CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 32.214 LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA Proceso n.º 32214 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 101 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el impedimento que, para integrar la Sala que debe resolver sobre la acción de revisión propuesta por el defensor de LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA, hacen manifiesto los magistrados Julio Enrique Socha Salamanca, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario Gonzáles de Lemos, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas y Javier Zapata Ortiz.

Igualmente, decide sobre la admisión de la demanda de revisión presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 12 de mayo de 2006, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad del 14 de octubre de 2003, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La Corte citó los siguientes supuestos fácticos: “ Dio origen a la presente actuación el informe de inteligencia presentado por funcionarios del D.A.S, en el que se da cuenta que el señor LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA aprovechando su condición de Director del SISBEN de la Oficina de Santa Marta, ofrecía afiliar a las personas a cambio de que estas se comprometieran a votar por él en las elecciones a realizarse por el Consejo (sic) de esta ciudad.

De igual forma por encontrar fichas de afiliación expedidas durante el período que fungió en dicho cargo y posterior a ello, que no tenían cupo numérico en la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya sea porque pertenecían a personas fallecidas o no correspondían a las favorecidas con el subsidio. ” 2. El 19 de abril de 2001, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación en contra del mencionado, como presunto autor responsable de los delitos de concusión, falsedad material de particular en documento público y falsedad ideológica en documento público.

La fase del juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta despacho que, una vez surtió el trámite legal pertinente, dictó fallo el 14 de octubre de 2003 por el cual condenó al procesado a las penas principales de cuatro (4) años y cinco (5) meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de concusión. En la misma sentencia, lo absolvió por los restantes ilícitos.

Impugnado el fallo por el defensor, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2006. Contra la anterior determinación, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación, pero la demanda fue inadmitida por esta Sala a través de auto del 11 de julio de 2007.

LA DEMANDA Con fundamento en el artículo 220, numeral 2, de la Ley 600 de 2000, el apoderado especial de LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA promueve acción de revisión “ contra la sentencia 27704 de fecha 11 de julio de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ”. Para el efecto, tras efectuar un recuento de la actuación procesal, con apoyo en la sentencia del 7 de diciembre de 2001, radicado 14354, precisó que para la época de los hechos –octubre de 1997-, esta Corporación contabilizaba el término de prescripción conforme a un método que daba como resultado 5 años y 4 meses.

Recordó que la “ sentencia ” que inadmitió el recurso de casación, se abstuvo de decretar la prescripción solicitada por razones de formulación antitécnica, siendo que de oficio pudo haberla declarado conforme al principio de “ aplicación de la ley penal mas (sic) favorable, como también de la jurisprudencia mas (sic) favorable para el caso particular ”.

En este sentido, afirmó que la Corte se equivocó al aplicar el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 e inaplicar el aludido postulado, pues desde la fecha de la resolución de acusación -12 de mayo de 2001-, hasta el 11 de julio de 2007 habían transcurrido 6 años y 2 meses, monto superior a los 5 años y 4 meses necesarios para declarar la prescripción de la acción penal.

Agregó que la “ sentencia ” de la Corte dejó de “ aplicar el método que con antelación se estaba aplicando para los delitos cometidos durante la vigencia del D.L. 100 de 1980, con el argumento de que en el año 2005 se hizo un cambio de línea jurisprudencial en el tema de prescripción, dejando por fuera del ámbito jurídico el método de calculo (sic) más favorable (Artículo 6º de la Ley 600 del 2000, dada la circunstancia que los hechos se cometieron en el año de 1.997) ”.

Por último, indicó que en un caso similar al de su defendido (sentencia T-815 de 2008) la Corte Constitucional adujo que deben aplicarse los efectos ultractivos de la ley o las interpretaciones jurisprudenciales sobre el cómputo del término de prescripción. Solicitó dejar sin valor “ la sentencia 27704 de fecha 11 de julio de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ” y dictar providencia por cuya virtud se decrete la prescripción de la acción penal y la libertad incondicional de su prohijado.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a esta Sala determinar si el motivo de impedimento esgrimido por algunos magistrados de esta Corporación con apoyo en los artículos 99.4, 104 y 228 de la Ley 600 de 2000 los sustrae de la posibilidad de pronunciarse sobre la acción de revisión. De encontrarse fundado, se definirá lo relativo a la admisión o inadmisión de la demanda que por la ruta de la causal segunda de revisión intenta el apoderado especial de LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA, a fin de que se declare la extinción de la acción penal por prescripción. 2.

Cuestión previa. Sea lo primero precisar que si bien el actor dijo incoar la acción de revisión contra “ la sentencia 27704 de fecha 11 de julio de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ”, lo nítido es que la providencia a la que alude no es un fallo sino un auto mediante el cual no se decidió de fondo sobre el recurso extraordinario de casación que se formuló a favor del enjuiciado, sino lo concerniente a su inadmisión. Por manera que en estricto derecho, la acción de revisión sólo es procedente contra las sentencias ejecutoriadas en los términos del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en este caso, contra el fallo del 12 de mayo de 2006 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 3.

Sobre la manifestación de impedimento con fundamento en los artículos 99.4, 104 y 228 de la Ley 600 de 2000. En auto del pasado 16 de septiembre de 2009, los señores magistrados Julio Enrique Socha Salamanca, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario Gonzáles de Lemos, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas y Javier Zapata Ortiz se declararon impedidos para conocer esta acción de revisión, de conformidad con la causal prevista en los artículos 99.4, 104 y 228 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual se procedió al sorteo de conjueces.

El motivo esgrimido por los mencionados magistrados para manifestar su impedimento fue el haber participado en la discusión y aprobación del auto del 11 de julio de 2007 mediante el cual se inadmitió la demanda de casación radicada bajo el No. 27.704, presentada a favor de LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA, providencia en la que expresaron su opinión sobre el asunto materia del proceso.

Incontrastable resulta la estructuración de la causal especial invocada, contenida en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2004, por cuanto en auto del 11 de julio de 2007, los aludidos funcionarios emitieron su opinión sobre el punto en controversia, esto es, respecto de la prescripción de la acción penal reclamada en la demanda de casación formulada a favor del condenado.

Así las cosas, hay lugar a declarar fundado el impedimento por ellos manifestado. En consecuencia, no podrán integrar la Sala de Decisión. 4. Inadmisión de la acción de revisión. Término de prescripción de la acción penal para los servidores públicos. 1. En reciente ocasión, la Sala de Casación Penal tuvo oportunidad de precisar en un asunto similar al que hoy nos ocupa, que si bien fue postura reiterada de la Corte contabilizar el incremento del término prescriptivo de la acción penal equivalente a una tercera parte, previsto para los sujetos activos de la infracción penal que tengan la calidad de servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos (artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, respectivamente), con el método de sumar ese aumento al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley y, luego dividir la cantidad resultante por dos, lo cierto es que por sentencia del 24 de agosto de 2004, radicado, 20.673, la Sala mayoritaria varió la jurisprudencia y determinó que éste cálculo se realiza dividiendo el máximo de la pena entre dos y aproximando el resultado a cinco (5) años si es menor a esta cantidad –término mínimo de prescripción-, para después realizar el incremento de la tercera parte, de tal forma que el término definitivo de prescripción nunca pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

La síntesis de las razones de la decisión que se transcriben por ser del todo pertinentes para la solución del caso, fueron las siguientes: “3. Variación de la jurisprudencia (…) 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.

(…) (…) En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años ”.

Atendiendo el criterio jurisprudencial ampliamente expuesto, se advierte que no le asiste razón al accionante para reclamar la prescripción de la acción penal a favor de su prohijado, pues tal como esta Corporación ya lo había anotado en el auto por cuyo medio se inadmitió el recurso extraordinario de casación, es claro que para la época en que quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria de segunda instancia -11 de julio de 2007- no habían transcurrido los seis (6) años y ocho (8) meses que la ley penal exige para declararla respecto del servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, pues la resolución de acusación data del 11 de mayo de 2001.

Nótese que LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA fue condenado por el delito de concusión, injusto que tenía prevista pena máxima de prisión de 8 años al tenor de lo dispuesto por el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, margen punitivo más favorable que los 10 años establecidos en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000.

Como se produjo la interrupción del término prescriptivo de la acción penal con la ejecutoria de la resolución de acusación, y éste empezó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo indicado, el nuevo término de prescripción debería ser de cinco (5) años, pues la mitad de ocho (8) años es cuatro (4) y esta cantidad debe ser aproximada al mínimo prescriptivo en la fase del juicio, es decir, a los aludidos cinco (5) años.

Pero, dado que el procesado tenía la calidad de servidor público cuando ejecutó el delito de concusión, toda vez que se desempeñaba como director del Sisben en Santa Marta, de conformidad con el artículo 82 del derogado Código Penal (hoy artículo 83 de la Ley 599 de 2000), el citado término de prescripción debe aumentarse en una tercera parte, obteniéndose así un máximo de sanción de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión. Significa lo anterior, que dentro del presente asunto, la acción penal no se extinguió por causa de la prescripción. 2.

Ahora bien, la defensa elabora una exótica propuesta en el sentido de procurar la aplicación del principio de favorabilidad, bajo el entendido que este postulado opera al igual que con la ley, con la jurisprudencia más benigna. Por lo tanto, critica a la Corte por haber dejado de aplicar ultractivamente el criterio jurisprudencial que para el asunto en cuestión era más benéfico a AVENDAÑO VENERA.

Para la Sala, es manifiesto el desconocimiento del demandante acerca de los presupuestos normativos que rigen esta garantía constitucional fundamental. En verdad, el principio de favorabilidad como componente esencial del principio de legalidad y del derecho fundamental al debido proceso está concebido en el ordenamiento constitucional vigente (artículo 29), en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (artículos 8º y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre) y, en el régimen penal colombiano (artículos 6° de la Ley 599 de 2000, 6° de la Ley 600 de 2000 y 6º de la Ley 906 de 2004) como una garantía orientada a que la ley permisiva o favorable, se aplique retroactiva o ultractivamente de forma preferente a la restrictiva o desfavorable.

Es así como, de existir un tránsito legislativo por la sucesión de dos leyes en el tiempo, el principio de favorabilidad opera para permitir la selección del precepto menos gravoso al sujeto sometido a la acción penal. La aplicación de este postulado, en consecuencia, no se predica del tránsito de jurisprudencia para optar por la que sea más benéfica a los intereses del ciudadano. La jurisprudencia sólo es un criterio auxiliar de la actividad judicial que puede tornarse en doctrina probable que bien puede ser modificada, si la Corte estima que su postura ha de modificarse.

Sobre éste aspecto, la Sala ha dicho: “ La favorabilidad, entonces, por mandato constitucional y legal se pregona de la ley, no de la jurisprudencia. Ésta, al igual que la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, solamente sirve de criterio auxiliar de la actividad judicial, según determina el artículo 230 de la Carta Política.

(…) (…) la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la actividad judicial, no constituye ley, que es la que se impone aplicar por los jueces y respecto de la cual es admisible el principio y derecho fundamental de la favorabilidad. En ese contexto, resulta inadmisible pretender la aplicación ultractiva o retroactiva de un criterio jurisprudencial, con el mismo alcance ordenado para una norma. ”.

En éste punto, oportuno se ofrece señalar que contrario a lo adverado por el actor, en parte alguna de la sentencia T-815 de 2008 se admite la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad en los términos sugeridos por el accionante, esto es, para que se aplique de forma ultractiva la jurisprudencia anterior más benigna de la Corte Suprema, pues en cambio, esta providencia se dedica a tratar el tema de la favorabilidad en materia penal, en el ámbito de la aplicación de la ley, desde luego, siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas.

Del mismo modo, el examen concreto de constitucionalidad efectuado por esa Corporación en el aludido fallo, tampoco se refirió a algún asunto similar al que hoy nos ocupa, pues el tema de debate de esa ocasión se redujo a establecer la viabilidad de aplicar favorablemente el artículo 70 de la Ley 975. 3. Finalmente, tampoco se observa que durante el tiempo que rigió la doctrina benigna de la Corte, es decir, entre el 7 de diciembre de 2001 y el 24 de agosto de 2004, se hubiera consolidado a favor del sentenciado el derecho a obtener la declaración de prescripción en un término de cinco (5) años y cuatro (4) meses como lo reclama, pues para la última fecha mencionada, tan sólo habían transcurrido tres (3) años, tres (3) meses y doce (13) días desde que quedó ejecutoriada la resolución de acusación (11 de mayo de 2001).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO para tramitar y decidir la acción de revisión presentada por el apoderado de LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA, manifestado por los magistrados Julio Enrique Socha Salamanca, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario Gonzáles de Lemos, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas y Javier Zapata Ortiz.

En consecuencia, los mismos no integrarán la Sala de Decisión. Segundo. INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor LÁSCIDES AVENDAÑO VENERA. Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL Conjuez Conjuez JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ RICARDO CALVETE RANGEL Conjuez-Excusa justificada ABEL DARÍO GÓMEZ SALAZAR MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez Conjuez CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Conjuez Conjuez TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 11 de julio de 2007.

Radicado 27.704. � Ver proveído del 4 de junio de 2008, radicado 28.547. � Sobre el particular ver auto de segunda instancia del7 de diciembre de 2001, radicado 13.774. � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). � Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado 20.673. � Ver artículo 4º de la Ley 169 de 1896. � Ver proveído del 4 de junio de 2008, radicado 28.547.

PAGE 1