CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmisión N° 32.230 Miller Francisco Valencia Muñoz PAGE Casación Inadmisión N° 32.230 Miller Francisco Valencia Muñoz Proceso No 32230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°331 Bogotá, D. C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Miller Francisco Valencia Muñoz, contra la sentencia del Tribunal de Popayán que confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual se le condenó por los delitos de acceso carnal violento agravado y acto sexual abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: En fecha 24 de octubre de 2006, la señora Ana Ruth Tamayo presentó ante la Fiscalía, denuncia penal en contra del señor Millar Francisco Valencia Muñoz por haber abusado sexualmente de las hijas de ambos, las menores Y. M. y W. C. Según la denunciante, el Director de la Escuela Los Sauces donde estudiaba su hija W. C. se enteró de lo sucedido, pues ante el comportamiento extraño de la niña, había tenido un diálogo con ella y ésta le había manifestado lo que su padre le hacía, procediendo el Director a pasar informe al I. C. B. F., y a manifestarle que ella debía presentar la respectiva denuncia. Agrega que interrogó a sus hijas por los hechos, siendo informada por Y. M. que su papá la manoseaba, que le tocaba la vagina y en cuanto a su hija W., refiere que guardó silencio. 2.- Abierta la investigación, vinculado legalmente mediante indagatoria, y cerrada aquella la Fiscalía 01-004 mediante resolución del 13 de agosto de 2007 dispuso en contra de Miller Francisco Valencia Muñoz, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional y resolución de acusación, como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, acto sexual abusivo agravado con menor de catorce años e incesto, providencia que logró ejecutoria el 4 de septiembre de 2007. 3.- Correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 11 de junio de 2008 condenó a Miller Francisco Valencia Muñoz a las penas de trece (13) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de once (11) años, nueve (9) meses y veinticuatro (24) días, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor de los delitos acceso carnal violento agravado y acto sexual con menor de catorce años agravado.

A su vez, decretó la prescripción del delito de incesto. 5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor y el Tribunal Superior de Popayán el 6 de marzo de 2009 la confirmó, fallo que ahora es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante formuló un cargo único, así: Acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 31 y 59 de la ley 599 de 2000.

Afirmó que en el fallo no se hicieron motivaciones relativas al proceso de individualización de la pena, pues en la sentencia de primera instancia una vez se dosificó la pena del delito más grave que para el caso fue acceso carnal violento se procedió a realizar el aumento en un 18.18% equivalente a veinticuatro (24) meses por el concurso con el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo, pero no se expresó a cuántas conductas se refería, esto es, “se pasó por alto lo establecido en el artículo 59 ibídem”.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y en su lugar readecuar la pena la cual solicita se fije en ciento veintiocho (128) meses. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo decidido en las instancias.

El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia sobre una presunta violación directa por falta de motivación en el proceso de individualización de la pena en lo que tiene que ver con el monto que se derivó por concepto de concurso de delitos.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate. 2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de infirmación total de la cantidad de pena atribuida por razón del concurso derivado como fuera la única petición del casacionista, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Miller Francisco Valencia Muñoz. 3.1.- En el cargo único acusó a los juzgadores de instancia de violar en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación de las normas que regulan el concurso de conductas punibles y la motivación del proceso de individualización de la pena de que se ocupan los artículos 31 y 59 de la ley 599 de 2000.

Desacierta el actor al mezclar al interior de un cargo formulado al amparo de la causal primera, una impugnación por ausencia de motivación de la sentencia en lo que corresponde al monto de sanción derivado por razón del comportamiento de acto sexual abusivo. La mixtura referida se torna equívoca, pues como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, dicho evento de ausencia absoluta de consideraciones motivacionales, como la incompleta o deficiente y la ambivalente o dilógica es dable impugnarla pero a través de la causal tercera de casación. La Corte ha dicho: El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional.

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.

Las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso –v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el art. 29 C.P..-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial.

Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “ deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente, De manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción efectiva en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Constitución. Política.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático.

Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida.

Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni, El contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.” En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor.

El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales.

Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.

Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia” -. La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo. En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada. ”.

No es cierto que en el fallo de primer grado se omitieron motivaciones acerca de la dosificación de la sanción impuesta al aquí procesado. Por el contrario, en la misma se dijo: Debiendo aplicarse el artículo 31 del Código Penal contenido en la Ley 599 de 2000 sobre el concurso de conductas punibles, que establece que el autor queda sometido a la disposición penal que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas.

En éste caso es evidente que la pena más grave es la asignada al delito acceso carnal violento, y de éste se parte para fijar la pena. Por tanto, el ámbito punitivo de movilidad, en meses va de sesenta y cuatro (64) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. En éste caso el ámbito punitivo de movilidad, en meses va de ciento veintiocho (128) meses a doscientos setenta (270) meses de prisión. Para determinar los cuartos en que ha de imponerse la sanción, debemos del límite máximo restar el límite mínimo, resultado que dividido en cuatro, nos da el valor a que corresponde la extensión de cada cuarto, en éste caso la diferencia es de 142 meses, cifra que dividida entre cuatro, nos arroja como resultado 35 meses, 15 días que corresponde a la extensión de cada cuarto. Así los cuartos quedan de la siguiente manera: Cuarto mínimo de 128 meses a 163 meses, 15 días.

