CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 32208 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32208 Acta No. 04 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROSENDO VALOYES MENA, ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA y ANA JULIA HIDALGO RUIZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 7 de febrero de 2007, en el proceso ordinario laboral instaurado por los recurrentes y otros, contra la NACIÓN –MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. en liquidación y la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. –DISPAC-..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La parte demandante acudió a este proceso con el fin de que se declarara la figura de la sustitución patronal entre las empresas demandadas y en consecuencia, la continuidad de los contratos laborales con el nuevo empleador DISPAC S.A., con retroactividad al 31 de marzo de 2003 fecha en que se les terminaron unilateralmente sus vinculaciones laborales.

Por lo tanto, el antiguo y el nuevo patrono deben responder solidariamente por las obligaciones existentes a la fecha de la sustitución, incluyendo las pensionales. Se les deben reconocer sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir con efectividad a la fecha de la terminación unilateral de los contratos por el cierre total y definitivo de Electrochocó y que se disponga que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios hasta cuando sean reintegrados.

(Fls. 43 a 59). 2.- La demanda se tuvo por no contestada legalmente por DISPAC (fl. 505). La ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ respondió el libelo; se opuso a las pretensiones; esgrimió en su defensa que en este caso no se configuró la sustitución patronal, pues no hubo cambio de empleador, la Electrificadora no siguió funcionando y los trabajadores demandantes no continuaron al servicio de la empresa DISPAC S.A..

Propuso como medios exceptivos inexistencia de sustitución patronal y de la obligación, buena fe y prescripción (fls. 260 a 278). La Nación – Ministerio de Minas y Energía a su turno se opuso a las pretensiones; frente a los hechos manifestó no constarle su existencia o la necesidad de ser probados; propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la Nación propietaria, ni responsable del manejo administrativo o financiero de la Electrificadora del Chocó (fls. 511 a 519). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Quibdó, mediante fallo de 2 de noviembre de 2006, absolvió a las demandadas de todos los cargos elevados en su contra (fls. 564 a 567).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que por sentencia de 7 de febrero de 2007, confirmó la de primera instancia en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos constituida como una empresa de economía mixta, según se desprende del documento de folios 126 a 138 del expediente.

Su naturaleza jurídica obedece también a la composición de su capital en la que los particulares tienen una mínima participación y así quedó expresamente consagrado en la escritura pública número 849 del 29 de diciembre de 2001, mediante la cual se hizo una reforma estatutaria, “sin que sea dable predicar aplicación de favorabilidad, ya que la naturaleza de la entidad se obtiene es por mandato constitucional y legal.

“Lo anterior, significa, que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los servidores de la empresa demandada, tienen el carácter de trabajadores particulares, por lo tanto, sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo”. En lo relacionado con la queja por despido colectivo, sostuvo el Juzgador Ad quem que el Ministerio de la Protección Social otorgó autorización para el cierre definitivo y el despido colectivo a la Electrificadora del Chocó; en consecuencia, “el despido de que fueron objeto los demandantes estuvo precedido de las formalidades previstas para esa circunstancia por el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, por tanto no hay lugar al reintegro solicitado”.

El lo atinente a la sustitución patronal estimó que dicha figura prevista en el artículo 67 del C. S. del T., requiere para su materialización, el cambio de un empleador por otro; continuidad del nuevo patrono con las actividades que venía desempeñando el anterior empleador; y continuidad del trabajador con el nuevo empleador. Más adelante expuso que “Examinadas las probanzas arrimadas al presente juicio laboral, la Sala encuentra que a los demandantes les fueron terminados sus contratos de trabajo por parte de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P., en liquidación. Lo anterior, significa que no existió continuidad laboral en la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., amén, de que ninguno de los mencionados accionantes prestó servicios a esta sociedad, por ende, mal puede hablarse de sustitución patronal.

