SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32235 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32235 Acta N° 11 Bogotá D.C, trece (13) de marzo dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA POSADA CHAVERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso extraordinario, solicita el actor que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que nació el 22 de junio de 1944, cumpliendo la edad para entrar a gozar de la pensión de vejez desde el 22 de junio de 2004; que cotizó al I.S.S. para los riesgos de IVM desde el 15 de octubre de 1981 hasta diciembre de 2004, por lo que solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la prestación por vejez, la cual le fue negada en virtud de que solo había cotizado un total de 533 semanas, de las cuales 488 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, lo que no es cierto pues cuenta con más de 500 semanas dentro del referido período.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Indicó que es cierto lo relacionado con su negativa a concederle la pensión de vejez, para lo cual se remite a lo dicho en los actos por medio de los cuales le resolvió sobre su solicitud; y de los demás hechos dijo que no son ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 21 de abril de 2006, en la que luego de declarar que le asiste derecho al demandante a la pensión de vejez y a cargo del I.S.S., condenó a dicha entidad al reconocimiento y pago de la misma, con sus mesadas adicionales, a partir de la fecha en que se haya retirado del régimen de pensiones; igualmente a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primera instancia. Para esa decisión consideró, que sumadas las semanas cotizadas al I.S.S. por el demandante como trabajador dependiente, con las del régimen subsidiado, se concluye que éste durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión, alcanzó a cotizar un total de 547 semanas, lo cual le permite ser beneficiario de la pensión de vejez que depreca; así mismo no encontró imposibilidad para dar cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en la sentencia de primer grado, toda vez que en ella se dieron las bases para la cuantificación de su monto y se indicó que ese reconocimiento procedería a partir del momento en que el demandante se hubiese desafilado del sistema, hecho que conforme a las pruebas del proceso tuvo lugar en abril de 2005.

Al respecto expresó: “Ahora, sumando las semanas cotizadas por el actor al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como trabajador dependiente entre el año 1991 y 1994 (167), más las cotizadas entre 1995 y el año 2003 (184), con las del Régimen Subsidiado (196), se concluye que el señor Chaverra durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión, esto es, entre el 22 de junio de 1984 y el 22 de junio de 2004, alcanzó a cotizar un total de quinientas cuarenta y siete (547) semanas, y ello permite tenerlo como beneficiario de la pensión de vejez, en la forma como se dedujo en la sentencia revisada.

(…….) La segunda inconformidad que plantea el recurrente, esto es, que la forma como se falló no le permite a la entidad proceder al cumplimiento, en la medida que no se concretaron las condiciones necesarias para la obligatoriedad del pago, resulta inocua para la Sala, pues en la sentencia sí se indicó que “ la decisión a tomar es en el sentido de declarar el derecho del demandante a la pensión de vejez y ordenar a la demandada reconozca y pague la prestación a partir de la fecha en que aquél se haya desafiliado del sistema, reconocimiento cuyo monto deberá establecerse conforme al parágrafo 2° del art. 20 del acuerdo 049 de 1990 ”, lo que no es otra cosa que darle a la entidad las directrices claras y precisas que debe tener en cuenta al momento de efectuar el reconocimiento.

No en vano, el parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 indica el porcentaje de reconocimiento procedente conforme al número total de semanas cotizadas, el cual se aplica al salario mensual de base que “ se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas ”, información que obviamente tiene la entidad, pues fue ella la recaudadora de las cotizaciones que efectuó el demandante durante toda su vida laboral.

Así las cosas, concluye la Sala que no se vislumbra la imposibilidad que a juicio del recurrente se presenta para dar cumplimiento a la sentencia, pues se itera, en la misma se dieron las bases para la cuantificación del monto pensional y se indicó además que el reconocimiento procedería a partir del momento en que el señor Posada Chaverra “ se haya desafiliado del sistema ”, hecho que conforme a las pruebas arrimadas al plenario tuvo lugar en abril de 2005.” (Negrillas fuera de texto).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la de primer grado en lo relativo a la forma como debía liquidarse la pensión, para que en sede de instancia esta Sala modifique en ese aspecto la de primer grado, “ordenando que la liquidación debe realizarse no con el 50% del IBL como erróneamente lo estableció el a quo en sus consideraciones, sino con el 45% del IBL.”.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…por dar alcance que no tienen, los literales a) y b) del numeral “II)” del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 y el parágrafo 2º del artículo 20 antes citado”. Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “En síntesis, lo que se censurará en el presente cargo es que el ad quem haya confirmado la decisión del juzgado, el cual en sus consideraciones estableció que la pensión del accionante se liquidara con el 50% del IBL, cuando lo correcto era con el 45%.

Como se demostrará, para confirmar la decisión del a quo, el Tribunal dio alcance que no tienen las disposiciones mencionadas. Como el fallador de segundo grado, sin hacer mayor análisis en lo que respecta a la liquidación de la pensión, confirmó en su totalidad la providencia de primera instancia, es de presumir que prohijó las condenas y los argumentos del a quo, que respecto de la liquidación fueron los siguientes: “Y el artículo 20 ibídem, consagra el porcentaje del salario base de cotización al que asciende la prestación, conforme al número de semanas cotizadas, determinando para quienes haya sufragado entre 500 y 550 semanas, un porcentaje del 50%, el que es aplicable al presente caso, siempre y cuando haya cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida”.

(Negrilla fuera del texto). Y en la parte resolutiva ordenó “reconocer” y “pagar” la prestación “conforme se señaló en la parte motiva”. En lo que respecta estrictamente al porcentaje del IBL con que se debe liquidar la prestación el juez colegiado no realizó ningún análisis, sino que se limitó a confirmar el fallo de primer grado, por tanto es de presumirse que de manera implícita aplicó las normas que se acusan en la proposición jurídica, las cuales establecen lo concerniente al IBL, pero excedió su alcance, por cuanto de acuerdo a las semanas cotizadas el porcentaje no era el 50%, como se pasa a explicar.

El fallador de segundo grado, estableció que el demandante “alcanzó a cotizar un total de 547 semanas ”, por lo cual, en un correcto entendimiento de los literales a) y b) del numeral “II)” del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, al accionante le correspondía un IBL del 45% y no un 50% como lo estableció el juzgado y así lo confirmó el juez de segunda instancia. De acuerdo a los anteriores preceptos era evidente que por las primeras 500 semanas se tenía que otorgar al afiliado un IBL del 45% y por cada 50 adicionales un aumento del 3%, pero como él solo tenía “547” como lo estableció el ad quem, entonces no había lugar a ningún aumento, por tanto el IBL era el básico, es decir 45%.

Igualmente el parágrafo 2° del mismo artículo 20, del decreto antes citado, confirma lo anterior, al establecer una tabla en la que figura un IBL del 45% para aquellos pensionados por vejez que acrediten entre 500 y 549 semanas de cotización, como lo era el presente caso. No obstante la claridad de los preceptos anteriores, el ad quem excedió su alcance al confirmar la decisión de primer grado, que establece que el IBL que corresponde al caso es el 50%, cuando lo correcto era el 45%.” VII.

SE CONSIDERA Tal como se desprende del alcance de la impugnación y del desarrollo del cargo, la única inconformidad de la parte recurrente radica en el porcentaje de la pensión reconocida al demandante, ya que según ella éste quedó determinado en un 50% del IBL cuando lo correcto era el 45%, para lo cual se basa en una de las consideraciones contenidas en la sentencia de primer grado, que en su sentir prohijó el ad quem, sin hacer ningún análisis al respecto, en la que se dijo “Y el artículo 20 ibídem, consagra el porcentaje del salario base de cotización al que asciende la prestación, conforme al número de semanas cotizadas, determinando para quienes haya sufragado entre 500 y 550 semanas, un porcentaje del 50%, el que es aplicable al presente caso, siempre y cuando haya cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida”.

Visto lo anterior, no se discute entonces que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez, y dada la vía escogida por la censura, debe entenderse su conformidad con las siguientes conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal: que el actor cotizó al I.S.S. para los riesgos de IVM, un total de 547 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, entre el 22 de junio de de 1984 y el 22 de junio de 2004, cuando cumplió 60 años de edad, y que fue desafiliado del sistema en abril de 2005.

Con apoyo en lo dicho, es cierto como lo afirma el recurrente que entre las consideraciones de la sentencia de primera instancia está la antes referida, sin que pueda admitirse, el que haya sido tácitamente acogida por el sentenciador de segundo grado, por cuanto en forma expresa únicamente se refirió a otro argumento plasmado por el a quo, que lo contradice, en el sentido de que el monto de la pensión deberá establecerse conforme al parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, originado en el hecho de aparecer demostrado en el proceso que el demandante para el mes de diciembre de 2004, aun continuaba cotizando para pensión, que lógicamente superaría la densidad de 550 semanas, según las probanzas, y por ende para determinar el porcentaje de la misma debían ser tenidas en cuenta todas las semanas sufragadas hasta el momento de la desafiliación al régimen, en atención a lo dispuesto por el artículo 13 del citado acuerdo, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Conforme a lo dicho, el porcentaje de la pensión no quedó definido en las instancias en un 50% del IBL como lo sostiene el ataque, sino que será determinado por la demandada al momento de liquidarla, teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Para una mejor comprensión de lo expresado, valga transcribir la parte pertinente del artículo 20 del mencionado acuerdo, sobre la integración o manera de liquidar las pensiones de vejez a cargo del I.S.S. “Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. ….

(…….) Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez …… de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Número Porcentaje de pensión sobre el salario mensual de base Semanas …………………………………………………… % Vejez 500………………………………………………………………….45 550………………………………………………………………….48 600………………………………………………………………….51 (……)” Y su artículo 13 establece: “Causación y disfrute de la pensión por vejez.

La pensión por vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada, reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por éste riesgo. ” (Resalta la Sala) Así las cosas, como el cargo está fundado en una premisa ajena a las conclusiones del Tribunal, éste no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA POSADA CHAVERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 32235 Con el respecto acostumbrado y de conformidad con lo que expresé en el debate que se le dio al asunto en la Sala, manifiesto las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada: En el fallo de segunda instancia se confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado, lo cual obviamente comprende la parte resolutiva, pero también, en lo pertinente, las motivaciones de ese proveído, en el que con claridad se ordenó al instituto demandado “…reconocer y pagar al Sr. JESÚS MARIA POSADA CHAVERRA, la pensión de vejez, con sus mesadas adicionales, a partir de la fecha en que ésta (sic) se haya retirado del régimen de pensiones, reconocimiento que se hará conforme se señaló en parte motiva”.

No cabe duda entonces, de que en ese fallo el reconocimiento de la pensión se supeditó a los parámetros fijados en las motivaciones, en las que se afirmó: “Y el artículo 20 ibídem, (refiriéndose al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990) consagra el porcentaje del salario base de cotización al que asciende la prestación conforme al número de semanas cotizadas, determinado para quienes hayan sufragado entre 500 y 550 semanas, un porcentaje del 50%, el que es aplicable al presente caso, siempre y cuando haya cotizado 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida”.

Así las cosas, de un análisis integral de la sentencia de primer grado, confirmada por el ad quem, se desprende que allí se ordenó el reconocimiento de la pensión en un porcentaje del 50% del salario base de cotización, siempre y cuando se hubieren cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida en la ley, requisito que cumplía el actor.

Pero como el artículo que utilizó ese juzgador, como se indica en la sentencia de la que me separo, en realidad señala que los afiliados que tengan entre 500 y 550 semanas de cotización, que es el caso del demandante, tendrán derecho a una pensión en un porcentaje del 45% del salario mensual de base, y no del 50% como se dijo en la providencia de primer grado, es claro que al respaldar esa inferencia incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que le imputó el instituto demandado.

Y es mi criterio que las equívocas expresiones del Tribunal no permiten inferir que hubiese determinado que la pensión debe liquidarse en unas condiciones diferentes a las fijadas por el fallo de primera instancia, porque al confirmar esa providencia obviamente acogió todo lo allí decidido, incluyendo, desde luego, la forma de liquidar la prestación. Por lo expuesto, es mi opinión que ha debido casarse el fallo en los términos pedidos por el impugnante.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 13