SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 32226 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 32226 Acta No. 58 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” contra la sentencia del 15 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso adelantado contra la recurrente por ROBINSON PEDROZA PRENS.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, Robinson Pedroza Prens demandó a Ecopetrol, en lo que interesa al recurso extraordinario, para que se declarara que los viáticos que recibió entre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre de 1999 tienen el carácter de permanentes y que como consecuencia se le condene a reajustarle, entre otros conceptos, el auxilio de cesantía, así como a pagarle la indemnización moratoria y en subsidio de ésta la indexación de sus pretensiones.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada entre el 29 de diciembre de 1975 y el 30 de diciembre de 1999; que entre el 20 de noviembre de 1996 y el 13 de diciembre de 1998 se desempeñó como Gerente de Caño Limón Coveñas, dependencia adscrita a la Vicepresidencia de Transportes, con sede en la ciudad de Cúcuta; que mediante memorando del 11 de diciembre de 1996 fue encargado de la Vicepresidencia Transportes con sede en Bogotá, cargo que desempeñó hasta el 30 de diciembre de 1999, cuando empezó a disfrutar de su pensión de jubilación; que para el encargo debió necesariamente desplazarse de Cúcuta a Bogotá y durante el tiempo del encargo recibió viáticos diarios de $67.000 por concepto de alimentación; que de acuerdo con el Reglamento de Viáticos de la empresa, tales conceptos son permanentes cuando el trabajador debe desplazarse a sitios distintos de su sede habitual de labores, que su desplazamiento sea habitual y que se produzca por requerimiento de la empresa; que en consecuencia los viáticos tienen incidencia salarial y por ello se le debieron tener en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; que reclamó ante la empresa y recibió respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor en su demanda, así como el encargo de la Vicepresidencia de Transportes. Se opuso a las pretensiones de su extrabajador por cuanto al producirse el encargo, el actor cambió su sede habitual de labores de Cúcuta a Bogotá, por lo cual no tenía derecho a recibir viáticos, no obstante que le pagaron “unas sumas por gastos por un valor diario de $67.000.oo”; que los viáticos no se causaban, por cuanto el actor fue encargado y no mandado a comisión, ya que el encargo y la comisión son figuras jurídicas diferentes, como también son diferentes los cargos de gerente de área y vicepresidente; que el actor tenía su domicilio y residencia en Bogotá, sitio en el que residía su familia, teniendo además auxilio de alimentación, vehículo asignado y alojamiento precisamente por tener su familia en dicha ciudad; que los viáticos tienen como objeto que el trabajador que deba salir de su sitio de trabajo, pueda cubrir los costos que le originan los desplazamientos sin que se afecten sus ingresos por los mayores costos que implica el alojamiento y alimentación fuera de su residencia, situaciones que no ocurrieron en el caso del demandante.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y pago. La demandada presentó demanda de reconvención contra el actor en procura de que se le condenara a restituir los viáticos recibidos indebidamente, pretensión a la cual se opuso el reconvenido, planteando las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de agosto de 2004 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses en las sumas de $39.169.088 y $4.700.291 respectivamente. La absolvió de las restantes pretensiones e igual decisión profirió frente a la demanda de reconvención, dejando finalmente las costas de la instancia a cargo de la sociedad enjuiciada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la sentencia apelada en cuanto a la absolución dispuesta para la indemnización moratoria y en su lugar condenó a Ecopetrol a pagar al actor la suma de $256.444.60 diarios desde el 1º de enero de 2000 y hasta que demuestre el pago por reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses.

Confirmó en lo demás la decisión apelada y no impuso costas por la alzada. El Tribunal, luego de exponer la posición de las partes frente a los viáticos, razonó de la siguiente manera: “ 1. El 16 de diciembre de 1996 el Vicepresidente de Transporte le comunicó su nombramiento como Gerente Área Caño Limón Coveñas (fol. 56). 2. El 11 de diciembre de 1998 el Presidente de Ecopetrol informa, que el ingeniero Robinson Pedroza Prens se encarga de la Vicepresidencia de Transporte a partir del 14 de diciembre de ese año (fol. 57). 3.

El 18 de mayo de 1999, el señor Pedroza Prens, aduciendo su calidad de Vicepresidente de Transporte, solicita colaboración a la Vicepresidencia de Personal, para determinar qué porcentaje tendría para la comisión que está desempeñando, siendo su base habitual la ciudad de Cúcuta y considerando que su familia se encuentra radicada en la ciudad de Bogotá (fol. 58). 4.

