el recurrente equivocadamente entiende que no existió un hecho nuevo porque el tema de la doble intervención del representante del empleador en el procedimiento disciplinario está registrado en actuaciones de este proceso judicial y en el convencional.

Pero pasa por alto que el hecho o medio nuevo se califica como tal cuando no forma parte de la causa para pedir (de la demanda inicial) o de la defensa (en la contestación o las excepciones), porque es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio.

En otras palabras, el medio nuevo se determina con base en la demanda y su contestación y no con base en las pruebas del proceso.” De modo que es indudable que se introdujo un medio nuevo de defensa en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción del promotor del pleito.

Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 8 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por EDWARD RAMIRO ANDRADE NORIEGA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32236 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto es sobre el entendimiento que la Sala, en la sentencia de la que me aparto, le otorga a las facultades oficiosas del juez de segunda instancia. La tesis que comparto es la que enseñó la Sala en sentencia del 1 de agosto de 2006, con radicación 28071 cuando señaló: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con la materias objeto del recurso de apelación. Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del (sic) alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos- la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez – artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa.” Y el caso que allí se trata, en esencia es el mismo al del sub lite: la inconformidad de las partes se limita a un carácter o un supuesto del derecho pretendido, y el tribunal asume oficiosamente el estudio de una condición o presupuesto diferente pero requerido para determinar su existencia. De esta manera no comparto la decisión de la Sala de estimar que el Tribunal quebrantó de manera absoluta el principio de la consonancia, al verificar los supuestos de existencia del derecho de la pensión sanción – tiempo de servicios y el estado de afiliación al sistema de seguridad social-; y ocasión de examen para advertir error cuando suscribí sentencia, en la que en caso similar, en la que se postulaba, como aquí, que el juez no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente.

La tesis de la Sala propende a un tipo de juez de alzada que puede ser maniatado por las partes, antípoda del que pregona la doctrina, el juez que asume el papel de director del proceso. 2. Bajo las anteriores premisas, la facultades que la ley le conceden al juez de segunda instancia le permitían entrar a considerar la prescripción reclamada en la demanda, esto es, adentrarse en los juicio propios para dilucidar la procedencia de la excepción propuesta.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 19