CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 32227 MYRIAM BARRAGÁN DE GONZÁLEZ VS. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 32227 Acta No. 39 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por MYRIAM BARRAGÁN DE GONZÁLEZ contra la sentencia de 16 de junio de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que la recurrente promovió contra CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Previamente se acepta la sustitución de poder que realiza el doctor Jorge Antonio Morad Forero a la doctora Claudia Janeth Hortúa González, en los términos del memorial presentado a julio.

ANTECEDENTES Demandó la actora, con fundamento en las Leyes 5ª de 1972 y 171 de 1961, entre otras normas legales. el reconocimiento de la “pensión por muerte o de sobrevivientes a la que se hizo acreedora” desde el fallecimiento de su legítimo esposo, ELIAS GONZÁLEZ HINCAPIÉ, quien laboró para la empresa demandada en varios municipios del Departamento del Tolima, Huila, Cundinamarca y Valle, en un período cercano a los 20 años.

Reclamó también los reajustes de ley, mesadas adicionales, prestaciones asistenciales y los intereses moratorios desde que la pensión se hizo exigible y hasta cuando se efectuara el pago de las acreencias. Sostuvo que el trabajador falleció el “27 de 1998” y por el tiempo laborado, se genera la pensión reclamada a favor de la esposa. Al contestar la demanda, la Caja Agraria se opuso a las pretensiones, aceptó que González Hincapié laboró para ella hasta el 6 de marzo de 1972, durante 17 años y 100 días, y no le reconoció la pensión porque no laboró los 20 años de servicios, ni cumplió con los requisitos de afiliación a la Seguridad Social y cotización de al menos 26 semanas, conforme con la Ley 100 de 1993, aplicable por haber fallecido en 1998.

Propuso como excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción. El Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de julio de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Recurrió en alzada el actor, quien insistió en que si bien no había lugar a la pensión plena sí debió reconocerse la contemplada por la Ley 171 de 1961.

El Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia cuya casación se pretende, confirmó la apelada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Estimó la corporación que la demandante incumplió la carga de demostrar, conforme con el artículo 177 del C.P.C., que el fallecido ELIAS GONZALEZ HINCAPIE obtuvo el status de pensionado con respecto a la entidad demandada, pues para la fecha de terminación del contrato, 6 de marzo de 1972, no se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993.

Además sostuvo: “…que para esa época el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, y por ende tampoco era forzosa su afiliación al Instituto de Seguro Sociales en el sistema de riesgo de vejez de prima media con prestación definida, que venia reglamentando el decreto 3041 de 1966, por tanto su régimen era el de la jubilación reglado por los funcionarios a nivel nacional por la ley 33 de 1985, y como el demandante no cumplió con el tiempo servido (20 años de servicio), no se le consolidó dicho derecho, además que no aparece demostrado que se le reconoció pensión sanción o de invalidez, durante la ejecución del contrato, por lo que es imposible que la demandante solicite la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1973, para tener este derecho el trabajador tenia que haber adquirido el status de pensionado”.

Por el hecho de haber fallecido el 1º de marzo de 1998, concluyó el Tribunal, no era viable darle efectos retroactivos a las normas que reglamentaban la pensión de sobrevivientes respecto de una relación laboral ya fenecida en el tiempo. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas en su demanda, por lo que deberá revocarse la sentencia proferida por el a quo.

Formuló tres cargos, todos por la causal primera, los cuales fueron replicados en su oportunidad. Se examinarán conjuntamente los encaminados por la vía directa, por tener igual propósito y ser complementarios entre sí. CARGO PRIMERO Acusa la infracción directa del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 76 ibídem, 59, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 193 y 259 del C.S. del T. Según el recurrente, al no tener en cuenta el juzgador los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, desconoce que el demandado tenía y tiene la obligación de pensionar al trabajador, teniendo en cuenta la fecha de inicio a laborar con él, lo que quiere decir que no importaría demostrar la fecha a partir de la cual nació la obligación de cotizar por este trabajador.