El 31 de mayo siguiente el Vicepresidente de Personal le informa la aprobación del presupuesto diario para la comisión que desarrollará en Bogotá, teniendo en cuenta que su familia se encuentra radicada en la misma ciudad, así: Alojamiento no se causa, alimentación tarifa diaria de $67.000 y transporte local no se causa (folo. 59). 5. Nuevamente, el 28 de junio de 1999 el demandante consulta a la Vicepresidencia de Personal, si para efectos de legalización de viáticos, se deben incluir sábados, domingos y días feriados (fol. 60). 6.

Y el 29 de junio siguiente, la misma Vicepresidencia contesta, que para legalizar su comisión, como es continua, tiene derecho a recibir viáticos los días sábado, domingos y feriados, cuando se encuentre fuera de la sede habitual de trabajo (fol. 61)- 7. El 23 de diciembre de 1999, el Presidente de la demandada le informa a los Vicepresidentes, que el doctor Robinson Pedraza Prens, Vicepresidente de Transporte, ha decidido acogerse al beneficio de la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1999 (fol. 62). 8.

Finalmente, con fecha 28 de diciembre de 1999, el jefe de personal certifica que el doctor Robinson Pedroza Prens desempeña el cargo de Vicepresidente de Transporte de Ecopetrol (fol. 63). Como se desprende de la prueba documental relacionada, está claro que el actor había sido nombrado gerente Área Caño Limón con sede en la ciudad de Cúcuta y posteriormente fue encargado de la Vicepresidencia de Transporte en Bogotá. También está demostrado, que estando encargado de esa vicepresidencia, consultó a la oficina de personal para determinar qué porcentaje tendría para la comisión que estaba cumpliendo, considerando que su familia estaba en Bogotá, ante lo cual, de manera clara y categórica el propio Vicepresidente de Personal le contestó, que de acuerdo con el reglamento de viajes, se le había aprobado un presupuesto diario para la comisión de $67.000 de alimentación, sin alojamiento y sin transporte.

Quiere decir lo anterior, que el tema fue ampliamente tratado por el interesado con la oficina de personal y desde el mes de mayo de 1999 quedó claro que le pagarían $67.000 diarios de alimentación durante el tiempo de la comisión. Corresponde ahora determinar la naturaleza del pago acordado por su empleador y las consecuencias que de ello se derivan.

De acuerdo con la doctrina y la ley se consideran viáticos los pagos que reciba el trabajador para proporcionarle manutención, alojamiento y medios de transporte. Si además se agrega que en los reglamentos de la demandada se exige para considerar como viático un pago, que el trabajador se tenga que desplazar de su sitio de trabajo, en forma habitual y por requerimiento de la empresa; es oportuno anotar que en el presente caso el demandante fue trasladado por requerimiento de la empresa de su sede de Cúcuta a Bogotá, durante un año continuo y en esas condiciones, el pago asignado para alimentación inevitablemente tenía la naturaleza de viático.

Ahora bien, como además el demandante afirma que los viáticos recibidos tenían la calidad de permanentes y para determinarlo los reglamentos de la misma demandada han establecido, que el desplazamiento del trabajador debe ser habitual, basta revisar los términos de la correspondencia cruzada con la oficina de personal para concluir que si el traslado del trabajador a Bogotá fue de manera permanente, de ello se establece su habitualidad.

Es decir, que sin ninguna duda, por haber sido trasladado a Bogotá a desempeñar una gerencia, pero conservando la calidad de director de la oficina con domicilio en Cúcuta, el actor reunía los requisitos establecidos en la normatividad interna de la demandada para tener derecho al pago de viáticos permanentes… ”. En torno a la indemnización moratoria, el ad quem manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia, en ese caso específico se presume la mala fe del empleador renuente al pago de salarios o prestaciones debidos a la terminación del contrato de trabajo y que su aplicación no es automática, ya que el deudor puede enervar dicha presunción. A renglón seguido expresó lo que sigue: “ Volviendo al caso que nos ocupa se puede comprobar, que en la contestación la apoderada propuso la excepción de buena fe, aduciendo que la demandada pagó todo lo que se causó a favor del actor y agregó, si bien es cierto el actor percibió $67.000 diarios, no son salario ni factor de salario, dado que no se pueden tener como viáticos permanentes (fol. 9 cuad.

Anexo). Teniendo en cuenta lo establecido en la ley y desarrollado por jurisprudencia sobre el tema, solamente queda por resolver si hay elementos para considerar que la accionada hubiera desvirtuado la presunción de mala fe y luego de observar cada una de las razones expuestas y las pruebas presentadas, no se entiende cómo, a pesar de hacer la relación de los viáticos con incidencia salarial (fol. 53) la demandada no los tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales.