Primer cuarto medio: de 163 meses, 15 días a 199 meses. Segundo cuarto medio: de 199 meses a 234 meses, 15 días. Cuarto máximo: de 234 meses, 15 días a 270 meses. Tal como lo indica el artículo 61 inciso segundo del Código Penal, sólo es posible la aplicación del cuarto mínimo cuando no concurran atenuantes ni agravantes o concurran sólo circunstancias de atenuación punitiva.

En el presente caso tenemos que en la resolución de acusación no se endilgaron circunstancias de mayor o menor punibilidad, pero se encuentra a favor del procesado como atenuante la carencia de antecedentes penales, pues aunque de la oficina SIAN de la Fiscalía han certificado que en su contra se adelantaron unos procesos penales, lo reportado corresponde a medidas de aseguramiento, sin que haya prueba de que dicho señor tenga en su contra sentencia condenatoria vigente.

Así, entonces, para determinar la pena es menester partir del cuarto mínimo. Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la forma en que fue cometida, denotando insensibilidad en el actor quien no se refrenó para cometer sus actos con una pequeña niña que además es su hija, actuando con dolo directo, se considera necesario imponer la pena con funciones de prevención general y retribución justa, para lo cual se parte del cuarto mínimo, aumentada en cuatro (4) meses de prisión, quedando por tanto la pena en ciento treinta y dos meses (132) de prisión. Pena que se aumenta en un 18.18% en razón de la comisión del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, conductas también graves, por haber sido cometidas en contra de una pequeña niña, en forma reiterada, que además era hija del procesado, por ende con obligación de protegerla y formarla.

Equivalente éste porcentaje a 24 meses quedando la pena en un total de 156 meses de prisión. En el fallo de segundo grado no se efectuó motivaciones relativas a la dosificación del concurso de los delitos atribuidos al aquí procesado en atención a que el único aspecto que fue objeto de apelación por parte de la defensa fue el concerniente a la prescripción del delito de acto sexual abusivo, solicitud que se negó. En esa medida todos lo dispuesto por el a quo fue confirmado.

No obstante, se recuerda al casacionista que los fallos de instancia en sus aspectos, consideraciones y resoluciones que no se contrapongan o excluyan, conforman un solo cuerpo. De ésta característica surge el postulado de la doble presunción de acierto y legalidad, de donde se concluye que las motivaciones acerca de la dosificación de la pena de las conductas punibles atribuidas en concurso constituyen una unidad y en efecto se dieron, sin desconocimiento de los artículos 31 ni 59 de la ley 599 de 2000..

Por lo anterior el cargo se inadmite. Y, 4.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo parcial de reemplazo excluyendo los veinticuatro (24) meses que se derivaron respecto de la conducta de acto sexual abusivo como fue la exclusiva petición del casacionista.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Miller Francisco Valencia Muñoz. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de septiembre de 2006.

Radicación No 22.041. � Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”. � Corte Constitucional, Sent.

C-252 de 2001. También, Sents. T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000. � Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.” � Corte Constitucional, Sent. C-242 de 1997. � Corte Constitucional, Sent. C-242 de 1997. � EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, pág. 63. � Corte Suprema de Justicia, Ver, entre otras, casación 14647 del 25 de octubre de 2001, casación 21044 de 19 de enero de 2005, casación 23186 de 11 de mayo de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Auto junio 1 de 2006, rad. 25382. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. diciembre 12 de 2005, rad. 24011. � Este postulado entraña la consideración como unidad conceptual y temática de la sentencia de primera y segunda instancia, siempre y cuando no se contradigan entre si.

Es decir, que las dos decisiones se deben tomar como una sola, un solo cuerpo, en los eventos en que guardan identidad sobre su contenido. De esta manera lo ha explicado la jurisprudencia: “las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2008. Rad. 29.554. � La Corte siempre ha dicho que constituye una unidad jurídica inescindible las resoluciones de primera y segunda instancias. Lo entiende de ésta manera no sólo en lo que concierne a su parte resolutiva sino también en cuanto a las motivaciones que no se contraponen o que expresamente no se desechan en la segunda instancia. Este modo de ver la forma como las instancias se complementan y articulan responde a la razón de ser ella en su función, revocar, confirmar total o parcialmente la decisión del grado inferior para garantizar la seguridad y certeza del derecho en conflicto.

Por virtud de ésta óptica, los vacíos que deje una cualquiera de las instancias se colma con la otra y las deficiencias se subsanan mutuamente. De aquí que cuando en casación se ataca la sentencia de segundo grado se está impugnando, sin lugar a dudas, la de primera instancia, en todo aquello que le es coincidente, pero al mismo tiempo, ésta cumple la función de suplir sus falencias y de cubrir sus silencios.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de septiembre de 1985. PAGE 18 _1269108018.doc _1269108020.doc