Ahora, parece ser que los demandantes invocan la sustitución patronal sobre la base de que la nueva sociedad asumió las actividades que venía desarrollando la entidad liquidada, circunstancia esta que le resulta irrelevante a aquella, pues no existe prueba documental alguna que permita deducir o colegir que la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P., se mutó o sustituyó en la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., y en todo caso, tampoco se demostró la continuidad del vínculo laboral de los accionantes, pues a todos les fueron fenecidos los vínculos laborales que los ataban con Electrochocó S.A.” En lo relativo a la reliquidación de la indemnización por despido injusto, dijo el Sentenciador de segundo grado que el A quo se pronunció “sobre un tópico que no fue objeto de controversia dentro del juicio como fue lo de la indemnización que se le canceló a los demandantes, pues en la demanda nada se planteó sobre el particular, y mucho menos fue ese hecho materia del debate durante el juicio”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte respecto de ROSENDO VALOYES MENA, ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA y ANA JULIA HIDALGO RUIZ, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y la réplica de la Nación. Las otras demandadas guardaron silencio al respecto.

Solicita el censor que la Corte case la sentencia revocándola, y en sede de instancia, revoque también la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal fin formuló cinco cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “de violar indirectamente, el parágrafo 1 del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, los cuales quedaron y se encuentran vigentes luego de la derogación que realizó el artículo 121 ibidem de los decretos – leyes 1050 de 1968 art. 8, 3130 de 1968 art. 3 y 130 de 1976 art. 3; también el artículo 464 del C. de Co. o decreto 410 de 1971; el artículo 492 del C. S. del Trabajo o ley 141 de 1961; artículo 11, 49 de la ley 6 de 1945 y el artículo 4 del decreto 2127 de 1945; el artículo 5 del decreto 3135 de 1968; la ley 225 de 1995 en su artículo 11; el decreto 111 de 1996 artículo 5; por un error de derecho, al desconocer la anterior normatividad y dar por cierto que de conformidad con el art. 41 de la ley 142 de 1994, los servidores de la empresa demandada, tienen el carácter de trabajadores particulares, lo cual conlleva al desconocimiento del artículo 53 Constitucional y de las normas anteriormente mencionadas”.

En el desarrollo el censor luego de referirse al contenido de las normas mencionadas en el cargo sostuvo que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, salvedad que cobija a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, por lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 225 de 1995, para efectos presupuestales, en concordancia con el artículo 5 del decreto 111 de 1996.

Señaló que “Electrochocó constituye una modalidad especial de empresa industrial y comercial la empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, por tener el Estado el 100% del capital (L. 142/94, art. 14, num. 14.5), y agregando también, que cuando siendo también Sociedad de economía mixta el estado tiene el 90% o más del capital (L. 489/98, art. 38, par. 1), caso en el cual la ley regula que ‘tendrán para efectos presupuestales el régimen de las Empresas Industriales y comerciales’ (D. 111/96, art. 5), destacando además, que los servicios públicos domiciliarios son actividades industriales y comerciales (L. 142/94, art. 17 par 1)”.

Afirmó que tanto para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo, prima la realidad sobre la forma. Precisó que “la forma, denominación o papel es apenas una expresión accesoria de la realidad y como tal su validez o trascendencia está condicionada a su correspondencia con la verdad fáctica y jurídica.

“Por ello, si objetivamente se dan todos los elementos consagrados en las normas ya descritas, para que los trabajadores de la ELECTROCHOCO en liquidación, sean tratados como trabajadores oficiales, capital mayoritariamente estatal más del 90%, para nuestro caso un 99.99%, se debe dar aplicación al principio en mención para respetar las normas laborales que brindan favorabilidad a ellos y así catalogarlos como trabajadores oficiales, por configurarse dicha empresa como una empresa industrial y comercial del Estado.

“Si el Tribunal … hubiera aplicado las anteriores disposiciones y valorado correctamente los aportes del capital que integran las empresas demandadas NO declararía la condición de trabajadores particulares, a los extrabajadores de la Electrificadora del Chocó y no hubiese absuelto a la empresa demandada de ser declarada una Empresa Industrial y Comercial del Estado y su consecuente declaración de Trabajadores oficiales a sus funcionarios, lo cual conlleva al reconocimiento de todos los pedimentos hechos”.