Esa sola prueba permite entender que la demandada tenía la información necesaria para liquidar y pagar a su extrabajador lo que legalmente le correspondía y sin embargo no lo hizo. Por lo tanto, como en vez de desvirtuar la mala fe, la prueba documental del folio 53 obliga a concluir que la demandada no hizo lo que debía hacer, se debe condenar una indemnización por falta de pago…. ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida en cuanto a las condenas que impuso, para que en instancia se revoquen las condenas dispuestas por el Juzgado y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con ese propósito formuló un solo cargo que, con vista en la réplica, se decidirá en la forma en que se señala a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 127 y 130 del C. S. del T., en relación con los artículos 1, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 65, 249 y 253 del mismo estatuto; 3º de la Ley 48 de 1968; 1º de la Ley 52 de 1975 y 60 y 61 del C. P. del T. y de la S. S. Sostiene que por haber apreciado con error los documentos de folios 53, 57, 58, 59 (353), 60 (352), 61(351), 63, 167 y s.s., el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ 1.

Dar por establecido, no estando, que el encargo efectuado al demandante en la Vicepresidencia de Transporte de Bogotá manteniendo la calidad de Gerente Área Caño Limón Coveñas, daba a éste el derecho a percibir viáticos diarios por alimentación. 2. No dar por establecido, estando que el verdadero hogar o domicilio del Ingeniero Robinson Pedroza Prens era donde se encontraba toda su familia. 3.

No dar por establecido, estando, que la designación del actor en la Vicepresidencia de Transporte de Bogotá, significó una actividad permanente, no transitoria y que como tal, no se trataba de una simple comisión o de un requerimiento temporal. 4. No dar por establecido, estando, que de acuerdo al Reglamento de Viajes para el Personal Directivo, como lo era el actor, los gatos que estos pudieran generarse lo eran para cumplir comisiones relacionadas con la actividad laboral, representar a la Empresa, capacitarse o recibir un tratamiento médico. 5.

Dar por establecido, no estando, que la empresa demandada había actuado de mala fe cuando dejó de incluir como parte del salario devengado por el demandante durante el último año de servicios, el valor diario de los viáticos por alimentación y que como consecuencia de ello se habían dejado de pagar en menor cuantía la cesantía y sus intereses, generándose una condena por indemnización moratoria ”.

En el desarrollo dice que no cuestiona los extremos del contrato de trabajo y el último cargo que desempeñó el demandante, frente a lo cual reproduce en lo pertinente el fallo acusado, manifestando luego que el motivo de discordia es si el pago de $67.000 diarios que hizo al trabajador la empresa durante el último año de servicios tenían o no la connotación de viáticos, transcribiendo para el efecto las conclusiones del Tribunal sobre ese punto.

Trae a colación el contenido del artículo 130 del C. S. del T. y agrega: “ No dice nada el texto en mención de lo que debe entenderse por viáticos, sino que, sí se trata de los permanentes estos constituyen salario en la parte destinada al trabajador a suministrarle alimentación y alojamiento, de suerte que, su reconocimiento y pago, no es por sí y ante sí lo que en definitiva los convierte en tales.

En otos términos, la figura jurídica de los viáticos reviste otra serie de connotaciones adicionales sobre las cuales el juzgador no puede pasar por alto, como son su carácter cualitativo o funcional frente a su carácter cuantitativo o temporal. Frente al aspecto cuantitativo no hay discusión en cuanto que dado su carácter de habituales estos se consideran salario en aquello destinado a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, aún cuando debe aclararse que tampoco existe un criterio matemático, preciso, para establecer a partir de cuanto tiempo estos se convierten en permanentes o si por el contrario se consideran accidentales o transitorios, aunque por exclusión la ley lo hizo al describir estos últimos, como “…aquellos que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual, o poco frecuente”.

En lo que tiene que ver con su condición funcional, esto es, el propósito para el cual son reconocidos, hay que tener en cuenta que esa funcionalidad debe estar aparejada a la forma y condiciones en que deba desempeñar el trabajador la actividad para la cual su empleador lo ha encomendado. Se estableció párrafos atrás que al demandante se le había encargado de ocupar la Vicepresidencia de Transporte en la ciudad de Bogotá, aún cuando simultáneamente seguía teniendo en cuenta la calidad de Gerente Área Caño Limón Coveñas, con sede en la ciudad de Cúcuta (fl. 56), encargo que cumplió desde el 14 de diciembre de 1998 hasta el 30 de diciembre de 1999, cuando decidió acogerse al beneficio de la pensión de jubilación. Sin embargo, ese encargo que lo situó en una ciudad diferente, no podía considerarse como fuera de su sede habitual de trabajo (Coveñas), por cuanto, primero, no estuvo ni estaba ejerciendo las funciones de Gerente del Área Caño Limón Coveñas o por lo menos no está demostrado así en el proceso; segundo, no se trataba de una comisión sino de un encargo permanente que duró más de un año, y tercero, por que era claro que su residencia era la ciudad de Bogotá, ya que, no solo estaba acompañada, real y presuntivamente, con el ánimo de permanecer en ella, como así lo define el artículo 76 del CC, sino que ese ánimo real y presunto derivaba precisamente del hecho mismo de encontrarse su familia radicada en ésta, como así lo acepta en su misiva de fl. 58, como también, al contestar la pregunta quinta del interrogatorio de parte que obra a fls. 301 y 302 del cuaderno principal.

Visto al contrario, no era entonces posible para el actor en su condición de Vicepresidente de Transportes con sede en la ciudad de Bogotá desplazarse a la ciudad de Cúcuta, por cuanto no estaba siquiera desempeñando las funciones de Gerente del Área Caño Limón Coveñas, y más aún, por cuanto su familia residía en Bogotá y no era siquiera admisible que fuera a visitarla en Cúcuta, para que válidamente pudiera predicarse que su sede habitual era esta última.

Es cierto que la empresa demandada por un error involuntario, decidió reconocer al Ingeniero Robinson Pedroza Prens mientras se encontraba en la localidad de Bogotá, una suma diaria por alimentación, inclusive para los días sábados, domingos y festivos, en cuantía de $67.000.00 como se desprende de las documentales de folios 59, 60 y 61, igualmente repetidas en otros folios…, cantidad que desafortunadamente llamó viáticos, pero no por ello es menos cierto que esos dineros no podían tener esa condición, cuando la sede permanente, estable y continua del demandante se había constituido en la ciudad de Bogotá, pues, no se trataba de una simple comisión en la actividad laboral que él ejecutaba como Gerente del Área Caño Limón Coveñas, la de representar a la empresa, capacitarse o la de recibir tratamiento médico, como así lo dispone el párrafo primero del reglamento de viajes para el personal directivo de folios 150 y siguientes (fls. 63 y ss del cuaderno de la contestación de la demanda), sino la de asumir con vocación de permanencia unas nuevas tareas que le habían sido encomendadas por sus superiores, como la de seguir habitando su hogar.

Esta apreciación que hace el Ad quem de esas documentales, es a todas luces errada, por cuanto, si bien las comunicaciones dicen lo que ellas consagran, no se ve más allá de la realidad que se estaba suscitando, como que no se trataba de una simple comisión temporal sino la de ejercer un cargo en el cual perduró por más de un año, como que su real y efectivo domicilio, el cual compartía con su familia y no en Cúcuta ”.

La censura reproduce apartes del artículo 79 del Código Civil sobre la presunción del domicilio y expresa que del mismo se concluye que efectivamente el verdadero domicilio del demandante era la ciudad de Bogotá, no solo en su aspecto familiar sino igualmente de trabajo, de donde surge la comisión de los siguientes errores de hecho: “ 1. dar por establecido, no estando, que el encargo efectuado al demandante en la Vicepresidencia de Transporte de Bogotá manteniendo la calidad de Gerente Área Caño Limón Coveñas, daba a éste el derecho a percibir viáticos diarios por alimentación. 2.

No dar por establecido, estando, que el verdadero hogar o domicilio del Ingeniero Robinson Pedroza Prens era donde se encontraba toda su familia ”. La acusación sigue reiterando sus planteamientos sobre el domicilio del actor en la ciudad de Bogotá y destaca que sus funciones de Gerente del Área Caño Limón Coveñas no las siguió cumpliendo, además de que las actividades como Vicepresidente de Transportes no eran en comisión de aquellas sino permanentes, todo lo cual le hubiera permitido concluir al Tribunal que las sumas recibidas como viáticos, en su esencia no lo eran y no debieron haberse desembolsado.

Se pregunta el porqué se hizo ese pago cuando no debió hacerse y anota que no se debe olvidar que las relaciones de trabajo no pueden aplicarse desde una óptica matemática, ya que un principio general de derecho consagrado en el artículo 2313 del Código Civil dispone que nadie está obligado a permanecer en el error después de haber sido reconocido, el cual es aplicable al asunto bajo examen.