Es sabido que el Seguro Social nació el 1º de enero de 1967, y teniendo en cuenta la fecha de vinculación laboral ha de concluirse que de haber existido la afiliación oportuna, a partir de la fecha acotada, el empleador tenía la obligación, al menos inicial, de pensionar a su trabajador o, como consecuencia de su deceso, a su viuda y demás deudos.

El Tribunal debió tener en cuenta, agrega, que el empleador no estaba exceptuado de afiliar al trabajador y a sus derechohabientes, pues si lo hubiera hecho, en el peor de los casos tendría la prestación el carácter de compartida, pero al no hacerlo no fue subrogado ni parcial ni totalmente en el pago de la obligación prestacional. Si el fallador hubiera tenido en cuenta los artículos mencionados, “inequívocamente habría llegado a una conclusión muy distinta, ya que la norma inconsulta, dispone la obligación de pensionar al trabajador y por ende a su viuda cuando se sucedan o se cumplan los presupuestos o requisitos fácticos como seria la pensión de Jubilación por retiro voluntario que habrá de sustituirse a favor de la viuda”.

Además, debió entender que el demandado podía ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión pedida, y al no hacerlo, conduce al quebrantamiento de las normas. Copia gran parte de una sentencia de la Corte del 5 de noviembre de 1976 y concluye que el empleador estaba desde el comienzo obligado al pago de la pensión y a favor de sus derechohabientes, puesto que el ISS no lo subrogó en el pago de la obligación. La prestación se genera a favor de la viuda, teniendo en cuenta el tiempo de servicios por él prestado y que cuando falleció contaba con más de 60 años, ya que causó la pensión de jubilación por retiro voluntario.

La réplica argumenta que no se vulneraron las normas en la modalidad escogida, porque ésta se presenta cuando se ignora la ley o el juzgador se rebela contra ella, y en el caso el ad quem hizo una interpretación correcta de las preceptivas aplicables al caso. No indicó el recurrente, dentro del cargo, otros preceptos, como la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, y 1848 de 1969, por lo cual el cargo carece de técnica.

En la demanda de casación se introducen argumentos nuevos, que no se debatieron en las diferentes instancias, como es la causación del derecho del fallecido a la pensión de jubilación por retiro voluntario. CARGO TERCERO También por la vía directa denuncia la infracción directa del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 59 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Todo lo anterior, en relación con los artículos 193 y 259 del C.S. del T. Infringe el Tribunal la norma indicada, dice, por no aplicarla.

Esta situación prestacional del trabajador fallecido no solo se adecúa a lo ahí consagrado, sino que es perfectamente viable y aplicable al caso. Teniendo en cuenta el tiempo de labores y la forma de desvinculación laboral, se causó el derecho a la pensión perseguida y pretendida por la esposa, porque al fallecer el trabajador tenia una edad superior a los 60 años, concurriendo los elementos necesarios y exigidos para causar la pretendida pensión, que son el cumplimiento de tiempo de servicios igual o superior a 15 años, haberse retirado voluntariamente del empleador al cual prestaba sus servicios y que éste estuviese en la obligación de pensionarlo como acontece.

El trabajador causó el derecho a una pensión, aún cuando no fue por él solicitada. Se trata de un derecho adquirido. Además que el trabajador no fue inscrito o afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, cuando debió inscribírsele conforme con la ley de seguridad social y al régimen laboral Colombiano. En el caso, señala, el Tribunal debió aplicar el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en consonancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como también los artículos 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 y hubiera concluido que efectivamente el trabajador fallecido causó el derecho a la pensión de jubilación, la cual se debe sustituir a favor de la esposa, siendo que la prestación de sobrevivientes no es un derecho nuevo sino uno derivado (Sentencia T – 426 de Junio 24 de 1992).

Dice, por último que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 consagra la eventualidad que rige la situación prestacional del trabajador fallecido, por lo cual debió ser aplicado al presente caso y al no hacerlo se concluye que incurrió en un quebrantamiento normativo, que es necesario corregir. Remite a la sentencia del 6 de diciembre de 2001, radicado 16688.