Añadió que el Ad quem en lugar de valorar correctamente las pruebas aportadas y solicitadas y reconocer lo dicho por la ley y la jurisprudencia, aplicó el artículo 41 de la ley 142 de 1994 con el único objeto de declarar trabajadores particulares a los demandantes. Si el capital de la empresa es predominantemente oficial como puede suceder en una sociedad de economía mixta, debe entenderse que el trabajador es oficial, independientemente de si el capital es inferior o superior al 90%, por aplicación del principio de favorabilidad.

Concluye que “Por esta razón y teniendo en cuenta la distribución que hace la escritura pública Nro. 849 de diciembre 29 de 2001, de las acciones y del capital que aporta cada uno de los socios, el ad-quem aplicó indebidamente, las disposiciones a que se ha hecho referencia”. La Nación – Ministerio de Minas y Energía como opositora señaló que el cargo carece de fundamento porque las empresas de servicios públicos domiciliarios están reguladas por la Ley 142 de 1994 y no por la Ley 489 de 1998, por lo que no se configura error de derecho.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, las personas que prestan servicios a esas entidades privadas o mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965.

Dice el censor que el Tribunal incurrió en error de derecho, al dar por cierto sin serlo que el despido colectivo de los demandantes era procedente, por ser ellos trabajadores particulares, “ya que desconoció por completo que el art. 98 de la ley 489 de 1998, trae inmerso el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta que tengan un aporte nacional igual o superior al 90% del capital social, el cual no es otro que el de Empresas Industriales y comerciales del Estado”.

Esto hace que los trabajadores vinculados a ella sean catalogados como trabajadores oficiales. Agrega que el despido colectivo consagrado en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, es una figura que no es aplicable a los trabajadores oficiales. CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia de violar indirectamente los artículos 9 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo, por error de derecho que se configuró al no valorar debidamente la aseveración del Juzgador A quo sobre el pago de la indemnización a los trabajadores de ELECTROCHOCÓ, lo que condujo al Tribunal a abstenerse de pronunciarse sobre tal aspecto, lo cual se convierte en un acto violatorio del artículo 29 constitucional, por una indebida apreciación y aplicación de los elementos que integran esas probanzas.

En la sustentación del cargo afirma la censura que el Tribunal aseveró que el tema de la indemnización no fue planteado en la demanda inicial, por lo que no existía causa petendi. Ese error llevó a no dar por demostrado que a los ex trabajadores no se les canceló el 100 de la indemnización, pues en realidad se les dio sólo el 50% con el argumento de que la Ley 142 de 1994, establece una indemnización reducida para las empresas con patrimonio líquido gravable inferior a mil salarios mínimos.

La Nación se opuso en forma conjunta a los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto, y expuso que los demandantes eran trabajadores particulares y por ende, no se les aplica el artículo 98 de la Ley 489 de 1998. Por lo demás, los actores no demostraron la continuidad laboral con la Empresa Distribuidora del Pacífico, por lo que resulta irrelevante el alegato del censor, pues la sustitución patronal opera sólo si se comprueba ese supuesto.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al análisis conjunto de los tres cargos anteriores, en atención a que presentan graves defectos de técnica que imposibilitan un estudio de fondo. Estas acusaciones se dicen orientadas por el sendero indirecto por error de derecho, pero en el desarrollo el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas de las cuales se duele que el Ad quem no las tuviera en cuenta, lo que se aleja del concepto legal de error de derecho que se define en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como aquel que se estructura “cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

En el cuarto cargo, aparte de que la cuestión que debate no coincide con el concepto de error de derecho como acaba de explicarse, no derruye el censor el argumento central del Tribunal para no estudiar lo concerniente a la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, consistente en que ese tema no fue objeto de controversia dentro del proceso, “pues en la demanda nada se planteó sobre el particular, y mucho menos fue ese hecho materia del debate durante el juicio”.

Se ha de advertir que las exigencias para una correcta argumentación en el recurso de casación, deben ser conocidas y cumplidas por quien asume la representación de intereses laborales o sociales ante esta Corte, para acusar la sentencia con claridad y dentro de los límites en que ha de desenvolverse este medio de impugnación extraordinario, pues su observancia es una garantía para que no derive en una tercera instancia no prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo dicho, los cargos se desestiman. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 67 del C.S.T., al dejar de apreciar y/o valorar las pruebas legalmente aportadas, solicitadas y obrantes en el proceso. En la sustentación el censor adujo que al proceso se aportaron las fotocopias de las escrituras públicas números 849 de 29 de diciembre de 2001 de la Notaría Segunda de Quibdo y 3659 de 11 de diciembre de 2001 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá; la primera sobre la reforma estatutaria de la Electrificadora del Chocó donde aparece su domicilio y objeto social, y la segunda relativa a la constitución de la sociedad Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. DISPAC S.A ESP.