Observa que la aplicación en el derecho laboral del principio de la primacía de la realidad opera tanto para el trabajador como para el empleador, ya que el contrato de trabajo no es estático ni estacionario, sino que su propia naturaleza y ejecución lo hacen mutante en el transcurrir de su desarrollo. Anota que es cierto que la empresa reconoció viáticos al demandante en cuantía diaria de $67.000, la cual no tuvo en cuenta para la liquidación final del contrato de trabajo, pero aclara que fue porque se dio cuenta del error involuntario que había cometido, “y que con sobrada y justa razón se abstuvo de hacer dicho pago.

Cabe preguntarse entonces si el dinero efectivamente entregado lo requería el actor para desayunar, almorzar y comer, cuando vivía en casa con su familia? La respuesta es no, por cuanto no se puede viaticar en la misma sede de trabajo y menos aún cuando también se vive en ella con la familia” Sobre la indemnización moratoria impuesta por el Tribunal, el recurrente reproduce las consideraciones del fallo impugnado y sobre la apreciación que hizo el sentenciador sobre el documento del folio 53 en la última parte de dichas consideraciones, anota que “le asistiría al Ad quem toda la razón en cuanto a la mala fe de la empresa demandada al no haber considerado como factor de salario la relación de viáticos que trae la documental de fl. 53, más sin embargo, la realidad probatoria fue y es otra como quedó demostrado”.

Luego agrega: “ Hay que partir de la base que jamás podría tomarse de manera aislada la documental de marras, sino que la misma debía necesaria e irreparablemente armonizarse con el resto de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo impugnado y sobre la cuales se ha hecho un análisis particular de ellas, demostrado cuales fueron los valores cancelados al actor por concepto de viáticos de alimentación en el valor final de la cesantía e intereses, de acuerdo a los porcentajes que establecían los manuales o reglamentos de viáticos y liquidación de prestaciones sociales.

No era ni fue una conducta arbitraria, enceguecida y con el fin de generar a su trabajador un perjuicio en el no pago de esos valores o que no quiso pagar lo que legalmente le correspondía, a sabiendas de lo que ella misma reconocía y reconoce le había entregado por concepto de unos supuestos viáticos ”. Observa que desde la contestación de la demanda y aun antes de iniciarse ésta, el comportamiento de la empresa fue el mismo, ya que pagó y que por el contrario ha querido recuperar lo cancelado.

Transcribe al efecto la contestación a los hechos quinto y sexto de la demanda inicial, en los cuales se dijo que no se debían tales viáticos y que era cierto que la familia del actor estaba en Bogotá pero que las sumas pagadas no eran viáticos, situaciones que fueron reiteradas en los fundamentos de derecho y razones de defensa, así como en la demanda de reconvención, en la carta de respuesta al agotamiento de la vía gubernativa y en la respuesta a la pregunta número 9 del interrogatorio que absolvió su representante legal.

Se interroga acerca del porqué el Tribunal no vio la mala fe con la que actuó el demandante en el último año de servicios, cuando no era válido que requiriera de viáticos diarios de alimentación a sabiendas de que no estaba ejerciendo funciones como Gerente del Área Caño Limón Coveñas y que su verdadero domicilio no era Cúcuta sino Bogotá, ciudad ésta en la que no solo realizaba su trabajo sino también en la que residía su familia.

Asevera que es contraria la conclusión del ad quem al negarle a la empresa el actuar de buena fe, sobre todo cuando su conducta fue uniforme desde la terminación del contrato de trabajo hasta la actualidad, negando la condición de viáticos a los desembolsos que hizo. Por último, dice: “ Que el Ad quem no estuvo de acuerdo con la actitud de mi representada al o tener en cuenta como parte del salario para la liquidación final de sus prestaciones sociales esas sumas, es cuestión diferente, la cual, como se ha dicho tampoco se comparte, pero jamás podría negarse que el comportamiento o actitud de la empresa no fue atendible y razonado, más aún cuando la persona que las recibió nunca debió haberlo hecho, pues es contrario a toda ética y lealtad para con su patrono recibirlos a sabiendas de que no los necesitaba por encontrarse en su domicilio natural… ”.