La réplica anota que no se vulneraron las normas citadas por el recurrente, por el contrario, la providencia se ajusta rigurosamente a la ley. En la demanda de casación se esgrimen argumentos nuevos que no se debatieron en el curso de las instancias, como es la causación del derecho del fallecido a la pensión de jubilación por retiro voluntario.

Se refiere el casacionista a que el cónyuge fallecido causó un derecho, cuando lo que refleja la realidad procesal es todo lo contrario ya que aquel no adquirió el status de pensionado. Si quería atacar la sentencia por la vía directa, debía estar de acuerdo con el juicio del juzgador sobre los hechos y pruebas del proceso, por lo cual no hay lugar a cuestionamientos fácticos, como los que contiene la exposición del recurrente.

SE CONSIDERA No es de recibo el reproche técnico de la oposición, en el sentido de que la alegación sobre una pensión por retiro voluntario es un hecho nuevo, porque en la demanda se adujo como fundamento jurídico la Ley 171 de 1961 (folios 3 y 16). Igualmente fue objeto del recurso de apelación el tema de la pensión restringida (f. 172).

El Tribunal tuvo por demostrados los hechos resumidos en la sentencia del a quo, entre otros que al momento del retiro, el 6 de marzo de 1972, el señor Elías González Hincapié laboró 17 años, 5 meses y 26 días para la Caja Agraria. Igualmente, que falleció el 27 de febrero de 1998 y durante su relación laboral no fue afiliado a la seguridad social.

Se limitó el ad quem a considerar que al haberse retirado cuando no se había expedido la Ley 100 de 1993, ésta no era aplicable y que al no haberse pensionado, el trabajador, no se causó ningún derecho para su cónyuge. En un proceso promovido contra la misma entidad, en el que se discutió un tema íntimamente ligado con el ahora examinado, esta Sala apuntó en la sentencia de 21 de septiembre de 2006, radicada con el número 29406, lo siguiente: “Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente.

Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966.

Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”.

“Sin embargo, extendida a favor de los trabajadores oficiales desde 1961 las pensiones restringidas ocurrió que, paralelamente a lo dispuesto para los empleados particulares, al reglamentarse el Decreto 3135 de 1968, se dispuso en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 lo siguiente: “Art. 74. Pensión en caso de despido (…) 3º) Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla los sesenta años de edad”.

“Pero más lejos que toda la jurisprudencia fue la regla del ordinal 5º del mismo precepto. Así reza: “5º) La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este decreto y del decreto 3135 de 1968”. “Con relación a los trabajadores oficiales, fue por vía legal, entonces, que se despejó la duda sobre la naturaleza prestacional de las pensiones por despido o retiro después de largos años de labores.

En el régimen de estos servidores, por haberlo así ordenado el artículo 75 del citado Decreto 1848, las cajas de previsión social sí asumieron de manera compartida cualquiera de dichas jubilaciones, siempre que al momento “de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley” el empleado estuviere afiliado a la entidad encargada del riesgo de vejez.

De no ser así, preceptuó el canon citado, “el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Del mismo modo, la pensión restringida quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con cualquier otra asignación del erario, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969.

“Tales normas perduraron hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 que, dada la ineludible afiliación al sistema integral de seguridad social de todo servidor oficial, dejó sin piso, por obvia razón, la pensión por retiro voluntario del trabajador oficial después de quince años de servicios a entidades estatales. Mantuvo, en cambio, la otra pensión restringida, como sanción a la entidad que no afilió en su oportunidad al trabajador posteriormente despedido sin justa causa después de diez años de servicios.

Conservó, eso sí, el carácter prestacional, como se desprende de la referencia que hace a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida para el establecimiento de su cuantía, y la posibilidad de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales, dada la desaparición de las cajas de previsión social.”. “Mientras esto acontecía con los trabajadores oficiales, la jurisprudencia de la Corte no admitió el carácter prestacional de las pensiones restringidas, ante la explícita negativa del Acuerdo 224 de 1966.

