CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 32.228 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 32.228 Acta No. 31 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO ​-EN LIQUIDACIÓN- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 1º de diciembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra EMILSE ÁVALOS de GUILLÉN. I.

ANTECEDENTES Emilse Ávalos de Guillén ocurrió a los estrados judiciales del trabajo y de la seguridad social, en procura de que -en lo que interesa a los efectos del recurso de casación- se condene a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación, a pagarle la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado, desde cuando cumpla los 60 años de edad.

Afirmó que prestó servicios a la Caja Agraria, por contrato de trabajo, del 9 de septiembre de 1975 al 1º de noviembre de 1991; que el salario promedio mensual fue de $205.374,34; que se retiró “acogiéndose a un plan de retiro voluntario adelantado por la demandada, según acta de conciliación que se realizó el 22 de octubre de 1991 en el Juzgado Laboral de Envigado”; que nació el 5 de noviembre de 1947; y que no fue afiliada a ninguna entidad de seguridad social.

La invitada a la causa aceptó que la demandante le prestó servicios personales, mediante contrato de trabajo, durante el tiempo señalado en la demanda. Admitió, igualmente, que la actora “formuló solicitud de retiro voluntario a la CAJA y, en tal virtud, se llegó a una conciliación entre las partes, conforme consta en la respectiva Acta suscrita ante el Señor Juez Laboral del Circuito de Envigado, según la cual la relación laboral se terminó por mutuo acuerdo”.

Se opuso a los pedimentos de la demanda. En esencia, sostuvo que la pensión restringida de jubilación consagrada en la Ley 171 de 1961, que se pagaba a los trabajadores que se retiraban en forma voluntaria de una entidad con más de 15 años de servicio, al llegar a los 60 años de edad, fue derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; que diferente es el caso de los derechos adquiridos, es decir, el de aquellos trabajadores que, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se retiraron voluntariamente con más de 15 años de servicios e igualmente, antes de la vigencia de la mencionada ley, cumplieron los 60 años de edad; y que en el caso de la actora, el retiro de la Caja se produjo en forma libre y voluntaria con más de 15 años de servicios, pero los 60 años de edad no los cumplió con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que “no puede hablarse de un derecho adquirido a una pensión restringida de jubilación y por lo tanto la norma aplicable en el acotado asunto es la que actualmente se encuentra vigente, es decir, la ley 100 de 1993”.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, pago, cosa juzgada y prescripción. Adelantada la causa procesal, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia de 5 de julio de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones; e impuso las costas a la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el fallo revisado, y, en su lugar, condenó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación, a pagar a Emilse Ávalos de Guillén una pensión especial de jubilación por retiro voluntario, a partir del 5 de noviembre de 2007, sin que su valor pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, y sin perjuicio de los incrementos legales futuros y de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la gravó con las costas; y declaró que éstas no se causaron en la segunda instancia. Tras recordar que la parte actora, al apelar la decisión absolutoria de primera instancia, manifestó que la Sala de Casación Laboral ha sostenido que el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues sólo es una condición de exigibilidad, por lo que bastan los requisitos de tiempo de servicio y retiro voluntario para definirlo, el Tribunal le dio la razón al apelante, en atención a que ese es el criterio unificado de esta Sala, conforme a la sentencia de 13 de noviembre de 2002 (Rad. 21.002), reiterado en los fallos de 27 de abril de 2005 (Rad. 23.597) y de 29 de agosto de 2006 (Rad. 23.033).

Luego de reproducir un pasaje de la sentencia de 29 de agosto de 2006 de esta Sala de la Corte (de la que no dio el número de radicación), advirtió que no se controvirtió por parte de la demandada que la promotora de la litis laboró al servicio de la Caja Agraria del 9 de septiembre de 1975 al 1º de noviembre de 1991, esto es, durante 16 años y 59 días; y que se acogió a un plan de retiro voluntario mediante la firma de acta de conciliación. Apoyado en esas bases fácticas y por considerar que la Ley 171 de 1961 tiene vigencia para el caso de autos, concluyó que “a la demandante le asiste derecho a la pensión especial por retiro voluntario que regula el artículo 8º de la mencionada Ley; derecho que solo puede exigirse a partir de la fecha en que la citada cumpla sus 60 años de edad, o sea, desde el 5 de noviembre de 2007”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. El alcance de la impugnación lo planteó así: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la h. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia del 1º de diciembre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, para que una vez constituida en sede de instancia proceda a confirmar el fallo del a quo y decida en costas lo que corresponda.

“Subsidiariamente, en caso de que la h. Sala constituida en sede de instancia llegare a estimar que procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante, se servirá declarar de oficio la excepción de petición antes de tiempo”. Con esa finalidad formuló un cargo, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa, “por falta de aplicación”, de los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en relación con el 3º de la Ley 153 de 1887, 1º de la Ley 33 de 1985;

Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975, Ley 4ª de 1976, Ley 44 de 1980 y Ley 113 de 1985, artículos 33, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política y 27 del Decreto 3135 de 1968. En la demostración, señaló que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 consagra tres situaciones: 1) pensión a partir de los 60 años, cuando el trabajador con más de 10 años de servicios y menos de 15 ha sido despedido sin justa causa; 2) pensión a partir de los 50 años, cuando el trabajador con más de 15 años de servicios sea despedido sin justa causa; y 3) la pensión de jubilación en el evento de que el trabajador con más de 15 años de servicios se haya retirado voluntariamente.

A renglón seguido, resaltó que las dos primeras son las que se conocen como pensión sanción, en las que se está en presencia de una sanción que se impone al empleador cuando se dan los requisitos de 10 o 15 años de servicios y despido sin justa causa, y siempre que el trabajador no se hubiere afiliado al régimen de pensiones. Y agregó que la pensión sanción “se mantuvo incólume hasta cuando se expidió la Ley 100 de 1993 cuyo artículo 133, hizo referencia al tema que para lo que interesa a este recurso no es del caso entrar a precisar, salvo para resaltar que normas posteriores a la Ley 61 (sic) de 1971 (sic) y anteriores a la citada Ley 100 no se ocuparon del tema y, en consecuencia, continuó vigente”.

A continuación, puntualizó: “Otra, es la pensión de JUBILACIÓN consagrada en la parte final del inciso 2º del citado artículo 8º que para efectos de su reconocimiento y pago exige la concurrencia de dos requisitos a saber: i) retiro voluntario con más de 15 años de servicios y ii) haber cumplido la edad de 60 años. Ésta por el contrario, constituyó un derecho consagrado a favor del trabajador para garantizar el derecho a su pensión más (sic) no una sanción para el empleador.

“Como se observa una y otra pensión son diferentes, tanto en los motivos que origina su reconocimiento y pago como en la exigencia de los requisitos que se previeron para el efecto.” Hizo hincapié en que la pensión proporcional de jubilación no es la misma pensión sanción, así estén incluidas en una misma disposición, de suerte que si no se está en presencia de una pensión sanción, “lo estamos ante una pensión de JUBILACIÓN que como tal se encuentra regulada por normas que le son propias y que en el transcurso del tiempo han sido modificadas o derogadas, como en efecto ocurrió con la pensión de jubilación proporcional que contemplaba el inciso 2º de la Ley 161 (sic) de 1971 (sic), la cual fue derogada posteriormente y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la Ley 71 de 1988”.

En desarrollo de su tesis de que la pensión de jubilación proporcional por retiro voluntario fue derogada por norma posterior y de la misma jerarquía, dijo que la Ley 71 de 1988 reguló íntegramente la materia de pensiones de jubilación, lo que, a la luz del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, significa que dejó insubsistentes los demás ordenamientos jurídicos que regulaban las pensiones de jubilación, diferentes a las que fueron compendiadas que de manera expresa las integró en su cuerpo normativo.

Por lo tanto, indicó que como la pensión solicitada por la actora es la pensión de jubilación, “el régimen legal aplicable en su favor no era el derogado inciso 2º del art. 8º de la Ley 171 de 1961 que equívocamente aplicó el juez de alzada, sino la Ley 71 de 1988 y la referida en su artículo 11 –Ley 33 de 1985-. Y advirtió que los derechos pensionales de la demandante no se verán afectados, “toda vez que amparada como está por el régimen de transición, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985, obtendrá el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a cargo de la administradora del régimen pensional a la cual se encuentre afiliada”.

En lo que llamó la demostración del cargo de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, anotó, después de transcribir la parte final del inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que el Tribunal, erradamente condenó a la pensión restringida de jubilación, puesto que la pensión no puede ser reclamada en juicio cuando no se ha consolidado el derecho.

Más adelante, aclaró: “En otras palabras, erró el ad quem al condenar a la Caja Agraria al pago futuro de la pensión de jubilación deprecada, porque respecto de la actora no ha nacido el derecho ya que se encuentra sujeto al advenimiento de la edad que solo alcanzará hasta el 5 de noviembre del 2007, situación fáctica no discutida, aceptada tanto por las partes como por los jueces de instancia”.

Y concluyó: “En síntesis, como quiera que la aquí demandante no ha cumplido con ambos requisitos (tiempo de servicio y edad) situaciones de facto que se aceptan y no se discuten, no tiene un derecho cierto sino una expectativa de derecho a pensión de jubilación, lo cual conlleva a la inequívoca conclusión de que el ad quem no podía imponer una condena a futuro, y en tal sentido, respetuosamente solicito a esa h. Corporación en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, que en sede de instancia si así procede, decrete la excepción de petición antes de tiempo”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Existe una marcada diferencia entre la pensión plena de jubilación y la llamada pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. La pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un número de años y la edad. Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una mera expectativa.

Sin duda, frente al reclamo judicial de pensión plena de jubilación que intente el trabajador sin el lleno de los dos requisitos de tiempo de servicios y de edad, el juez laboral y de la seguridad social se verá precisado a declarar, aun de oficio, probada la excepción de petición antes de tiempo. Justamente, sobre este puntual aspecto, esta Sala, en sentencia de 3 de mayo de 2001 (Rad. 15.155), expresó: “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como una excepción perentoria temporal.

Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal. “Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla.

Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. “Si como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

“Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente por economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un pronunciamiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

“(…) La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual. “Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no se demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que sí no media el incumplimiento tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable.

Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio. “Además es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial”.

En cambio, la pensión proporcional por retiro voluntario del trabajador surge al mundo del derecho cuando ocurre la terminación voluntaria del contrato de trabajo por parte del trabajador después de haber servido durante 15 años o más. Es decir, la terminación voluntaria del contrato de trabajo y la prestación de servicios durante 15 años o más constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho a la pensión restringida de jubilación. Por consiguiente, una vez reunidos estos dos requisitos (terminación voluntaria del nudo contractual de estirpe laboral y labores durante 15 años o más), la pensión restringida de jubilación en comento abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en un derecho adquirido del trabajador, esto es, en una situación jurídica concreta, que, como tal, no puede ser modificada por una norma posterior.

La edad, en consecuencia, no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan sólo una condición para la exigibilidad del pago. Precisamente por ello, esta Sala de la Corte ha admitido, con reiteración, las condenas de futuro a pensión restringida de jubilación, para cuando el trabajador alcance los 60 años de edad, siempre que hubiese acreditado las dos exigencias de tiempo de servicios y retiro voluntario, desde luego.

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 24 de octubre de 1990 (Rad. 3.930), citada en la de 18 de octubre de 2001 (Rad. 16.646), adoctrinó: “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta in​terpretación errónea del articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distin​ta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “Tampoco asiste la razón al recurrente en la se​gunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sa​la, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el con​trato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cual​quiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: “'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter​mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones espe​ciales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pen​sión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). “Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenia causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla”.

Y en calendas más recientes (sentencia de 29 de noviembre de 2005, Rad. 25.324), la Sala proclamó: “No le asiste razón a la oposición cuando afirma que en el cargo el recurrente involucra dos modalidades de violación de la ley que son incompatibles entre sí, como son la aplicación indebida y la infracción directa, toda vez que el censor no se refiere a una misma norma pues dirige su ataque por el primero de esos conceptos respecto del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y por el segundo sobre los artículos 8º y 14 de la ley 171 de 1961.

“Pero que el cargo no incurriera en el desatino de orden técnico que se le atribuye no significa en modo alguno que tenga vocación de prosperidad. En efecto, de la mano de una sentencia de esta Sala afirma el recurrente que el cumplimiento de la edad es requisito para que la pensión restringida que demanda surja a la vida jurídica, por lo que esa prestación sólo podrá exigirse cuando tal requisito se cumpla, de modo que la norma aplicable es la que gobierna el derecho en ese lapso.

Sin embargo, cumple advertir que de la providencia en la que se apoya el impugnante no es dable obtener la conclusión que para él de allí se desprende, porque con toda claridad en ella precisó la Corte que la pensión restringida de jubilación se configura por reunirse el tiempo de servicios y el despido injusto o el retiro voluntario, de suerte que a partir de ese momento surge un derecho indiscutible.

“Con ello, se acogió el criterio inveterado de esta Corporación según el cual la causación de la pensión restringida se presenta con el cumplimiento de dos requisitos: el tiempo de servicios y el despido sin justa causa, mientras el cumplimiento de la edad es tan sólo una condición para la exigibilidad de ese derecho, situación que, en el caso que analizó la Corte en esa oportunidad, convertía en incierto el derecho del trabajador mientras pendiera el cumplimiento de la edad y, por tal razón, era susceptible de ser conciliado.

Esa cuestión desde luego nada tiene que ver con la normatividad que debe ser utilizada para establecer si el derecho ha nacido. “No encuentra entonces la Corte que lo discurrido en la aludida providencia, atendiendo el específico tema que allí se estudió, permita inferir que el cumplimiento de la edad prevista en la ley sea requisito para que el derecho a la pensión restringida nazca a la vida jurídica, como pretende hacerlo ver ahora el recurrente, pues, se reitera, lo que con toda claridad se dijo fue que tal suceso, el cumplimiento de la edad, es acontecimiento futuro o condición para que pueda exigirse, mas no para su causación. “Como se dijo, el criterio allí plasmado se corresponde con el que de antiguo ha sido reiterado por esta Sala de la Corte en tratándose de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que resulta desde luego aplicable respecto de la aludida pensión en el lapso que estuvo gobernada por el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Por ejemplo, en la sentencia de su extinta sección segunda del 5 de octubre de 1978 precisó: “Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

“Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión”. “El derecho a la prestación social llamada pensión restringida de jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión por deficiencia en la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causahabientes señalados en la ley, quienes empiezan a devengarla desde el momento en que el causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo, por el término y en las condiciones que el legislador fije y salvo cuando haya norma que dispense el requisito de esperar la edad para que los beneficiarios inicien el disfrute pensional” “Y más recientemente en la sentencia del 15 de septiembre de 2005, radicado 21115 señaló lo que a continuación se trascribe: “ El efecto general inmediato de la ley laboral, en la forma prevista por el artículo 16 del C. S. del T, no conlleva que una pensión sanción, como la que se ventiló en este caso, quede sujeta a modificaciones, por el advenimiento de disposiciones legales que regulen el derecho de modo distinto a la normatividad que regía para la fecha en la que se produjo el despido injusto del accionante, dado que ese supuesto de hecho, de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, junto con el cumplimiento del tiempo de labores, superior a 10 años, determinan la causación del derecho a la pensión restringida reglada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, siendo la edad tan sólo factor de exigibilidad.

“De allí que, como lo señala la réplica, bajo esos parámetros, la normatividad aplicable, en este caso, a la pensión sanción, es la vigente a la fecha de su causación, vale decir, cuando finalizó el contrato de trabajo sin justa causa, por decisión del empleador, luego de haber laborado por más de 10 años (artículo 8° de la Ley 171 de 1961).

De ahí, que el sentenciador no incurriera en la infracción legal denunciada”. “Por tanto, no incurrió el juzgador de la alzada en el desatino interpretativo que se le atribuye, pues es claro que el actor fue despedido antes de la vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por lo que es claro que, contrariamente a lo alegado por el recurrente, las disposiciones de esa norma no son pertinentes para regular el derecho pensional pretendido, pues no puede serle a ella otorgado un efecto retroactivo del que carece, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

“En conclusión, tuvo razón el juzgador de segundo grado al abstenerse de aplicar la disposición contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, como lo pretende el actor, en razón de que esa ley fue expedida el 14 de diciembre de 1961 y entró a regir a partir del mes de enero de 1962, cuando ya se había terminado el contrato de trabajo del actor (29 de agosto de 1961), situación jurídica consolidada a la que, por tanto, no podía aplicársele una norma proferida con posterioridad.

“Por esa misma razón no incurrió en la aplicación indebida del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, porque ése era el precepto vigente en el momento de la desvinculación del actor y por lo tanto el apropiado para regular sus efectos jurídicos”. El cargo también plantea que la pensión restringida de jubilación, por retiro voluntario después de quince (15) años o más de labores, fue derogada por la Ley 71 de 1988.

Ya esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de fijar su posición al respecto, en el sentido de que no se dio la derogatoria pregonada por la censura, sin que existan razones que hagan variar tal criterio, que aquí se reitera. Así por ejemplo, en sentencia de 29 de agosto de 2006 (Rad. 28.033), expresó: “Respecto al segundo punto, no tiene asidero el planteamiento del censor, en el sentido de que el juez de apelaciones no podía fundar su decisión en una disposición legal que se encontraba derogada para el momento de la desvinculación de la accionante que ocurrió en el año 1992, refiriéndose al inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en el aparte que atañe a que “Si después del mismo tiempo (o sea 15 años de servicio) el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”, que en criterio del recurrente fue derogado tácitamente por la Ley 71 de 1988, por virtud a que a partir de su expedición “los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios”, arguyendo que no se dejó a salvo la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena, y por que tanto desaparecieron del ámbito jurídico.

“Lo anterior obedece a que en puridad de verdad, esa derogatoria no se dio en los términos propuestos en el recurso extraordinario, esto es, a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, por lo siguiente: “Conforme al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

“El artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que es una disposición especial no aparece expresamente derogado por la Ley 71 de 1988, ni tácitamente en la medida que del texto de esta última normatividad no se colige que la disposición que le antecede le sea contraria, puesto que esta nueva ley a cambio de excluir un determinado derecho pensional, su contenido está orientado a armonizar distintas leyes o reglamentaciones a fin de compendiar el mínimo de derechos y garantías en materia de pensiones y sustituciones pensionales, manteniendo en pura lógica jurídica vigentes las pensiones de jubilación directamente proporcionales a la plena que creó el aludido artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como tampoco la citada Ley 71 de 1988 reguló completamente el tema de las pensiones causadas por un despido injustificado después de 10 o 15 años de servicio o por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de labores, requisitos que hacen especial la prestación pretendida”.

“En estas condiciones, para la data de terminación del contrato de trabajo de la actora, no estaba derogada la pensión restringida de jubilación que se implora a través de esta acción, asintiéndole plena razón al juez colegiado en lo concerniente al ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 vigente para el sector oficial incluso después de la promulgación de la Ley 50 de 1990, a lo que se suma que en el sub lite no tiene aplicación el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que se produjo el retiro voluntario de la trabajadora en el año 1992, aún no se había expedido esta nueva ley de seguridad social”.

“Consecuente con lo anterior, el juez de alzada no cometió yerro jurídico alguno, al definir la normatividad aplicable y conceder con base en ésta, el derecho pensional reclamado”. Por consiguiente, el cargo no sale avante. Como no hubo oposición, no se impondrán costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 1º de diciembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió EMILSE ÁVALOS de GUILLÉN contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 32228 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " 2 24