Dice que en ellas se observa que “los objetos sociales y el domicilio de las empresas son iguales, lo único que varía, es la notaría donde se realizaron las respectivas escrituras, además, lo curioso del caso de Electrochocó, es que ella es un 99% de capital estatal y DISPAC, también es de capital mayoritariamente Estatal, …”. Considera el recurrente que el Tribunal al valorar erróneamente o al no tener en cuenta lo anterior, expresó en la sentencia que no existe prueba documental alguna que permita colegir o deducir que la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P., se mutó o sustituyó en la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P.”.

Asevera que “al no valorar esas pruebas, el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado que el objeto social de DISPAC era igual al de la Electrificadora del Chocó, lo cual de haberse tenido en cuenta, se hubiese declarado la figura de la sustitución patronal, ya que ambas empresas realizan las mismas actividades”. CARGO QUINTO.- Acusa de violar por vía indirecta, los artículos 467 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo, por un error de hecho “al desconocer y/o no apreciar la convención colectiva de trabajo, lo cual conllevó a una inaplicación de la misma”.

El error según dice, consistió en “no dar por establecido estándolo, que los demandantes tienen derecho a que se les apliquen los beneficios convencionales”. En la sustentación luego de referirse el censor al concepto de convención colectiva y sus características, afirmó que “si el ad quem, hubiese valorado en todas sus partes la convención colectiva que se encontraba vigente para los trabajadores de la Electrochocó, hubiese tomado una decisión diferente a la tomada, el hecho de no aplicarla o peor aún no tenerla en cuenta, viola el mandato otorgado por el art. 467 y SS del C. S. del Trabajo porque no da por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo trae inmersa la sustitución patronal.

Lo cual proviene simple y llanamente de la no valoración de la convención colectiva de trabajo”. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El recurrente en estos dos cargos incurre en el dislate de acusar los mismos elementos probatorios como apreciados con error y pasados por alto en el fallo, lo cual resulta contradictorio, pues una misma prueba no puede ser a la vez objeto de equivocada valoración y preterición por parte del sentenciador.

Pero aún si se pasaran por alto esas deficiencias los cargos no tendrían vocación de prosperidad, por cuanto no atacan el argumento central del fallo en relación con la sustitución patronal, que giró en torno a la consideración de que dicha figura jurídica no podía estar presente en el sub lite toda vez que no se demostró continuidad en las relaciones laborales de los actores con la nueva empresa respecto de la cual reclaman tal reconocimiento.

Dijo el Tribunal textualmente: “Examinadas las probanzas arrimadas al presente juicio laboral, la Sala encuentra que a los demandantes les fueron terminados sus contratos de trabajo por parte de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P., en liquidación. Lo anterior, significa que no existió continuidad laboral en la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., amén, de que ninguno de los mencionados accionantes prestó servicios a esta sociedad, por ende, mal puede hablarse de sustitución patronal. … no existe prueba documental alguna que permita deducir o colegir que la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P., se mutó o sustituyó en la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., y en todo caso, tampoco se demostró la continuidad del vínculo laboral de los accionantes, pues a todos les fueron fenecidos los vínculos laborales que los ataban con Electrochocó S.A.” Sabido es que se impone a quien acude a este medio de impugnación extraordinario, destruir por la vía legal adecuada, todos los fundamentos fácticos y jurídicos esenciales del fallador, porque uno de ellos que permanezca en pie se convierte en soporte de la sentencia, la cual viene amparada por los principios de legalidad y acierto.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 7 de febrero de 2007, en el proceso instaurado por ROSENDO VALOYES MENA, ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA, ANA JULIA HIDALGO RUIZ y OTROS, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. en liquidación y la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. –DISPAC.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria