CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32233 Instituto de Seguros Sociales vs. Maria Eugenia Ortiz Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32233 Acta No.12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2007, en el juicio que le promovió MARÍA EUGENIA ORTIZ OSORIO.

ANTECEDENTES MARÍA EUGENIA ORTIZ OSORIO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo LEÓN DARÍO CHALARCA TABORDA, a partir del 22 de agosto de 2000. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor LEÓN DARÍO CHALARCA TABORDA el 24 de diciembre de 1972; con ocasión del fallecimiento de su esposo, ocurrido el 22 de agosto de 2000, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada por éste con el argumento de que el causante en toda su vida había cotizado tan solo 312 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas durante el último año de vida; que tiene derecho a la pensión, ya que reúne la densidad de cotizaciones prevista por el Acuerdo 049 de 1990, que le resulta aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, que consagra el artículo 53 de la Carta Política.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 12 - 15), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante le reclamó la pensión de sobrevivientes y que se la negó. Lo demás dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago de lo no debido y buena fe.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de agosto de 2006 (fls. 26 - 34) (indebidamente fechado el 1 de agosto de 2006, ver fl. 40), condenó al ISS a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 22 de agosto de 2000; la suma de $29.768.865.11, por concepto de mesadas causadas y no reconocidas, la que deberá ser indexada al momento de pagar; a continuar pagando la pensión a partir del mes de agosto de 2006, en cuantía de $427.044.40; declaró probada la excepción de compensación y no probadas las demás propuestas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2007, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se acogió, como fundamento de su decisión, a la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias del 13 de agosto de 1997 (rad. 9758) y 1 de diciembre de 1998 (rad. 10689), con base en las cuales estimó que se debía dar aplicación a la norma más favorable, siendo para el caso el Decreto 758 de 1990, bajo el cual se cumplían los requisitos por el causante y su cónyuge.

Luego de transcribir lo pertinente de la última de las sentencias mencionadas, consideró el Tribunal lo siguiente: “Así las cosas, teniendo en cuenta que las 312 semanas que cotizó el causante durante toda su vida laboral, fueron aportadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (folio 8), ha de entenderse que para este caso concreto se cumplen las exigencias ya referidas, partiendo de la base de que el mismo encaja dentro de la situación analizada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia referida, toda vez que el causante cotizó más de 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva la demandada de todas las pretensiones de la actora. Subsidiariamente, pretende que se case parcialmente el fallo recurrido, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de no declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2001, para que, en sede de instancia, declare probada tal excepción respecto de dichas mesadas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 36, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 16 del C. S. T.; y 53 de la Constitución Política.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores fácticos: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante señor LEÓN DARIO CHALARCA TABORDA, era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por el solo hecho del señor CHALARCA TABORDA haber cotizado 312 semanas en cualquier época, podía beneficiar a su cónyuge de la pensión de sobrevivientes, so pretexto de aplicar la denominada ‘…condición más beneficiosa…’” Señala que los errores se cometieron por no apreciar correctamente la historia laboral de folios 8 a 9; la Resolución 13789 de folio 7; el registro civil de matrimonio y el registro civil de defunción que militan a folios 5 a 6; la demanda y su contestación que aparecen a folios 2 a 4 y 12 a 15.

En la demostración sostiene el censor que lo que no acepta del fallo recurrido es que, para confirmar la decisión de primer grado, hubiere acudido a la jurisprudencia de esta Sala que no se ajusta al caso en estudio, toda vez que, afirma, tal criterio, apoyado en la condición más beneficiosa, se aplica solamente a los hombres que a 1 de abril de 1994, tuviesen más de 40 años de edad o hubiesen cotizado más de 15 años, como lo dice el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es el caso que se trata; que conforme a la historia laboral, se observa que el causante cotizó un total de 312 semanas entre el 1 de febrero de 1974 y el 5 de mayo de 1978, que no alcanzan a los 15 años exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición y serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que de los registros civiles y de matrimonio, no se desprende siquiera sumariamente la fecha de nacimiento del causante, para poder concluir que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y ser beneficiario del régimen de transición; que de la demanda inicial no puede deducirse que el causante contara a 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, y en cuanto a las cotizaciones, apenas superaban seis años, por lo que lejos estaba de cumplir los 15 años, por eso en la contestación se dijo que era aplicable la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990.

Señala que es trascendental la apreciación de tales pruebas, pues no basta que a 1 de abril de 1994, se hubiese cotizado más de 300 semanas, pues lo fundamental es que se hubiera cumplido con las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no se demostró en el proceso, por lo que, arguye, no podía aplicarse la condición más beneficiosa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo que denomina el censor como primer error de hecho, que no es tal pues se trata más bien de un yerro jurídico que ha debido plantear por la vía directa, igualmente no lo cometió el Tribunal, pues la base de la decisión no consistió en que el actor fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, a su caso, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias del 13 de agosto de 1997 (rad. 9758) y 1 de diciembre de 1998 (rad. 10689), era aplicable, en virtud del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por ser legislación más favorable al actor, por lo que, bajo ese esquema, no era necesario al sentenciador de segundo grado entrar a verificar si en el caso en estudio se cumplían o no las condiciones de edad o tiempo de servicios, previstas en el señalado artículo 36, para que procediera la aplicación de la legislación anterior.

Por tratarse igualmente de un asunto jurídico, no es dable a la Corte entrar a analizar por la vía indirecta, si por haber cotizado el señor Chalarca Taborda 312 semanas en cualquier época, podía acceder su cónyuge a la pensión de sobrevivientes con base en el principio de la condición más beneficiosa, que es lo que le reprocha el censor al Tribunal en lo que denomina segundo error de hecho.

Conforme a la sustentación, resulta a todas luces improcedente la vía de ataque escogida en el cargo, pues es patente que el censor no discute los fundamentos fácticos que en realidad tuvo en cuenta el Tribunal para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, esto es, que el causante cotizó válidamente antes del 1 de de abril de 1993, 312 semanas, lo cual lo lleva a su fracaso.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 488 y 489 del C. S. T.; 6 Y 151 del C. P. L.; 6, 25 y 50 deL Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 36 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política. Dice que la anterior violación se dio por no haber dado por demostrado, estándolo, que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2001, se encontraban prescritas.

Que tal error, dice, se debió a no haber apreciado correctamente la resolución 13789 de 2001; la demanda inicial y su contestación. En la demostración se duele el censor de que el Tribunal se haya abstenido de declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2004; que en la Resolución 13789 se aprecia que la demandante se presentó a reclamar el 5 de junio de 2001, es decir, que no solo agotó vía gubernativa sino que interrumpió la prescripción por una sola vez; que la demanda inicial fue sometida a reparto el 27 de septiembre de 2004, esto es, 3 años, tres meses y 22 días después de haberse interrumpido la prescripción; que en la contestación de la demanda se alegó la prescripción; que el Tribunal se equivocó porque la fecha a tener en cuenta para declarar la prescripción es el 27 de septiembre de 2004, cuando se presentó la demanda, pues la interrupción ocurrida el 5 de junio de 2001, perdió toda eficacia, porque el nuevo término trienal se venció el 5 de junio de 2004, por lo que no quedaba otra opción que declarar prescritas las mesadas pensionales, causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2001, toda vez que la demanda se presentó el 27 septiembre de 2004.

Termina señalando que la prescripción de las acciones laborales es la prevista en el artículo 488 del C. S. T. y no puede ser ampliada por el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no se pronunció sobre la prescripción de las mesadas causadas porque ese tema no fue propuesto por la recurrente en la apelación, de modo que estaba limitado en su competencia para conocer en segundo grado, por el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C. P. del T., que previene que “la sentencia de segunda instancia… deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” Además, debe decirse que el último planteamiento del censor, respecto a la norma que regula la prescripción de las mesadas es la prevista en el artículo 488 del C. S. T. y no la prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, en clara alusión a la sustentación del fallo de primer grado que acogió esta última norma, es un argumento jurídico que no es procedente plantearlo por la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por MARÍA EUGENIA ORTIZ OSORIO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 32233 Aunque pienso que el segundo cargo no debía prosperar, no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual “ El Tribunal no se pronunció sobre la prescripción de las mesadas causadas porque ese tema no fue propuesto por la recurrente en la apelación, de modo que estaba limitado en su competencia para conocer en segundo grado, por el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C.P. del T.,..”.

Para explicar las razones de mi disentimiento con esa conclusión, me remito a lo que manifesté al salvar mi voto respecto de la sentencia del 15 de mayo de 2007, radicación 27299, en la que se estudió el aludido principio: “Me aparto de la decisión de la mayoría que le dio prosperidad al cargo por encontrar que el Tribunal quebrantó el principio de consonancia. Se consideró que ese fallador de segundo grado quebrantó el principio de consonancia contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por desbordar el ámbito de lo que era materia de inconformidad del recurrente.

Mas, en mi opinión, la circunstancia de que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la demandada sólo aludiera a la inexistencia del despido sin justa causa no impedía que el juez de la alzada revisara otras circunstancias relacionadas con la causación y exigibilidad del derecho a la pensión restringida a cuyo reconocimiento fue condenada esa empresa, por las razones que expliqué en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” “En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32233 Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Demandado: Instituto de Seguros Sociales La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto es sobre el entendimiento que la Sala, en la sentencia de la que me aparto, le otorga a las facultades oficiosas del juez de segunda instancia. La tesis que comparto es la que enseñó la Sala en sentencia del 1 de agosto de 2006, con radicación 28071 cuando señaló: “Es cierto que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indica que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con la materias objeto del recurso de apelación. Bien ha precisado la Sala el alcance del principio de la consonancia en materia de apelación, en la que por regla general es el recurrente quien delimita con su sustentación el objeto sobre el que ha de versar el pronunciamiento del juez del (sic) alzada; pero en el derecho de las partes a configurar su inconformidad, no cabe el de restringir los deberes o las facultades que la ley le otorga al juez; la materia de la controversia en apelación es la que resulta de hacer compatibles la iniciativa de los recurrentes y los poderes del juez; en el sub lite el estudio de la prescripción de los derechos- la que se controvierte en la sustentación del recurso-, se integra con la existencia de los mismos, pues es un mandato para el juez – artículo 306 del C.P.C.- declarar oficiosamente las excepciones que encuentre probadas, salvo aquellas de que la ley exija alegación expresa.” Y el caso que allí se trata, en esencia es el mismo al del sub lite: la inconformidad de las partes se limita a un carácter o un supuesto del derecho pretendido, y el tribunal asume oficiosamente el estudio de una condición o presupuesto diferente pero requerido para determinar su existencia. De esta manera no comparto la decisión de la Sala de estimar que el Tribunal quebrantó de manera absoluta el principio de la consonancia, al verificar los supuestos de existencia del derecho de la pensión sanción – tiempo de servicios y el estado de afiliación al sistema de seguridad social-; y ocasión de examen para advertir error cuando suscribí sentencia, en la que en caso similar, en la que se postulaba, como aquí, que el juez no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente.

La tesis de la Sala propende a un tipo de juez de alzada que puede ser maniatado por las partes, antípoda del que pregona la doctrina, el juez que asume el papel de director del proceso. 2. Bajo las anteriores premisas, la facultades que la ley le conceden al juez de segunda instancia le permitían entrar a considerar la prescripción reclamada en la demanda, esto es, adentrarse en los juicio propios para dilucidar la procedencia de la excepción propuesta.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 26