VII. LA RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación es incompleto; que los errores de hecho envuelven situaciones de naturaleza jurídica que son incontrovertibles por la violación indirecta de la ley, así como los planteamientos que los desarrollan; que el cargo contiene alegaciones inanes como las referidas a las distinciones entre comisión o encargo, cuando según el diccionario de la Real Academia de la Lengua son sinónimos; que en el reglamento de viajes se dispuso el reconocimiento de viáticos para personas en comisión en sitios donde tienen su domicilio; que las alegaciones son de instancia y que en términos generales la sentencia se encuentra ajustada a derecho y a lo que refleja el material probatorio.

VIII. SE CONSIDERA No hay lugar a las objeciones de carácter técnico que formula la oposición. El alcance de la impugnación es correcto en cuanto se solicita la casación de la sentencia respecto de las condenas dispuestas en contra de la demandada para que en instancia se revoquen las condenas fulminadas por el a quo y se le absuelva de las mismas.

Los errores de hecho intentan demostrar que el demandante no tenía derecho a viáticos y en la demostración del cargo, si bien hay argumentos jurídicos, ellos los hace surgir de la censura de las conclusiones derivadas de la errónea apreciación que en su sentir incurrió el Tribunal con respecto a los documentos sobre los cuales informó su convencimiento.

En cuanto al fondo del cargo, se tiene: Primero que todo debe advertirse que de acuerdo con lo que la misma censura expresó, las comunicaciones que tuvo en cuenta el Tribunal “dicen lo que ellas consagran”, aun cuando se afirma igualmente que la apreciación que hizo el ad quem es errada, porque no vio “más allá de la realidad que se estaba suscitando, como que no se trataba de una simple comisión temporal sino la de ejercer un cargo en el cual perduró por más de un año, como que su real y efectivo domicilio, el cual compartía con su familia y no en Cúcuta ”.

Desde la anterior perspectiva, el examen objetivo de las pruebas reseñadas por la censura, muestra lo siguiente: 1.- El memorando del 11 de diciembre de 1998 (folio 57), del Presidente de Ecopetrol para los vicepresidentes, gerentes y directores, da cuenta que el ingeniero Robinson Pedroza Prens fue encargado de la Vicepresidencia de Transporte desde el 14 de diciembre de 1998.

Sobre dicho memorando, dijo el Tribunal: “2. El 11 de diciembre de 1998 el Presidente de Ecopetrol informa, que el ingeniero Robinson Pedroza Prens se encarga de la Vicepresidencia de Transporte a partir del 14 de diciembre de ese año (fol. 57). La comparación entre lo que dice el documento y lo que del mismo extrajo el juez colegiado, evidencia que nada distinto a lo que registra su contenido le hizo decir el sentenciador, de donde puede afirmarse que la apreciación que éste hizo no puede ser la fuente de los errores de hecho que se denuncian. 2.- El documento del folio 58 corresponde a la comunicación que el 18 de mayo de 1999, el demandante como Vicepresidente de Transportes envía a la Vicepresidencia de Personal, en los siguientes términos: “ Como es de su conocimiento y por designación de la Presidencia de Ecopetrol, estoy encargado de la Vicepresidencia de Transporte desde diciembre 14 de 1998, con sede en la ciudad de Santafé de Bogotá, siendo mi base habitual la ciudad de Cúcuta.

De acuerdo con lo anterior y considerando que mi familia se encuentra radicada en la ciudad de Bogotá, solicito su colaboración para determinar que porcentaje tendría para la comisión que estoy efectuando ”. De la anterior documental, la siguiente fue la apreciación que hizo el ad quem: “3. El 18 de mayo de 1999, el señor Pedroza Prens, aduciendo su calidad de Vicepresidente de Transporte, solicita colaboración a la Vicepresidencia de Personal, para determinar qué porcentaje tendría para la comisión que está desempeñando, siendo su base habitual la ciudad de Cúcuta y considerando que su familia se encuentra radicada en la ciudad de Bogotá (fol. 58).

Tampoco aparece que el Tribunal se hubiera apartado frontalmente del contenido de dicha carta, sino que se atemperó exactamente al mismo, por lo que mal puede acusársele de haberlo apreciado con error. 3.- El memorando del folio 59 del 31 de mayo de 1999, registra el informe de la Vicepresidencia de Personal al Vicepresidente de Transporte, en el cual se le dice que se le ha aprobado el presupuesto diario para la comisión que desarrollará en Bogotá a razón de $67.000 diarios por concepto de alimentación, teniendo en cuenta que la familia del demandante se encuentra radicada en la ciudad de Bogotá. El sentenciador de segunda instancia apreció el anterior memorando en la siguiente forma: “4.

El 31 de mayo siguiente el Vicepresidente de Personal le informa la aprobación del presupuesto diario para la comisión que desarrollará en Bogotá, teniendo en cuenta que su familia se encuentra radicada en la misma ciudad, así: Alojamiento no se causa, alimentación tarifa diaria de $67.000 y transporte local no se causa (folo. 59). Lo que registró el fallador de la alzada corresponde fielmente a lo que el documento refleja, el cual merece además otras observaciones: No era extraño para la empresa demandada que el demandante se encontraba en comisión en la ciudad de Bogotá, ya que su sede habitual de trabajo era la ciudad de Cúcuta.

Y el pronunciamiento de la empresa fue emitido por la Vicepresidencia de Personal, que es la dependencia que se supone, maneja todo lo relativo a las relaciones entre la empleadora y sus trabajadores. Acorde con lo anterior, no cabe duda que el actor se encontraba en comisión en la ciudad de Bogotá. 4.- La comisión a la que se acaba de hacer referencia, está ratificada con la correspondencia cruzada entre el actor y la Vicepresidencia de Personal el 28 y 29 de junio de 1999 (folios 60 y 61), en la cual ésta le manifiesta a aquel que como la comisión “es continua, tiene derecho a recibir viáticos los días sábados, domingos y feriados, cuando se encuentre por fuera de su sede habitual de trabajo”, Sobre los aludidos folios, el Tribunal así se expresó: “5.

Nuevamente, el 28 de junio de 1999 el demandante consulta a la Vicepresidencia de Personal, si para efectos de legalización de viáticos, se deben incluir sábados, domingos y días feriados (fol. 60). 6. Y el 29 de junio siguiente, la misma Vicepresidencia contesta, que para legalizar su comisión, como es continua, tiene derecho a recibir viáticos los días sábado, domingos y feriados, cuando se encuentre fuera de la sede habitual de trabajo (fol. 61)”.

Fácilmente se desprende que el juez de la apelación tampoco apreció con error los citados documentos, los cuales ratifican que efectivamente el actor se encontraba en comisión. 5.- El documento del folio 62 del 23 de diciembre de 1999, suscrito por el Presidente de la Empresa, registra que el actor decidió acogerse al beneficio de la jubilación desde el 30 de septiembre de 1999 y que en su reemplazo se ha encargado a otra persona, y el del folio 63 corresponde a la certificación que el Departamento de Personal de la demandada emite el 28 de diciembre de 1999, manifestando, entre otros, que el demandante se desempeña como Vicepresidente de Transporte e indicando su asignación salarial.

Tales apreciaciones fueron las mismas que el Tribunal vertió en su fallo, como se desprende del siguiente aparte: “7. El 23 de diciembre de 1999, el Presidente de la demandada le informa a los Vicepresidentes, que el doctor Robinson Pedraza Prens, Vicepresidente de Transporte, ha decidido acogerse al beneficio de la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1999 (fol. 62). 8.

Finalmente, con fecha 28 de diciembre de 1999, el jefe de personal certifica que el doctor Robinson Pedroza Prens desempeña el cargo de Vicepresidente de Transporte de Ecopetrol (fol. 63). En consecuencia, a simple vista se observa que las consideraciones del sentenciador respecto de los citados documentos no pueden ser fuente de los errores de hecho denunciados. 6.- En el interrogatorio de parte absuelto por el actor, la Corte observa que no fue apreciado por el Tribunal y por tanto tampoco puede ser causa de los desatinos fácticos enrostrados por la censura. 7.- Sobre el reglamento de viajes de la demandada de folios 150 y s.s., en el acápite denominado “POLÍTICA GENERAL DE VIAJES”, se dice que “Es política de la Empresa, suministrar con equidad y uniformidad, los medios para que sus funcionarios se desplacen a lugares fuera de la sede habitual de trabajo, cuando sea necesario cumplir comisiones relacionadas con la actividad laboral, representar a la empresa, capacitarse o recibir tratamiento médico ambulatorio” Indudablemente, la comisión de que fue objeto el actor puede enmarcarse dentro de su actividad laboral, como quiera que su desplazamiento a la ciudad de Bogotá fue por una orden emitida por su superior jerárquico sin que se hablara de traslado o de nueva y definitiva asignación de funciones, sino simplemente de un encargo que le traía consigo la necesidad de desplazarse de su sede habitual de labores que era la ciudad de Cúcuta.

Con respecto a la alegación de la censura según la cual el actor tenía su domicilio en Bogotá, sitio en el que igualmente residía su familia y que por tanto no había lugar a viáticos por alimentación, el propio reglamento de viajes permite su enervación, como quiera que dentro del numeral 2.2. relativo a comisiones de trabajo o capacitación superior a 60 días, en el literal d) se lee lo siguiente: “Cuando la ciudad de la comisión sea el lugar de residencia, se reconocerá una tarifa fija equivalente al 30% del anticipo diario por cada día efectivo de comisión para cubrir todos los gastos, sin necesidad de presentar comprobantes”, previsiones que igualmente se reiteran en el literal e) números 1 y 2, en los cuales se regulan los viáticos “Cuando en la ciudad de la comisión se tenga la esposa (o), compañera (o) debidamente inscrita…” o “Cuando la ciudad de la comisión sea el lugar de residencia. Por ejemplo, funcionarios del Distrito Sur, palagua y otros que han fijado su lugar de residencia en Bogotá, Neiva, u otras ciudades y realicen comisiones de trabajo o capacitación en estas ciudades”, tal cual se observa en los folios 153 y 154. 8.- Finalmente, es la propia empresa demandada la que expide la relación de viáticos con incidencia salarial devengados por el actor entre el 30 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre de 1999, de manera que para la empresa no era extraño el devengo de tales conceptos por parte del demandante, quien además legalizaba las comisiones de viajes, como se observa en los folios 12 a 52.

De todo lo anterior, no se evidencia que el juzgador de segundo grado hubiera incurrido en los errores de hecho que le atribuyó la censura, pues como quedó visto, la apreciación que hizo del material probatorio sobre el cual estructuró su convencimiento corresponde plenamente con el contenido de cada uno de ellos, sin que pueda decirse que los alteró, tergiversó o que fue mucho más allá de lo que realmente expresaban.

En lo relacionado específicamente con la indemnización moratoria, la situación es bies distinta, pues no hay duda alguna que la demandada tenía la firme creencia de no tener porque incluir los viáticos devengados por el actor como factor salarial en la liquidación definitiva de sus derechos laborales. Así se dice, por cuanto el simple hecho de haber efectuado un pago por un concepto laboral, bajo el entendimiento inicial de que debía cancelarlo, para luego considerar fundadamente que no lo debía, no la hace inmediatamente deudora de la sanción moratoria que consagra el artículo 65 del C. S. del T., pues un factor determinante para imponer esa condena es la mala fe con que actúa en el no pago de los derechos laborales que le corresponden al trabajador, o sea la malicia que hay en esa conducta para no cancelar lo que legalmente debe, todo lo cual envuelve un comportamiento torticero que conlleva la imposición de la indemnización moratoria.

En el asunto bajo examen, es palmar que la empresa, después de haber reconocido y pagado al demandante viáticos, expuso motivos serios y atendibles para considerar sinceramente que no tenía porque incluir la suma que pagó por ese concepto en la liquidación final de prestaciones sociales. Efectivamente, pese a que el actor tenía su sede de trabajo en la ciudad de Cúcuta, luego fue encargado con mayor salario de la Vicepresidencia de Transportes en Bogotá y en esta ciudad residía su familia, demorando en el encargo un año para finalmente presentar renuncia de su empleo a efectos de entrar a disfrutar de la pensión de jubilación. Esa circunstancia supone con arreglo al sentido común, que el trabajador no necesita viáticos, ya que al trabajar en la misma sede donde reside su familia, el pago de unos viáticos se puede considerar improcedente, pues el asalariado no debe incurrir en gastos mayores con ocasión de su trabajo.

Y tan fundada podía ser la creencia de la empresa, que el demandante, casi tres años después, fue cuando vino a reclamarle la no inclusión de los viáticos en la liquidación de sus derechos laborales, por lo que ese lapso considerable, bien podía ratificar en la empresa la íntima convicción de no deber suma alguna de dinero a su ex-servidor con ocasión del contrato de trabajo que los ligó. Así las cosas, el cargo es fundado en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria impuesta por el Tribunal y por tanto, se casará la sentencia en ese puntual aspecto.

En sede de instancia, se confirmará la decisión de primer grado, teniendo igualmente como fundamento las consideraciones expuestas en sede de casación. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 15 de julio de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por ROBINSON PEDROZA PRENS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL”, en cuanto revocó la absolución dispuesta por el Juzgado a la indemnización moratoria para en su lugar imponer condena a la demandada, no se casa en lo demás. En sede de instancia, CONFIRMA en su integridad la sentencia proferida en primera instancia el 25 de agosto de 2004 por el Juzgado tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22