Sostuvo, por lo mismo, la compatibilidad de ellas con la pensión de vejez. No obstante, en fallo del 8 de marzo de 1985 (rad. 9853), aun vigente el artículo 61 de aquel Acuerdo, planteó la posibilidad de su naturaleza prestacional: “Independientemente de si la pensión especial consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación”.

“Fue más tarde, con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, que frente a los trabajadores del sector privado, la jurisprudencia de antaño, tuvo por prestacional la naturaleza de las pensiones restringidas. Con base en ello la Corte entonces conceptuó: “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción, tienen la misma naturaleza.

En consecuencia, las dos atienden el riesgo de vejez, sin que sea posible, hoy, sostener que la pensión sanción tiene finalidad diferente, o busca sancionar el despido injusto. Esta sanción se logra, exclusivamente, mediante la aplicación de las indemnizaciones que prevé la ley, para el caso de la ruptura injustificada del vínculo contractual; o cuando ello sea procedente, reintegrando al trabajador, y que la consecuencia sea esa, resulta de mirar que, si continuara sosteniéndose la tesis de que garantizan protecciones diferentes, no pudiera la una –la de vejez-, reemplazar a la otra –la pensión sanción- así fuese parcialmente”.

“Con el Decreto 1848 de 1969, de un lado, y el Acuerdo 029 de 1985 por el otro, ninguna incertidumbre cabe desde entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez reconocida por el ISS o cualquier entidad de previsión social, así como su compartibilidad y conmutabilidad. Paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora hacia la prestacional, las pensiones restringidas asistieron a un proceso de marchitación legal, al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador.

En ese sentido se produjo la derogación del régimen de la pensión por retiro voluntario, primero respecto de los empleados particulares, mediante la Ley 50 de 1990. Específicamente su artículo 37 dispuso: “En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

“Después, como ya se dijo, para los servidores oficiales, a través de la Ley 100 de 1993, que acabó con la pensión de retiro para estos trabajadores, pero dejó vigente, no obstante su naturaleza prestacional, una verdadera pensión sanción para el empleador que incumple con el deber de afiliación, o lo hace de manera inoportuna. Estima la Corte que al no optar la Caja Agraria por subrogar el riesgo de vejez, que desde 1967 pudo dejar al amparo de una institución encargada de ello, es lógico concluir que así como a su cargo quedaba la jubilación plena de su trabajador, con mucha más razón era de su exclusivo resorte la pensión restringida dado que le era aplicable la Ley 171 de 1961, como lo ha explicado la Sala de Casación. Bajo esta pauta doctrinal los cargos resultan fundados, pues el juzgador de segundo grado se equivocó al no entender que el problema jurídico era el derecho del señor Elías González Hincapié a ser pensionado conforme con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por haber laborado para la demandada durante más de 15 años de servicios y menos de 20, y haberse retirado de manera voluntaria en un momento en que a pesar de que habiéndolo podido afiliar al Instituto de Seguros Sociales, no lo hizo, impidiéndole efectivamente la posibilidad de que se hubiere beneficiado con una pensión de vejez, toda vez que cuando el ISS asumió el riesgo (1º de enero de 1967), el servidor tenía menos de 13 años de labores para la demandada.

Cabe agregar que fueron hechos indiscutidos por las partes, conforme con la documental de folios 13 y 24 del cuaderno principal, este último emanado de la propia accionada, que el señor Elías González Hincapié nació el 7 de junio de 1936. Es decir, cumplió 60 años de edad el 7 de junio de 1996, fecha en la que se consolidó su prestación pensional conforme al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Por sustracción de materia no se examinará el segundo cargo. La sentencia de segunda instancia será casada y en sede de instancia la Corte revocará el fallo absolutorio de primer grado. Ahora bien, como no existe prueba sobre el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios, para mejor proveer se ordenará oficiosamente que la demandada envíe copia de las nóminas pagadas a Elías González Hincapié durante dicho período.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de 16 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió MYRIAM BARRAGÁN DE GONZÁLEZ contra CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. Para dictar la sentencia de reemplazo, se ordena oficiar a la demandada para que expida constancia sobre los salarios pagados a Elías González Hincapié durante el último año de servicios.

CÓPIESE, Y

NOTIFÍQUESE ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Fallo de Instancia Radicación N° 32227 Comparto la decisión adoptada por la Sala, pues estimo que el cumplimiento de la edad es un requisito de exigibilidad de la pensión por retiro voluntario pero no de su causación. Empero, pero debo aclarar que no estoy de acuerdo con algunos de los razonamientos expuestos en la sentencia proferida en sede de casación, en la que no participé, porque tanto la pensión por retiro voluntario como la pensión restringida de jubilación que se ha dado en denominar pensión sanción, son prestaciones sociales que cubren el riesgo de vejez, pues ello es claro desde su origen legal.

En efecto, la segunda de ellas se estableció en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, ubicado en el capítulo II, sobre pensión de jubilación, del título IX, que trata sobre las prestaciones sociales especiales. Y la Ley 171 de 1961, que consagró la de retiro voluntario, trata exclusivamente sobre pensiones. Por otra parte, las dos prestaciones están en función de la edad del beneficiario, como requisito de exigibilidad, según quedó dicho, de suerte que guardan directa relación con la vejez del trabajador.

Que la pensión sanción atiende el riesgo de vejez lo confirma el hecho de que fue materia de regulación por el reglamento del riesgo de vejez expedido por el Seguro Social. Y aun cuando es cierto que en vigencia de ese reglamento, contenido en el Acuerdo 224 de 1966, la mayoría de la Sala nunca admitió la naturaleza prestacional de la pensión sanción, índole jurídica que era necesario determinar para establecer su compatibilidad con la pensión de vejez del Seguro Social, estimo que no sucedió lo propio con la de retiro voluntario, pues ese puntual tema no fue definido de manera expresa y no es dable considerar que la calificación efectuada respecto de aquella le pudiese ser extendida, pues, con toda claridad, pese a tratarse de dos prestaciones, surgen de dos fenómenos jurídicos diversos y son también distintos los requisitos para su consolidación, pues al paso que la pensión sanción surge de una ilegal decisión del empleador, que trunca la expectativa del trabajador de adquirir una pensión, la otra prestación nace por una decisión voluntaria del trabajador y se justifica fundamentalmente por el tiempo de servicios.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.32227 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Ref: MÍRIAM BARRANGAN DE GONZALEZ Vs CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Aún cuando comparto la definición dada en este caso, de casar la sentencia acusada, toda vez que como allí se estableció, el demandante tenía derecho a la pensión consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por haber laborado para la demandada más de 15 años y menos de 20 y haberse retirado voluntariamente en un momento en que habiéndolo podido afiliar al ISS no lo hizo, me aparto de la consideración registrada, en la transcripción de la sentencia del 21 de septiembre de 2006 Rad. 29406, según la cual desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2789 del mismo año, las aludidas pensiones adquirieron una naturaleza prestacional, lo cual condujo a que fueran incompatibles con la de vejez a cargo del ISS y a que perdieran vigencia o encontraran “ un proceso de marchitación legal ”.

En efecto, como el artículo 5° del citado Acuerdo 029 previó que “los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”, resulta clara la subsistencia de las pensiones especiales del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, dado que para enero de 1985 (cuando entró en vigencia aquella disposición), los trabajadores que llevaban más de 10 años al 1° de enero de 1967 (cuando inició su cobertura el ISS), ya tenían cumplidos en exceso los requisitos mínimos para lograr una prestación por vejez –más de 20 años, el 29 de enero de 1985-, y por ello resultaba inocua la transcrita disposición legal que previó la continuidad de las cotizaciones, después de otorgada la pensión restringida.

Es decir que estos grupos de trabajadores cuando empezó a regir el Decreto 029 de 1985, ya tenían derecho a una pensión de vejez y no tenían porque seguir cotizando. CAMILO TARQUINO GALLEGO PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 32227 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " 18