CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 32.205 JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ Y O. CASACIÓN. RADICACIÓN: 32.205 JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ Y O. Proceso n.º 32205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 413 Bogotá, D. C., nueve de diciembre de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ.
Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica, ocurrida en el Departamento deL Tolima, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “En el curso de diligencia de allanamiento y registro practicada en horas de la noche del 12 de junio de 2008 en el inmueble localizado en la calle 6 No. 5-89 Barrio El Cruce del municipio de Purificación, se encontró en los módulos y escritorios pertenecientes a Jairo Augusto Díaz Díaz y Smith Armando Bárcenas Cortez varios cuadernos, carpetas, talonarios con el logotipo bono promocional y social ‘ASO_DESCOM EAT’ que eran utilizados para la venta de chance blanco sin estar legalmente autorizados para ello, motivo por el cual fueron capturados, junto con las señoras Aracelly Parra Sepúlveda, Judith Stella Marín y Liliana Gómez Olis, y puestos a disposición de la Fiscalía con los elementos incautados”. 2.- El día 13 siguiente a la fecha de la aprehensión, la Fiscalía 29 Seccional de Purificación presentó el caso ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de esa misma ciudad, en audiencia preliminar de legalización de allanamiento, formulación de la imputación, solicitud de medida de aseguramiento, y revisión de la legalidad de las incautaciones.
Respecto de los capturados AUGUSTO DÍAZ y SMITH ARMANDO BÁRCENAS la imputación se efectuó por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, definido por el artículo 312 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007. Los citados implicados en presencia de su defensor, en virtud de un preacuerdo a que llegaron con la Fiscalía, aceptaron la imputación por dicho delito.
La juez consideró que esa manifestación fue libre, consciente, voluntaria y debidamente informada y por tanto aprobó lo acordado entre la Fiscalía y los imputados, declaró la legalidad de las actuaciones de la Fiscalía y se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento ante la manifestación de la Fiscalía de no solicitar su imposición, ordenando, en consecuencia, su libertad inmediata.
Como las otras personas capturadas no se allanaron a la imputación ni celebraron preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía, se dispuso la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite ordinario con respecto a ellas. 3.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 293 del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), el caso fue llevado ante el Juez de conocimiento (Juzgado Penal del Circuito de Purificación), para la individualización de la pena y el proferimiento de la sentencia. 4.- En audiencia pública celebrada el 23 de julio de 2008 ante el Juez Penal del Circuito de Conocimiento con sede en Purificación, Tolima, los procesados JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ y SMITH ARMANDO BÁRCENAS CORTÉS, en presencia de sus defensores, se declararon culpables de los cargos a ellos imputados por la Fiscalía y manifestaron que dicha declaración de culpabilidad era producto de un acuerdo celebrado con el órgano acusador.
Consta en el acta de la diligencia que “el Señor Juez manifestó que teniendo en cuenta que la manifestación fue voluntaria, libre y debidamente asesorados por sus abogados, el Despacho le da su aprobación, y como no puede haber retractación alguna se da el sentido del fallo. Dada la aceptación de responsabilidad que han hecho, la sentencia será condenatoria en contra de JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ y SMITH ARMANDO BÁRCENAS CORTÉS, como autores con responsabilidad dolosa del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, por cuanto efectivamente la actividad que estaban desarrollando de expender chance en blanco, está tipificada por el legislador como punible en atención a que no contaban con las licencias respectivas lo que conllevaba un daño a la salud de los colombianos, al no recibir el pago que el legislador ha establecido por explotar una rifa o un juego de azar, como su aceptación conlleva a que los elementos materiales de prueba que la fiscalía ha aducido en la carpeta, y aunque no han sido sometidos a publicidad y a la contradicción, en este momento se hacen públicos y se convierten en prueba en contra de los procesados”. 5.- El 17 de febrero de 2009, el Juzgado condenó a los procesados JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ y SMITH ARMANDO BÁRCENAS CORTÉS, a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena aflictiva, al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a consecuencia de hallarlos autores penalmente responsables del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, descrito en el artículo 312 del Código Penal, modificado por el artículo 35 de la Ley 1142 de 2007. 5.- Contra este fallo los defensores recurrieron en apelación para solicitar su revocatoria y la consecuente absolución de sus asistidos, tras estimar que hay ausencia de pruebas que permitan arribar al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de los acusados, pero el Tribunal, mediante el suyo de 26 de marzo de 2009, lo confirmó en lo que fue materia de impugnación. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa del procesado JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ, oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte, pues el defensor de SMITH ARMANDO BÁRCENAS CORTÉS, quien -de conformidad con lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley 906 de 2004-, podía actuar sin necesidad de formalidad alguna para su reconocimiento, no presentó la correspondiente demanda, pese a haberlo anunciado.
La demanda.- Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 181 numerales 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el actor formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de ser violatoria, por vía directa de disposiciones de derecho sustancial (cargos primero y segundo), y de haber desconocido el debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida a la parte acusada (tercera censura).
En el primer cargo, sostiene que la violación directa de la ley sustancial, se dio por falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, toda vez que “no se satisfizo la exigencia del juicio conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Lo anterior por haberse excluido del ámbito de aplicación penal, el postulado contenido en el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, pese su inherencia al artículo 312 del C. P., como parte de la reglamentación de la actividad de monopolio de arbitrio rentístico; deficiencia que condujo al fallador de alzada, al reproche de una actividad excluida de la regla punitiva, y por ello a imponer un injusto reproche penal por una conducta atípica”.
Sostiene que en el fallo materia de censura, el sentenciador no analiza los elementos que integran un monopolio o de las actividades sujetas o vinculadas a los mismos, así como las excepciones de éstos, condiciones en las cuales mal podía concluir si la actividad objeto de investigación está o no dentro de la restricción punitiva, lo que por sí solo ya constituye un desconocimiento de lo normado por el artículo 6º del Código Penal.
Anota que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 643 de 2001, los sorteos promocionales que realicen los comerciantes para impulsar sus ventas están excluidos de la ley de monopolio y por ende no son objeto de reproche penal. Como en este caso, dice, la diligencia de allanamiento permitió descubrir talonarios con el logotipo de Bono Promocional y Social Aso-Dedcom Eat, la conducta no corresponde a la definición típica de que trata el artículo 312 del Código Penal Considera que como los juzgadores obviaron el análisis de las normas que integran el tipo penal aplicado al caso, incurren en el error de identificar la conducta investigada como objeto de reproche penal, máxime que los incriminados, en su ignorancia jurídica se limitaron a aceptar el acaecimiento de un imposible jurídico.
Concluye que el error cometido determinó la emisión de una sanción penal por una conducta atípica, incurriendo de este modo en violación de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 6º del Código Penal, y del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, configurándose con ello la causal de casación invocada. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver al acusado JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ de los cargos que le fueron formulados.
En el segundo cargo, también enunciado como violación directa de la ley, denuncia que el sentenciador incurrió en falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 599 de 2000 “en tanto que la decisión demandada no satisfizo los requerimientos de la punibilidad al no verificar como era necesario la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y asumir la causalidad como suficiente para la imputación jurídica del resultado, inaplicando por defecto lo dispuesto por los artículos 10, 11, 12 y 13 del C.P.”.
Señala que “pese a hacerse alusión a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en verdad la instancia no procede al estudio conceptual, serio y concienzudo de los mismos al interior del proceso y por el contrario convalida el actuar del a quo, que en igual sentido, por el hecho de existir allanamiento a los cargos de la Fiscalía, entendió como innecesario precisar el alcance y la contextualización de cada uno de los elementos de la punibilidad, confrontándolos con el acontecer fáctico y el acervo probatorio recaudado”.
Después de hacer algunas otras consideraciones, estima que “en el evento en que un juzgador de instancia no proceda al juicioso análisis de la punibilidad, con la precisa verificación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como elementos integrantes de la misma, según lo enseñan los artículos 9, 10, 11 y 12 del CP; no obstante el allanamiento de los procesados; se quebrantaría el principio de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes.
Luego el mencionado análisis deberá ser entendido siempre como un proceder necesario, connatural e inherente a la garantía de la libertad de las personas y al debido proceso”. A manera de conclusión reitera que “si el fallador de instancia hubiera realizado el análisis de tipicidad que se alude carente; hubiera advertido necesariamente, según la lectura del artículo 312 del CP., que este tipo penal es de aquellos que la doctrina ha denominado como abierto y por ello de necesaria remisión interpretativa a otros ordenamientos, como la ley 643 de 2001 y sus decretos reglamentarios, rectora del monopolio de arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar”.
Solicita casar la sentencia recurrida y absolver al acusado de los cargos que le fueron formulados. Respecto del tercer cargo, que el casacionista denomina “primero subsidiario” esta vez formulado al amparo de la causal segunda de casación, sostiene que se presentó “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida a mi cliente Jairo Augusto Díaz Díaz, como sujeto procesal, en tanto que la decisión no satisface la necesidad considerativa y apreciativa del orden jurídico, sobre la punibilidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en relación con el acontecer fáctico y probatorio, según lo ordena el artículo 7, 162, 380, 381 de la Ley 906 de 2001 y 29 CPN”.
Manifiesta que de la sola lectura de la sentencia se puede concluir “que no existe al interior de la decisión cuestionada, la consideración y el análisis suficiente sobre estos elementos estructurales antes señalado, del que se pueda derivar satisfecha la garantía procesal aludida”. Concluye que a los procesados se les lesionó el debido proceso “al menoscabárseles la garantía de conocer las razones y fundamentos elucubrativos o considerativos y apreciativos de orden jurídico, sobre la punibilidad, en relación con el acontecer fáctico y análisis probatorio, en contraposición a lo ordenado por los artículos 7, 172, 380, 381 de la Ley 906 de 2001 (sic) y 29 CPN, y con ello se produjo un abierto desconocimiento al debido proceso, por afectación sustancial de las garantías a los sujetos procesales, causal de nulidad y configurativa de la causal de casación invocada, al no existir en la sentencia la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral exigida por la ley”.
Solicita, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de instancia, para que en su lugar se provea conforme a derecho. SE CONSIDERA 1.- La jurisprudencia de esta Corte, tiene establecido que la admisibilidad de la demanda de casación, en el marco del sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004, está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado, y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación. Ha precisado asimismo, que la existencia o inexistencia de interés para recurrir, aspecto que importa destacar en el presente caso, se vincula con el concepto de agravio.
Si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia de segunda instancia, porque es en todo o en parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar y, por el contrario, si no recibe daño alguno con la citada decisión, por ser en todo favorable a sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión. En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos realizados en el marco de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando, siendo la decisión desfavorable, es consentida por el afectado.
Por esto tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable.
La Corte ha indicado igualmente, que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado, sino que también lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.
Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada. 2.- En el caso que se estudia, en virtud de un preacuerdo a que llegaron con la Fiscalía, los procesados aceptaron libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de imputación, los cargos que les formuló la Fiscalía por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, definido por el artículo 312 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007.
Esto significa que reconocían la realización de la conducta típicamente antijurídica que les fue imputada, que admitían la responsabilidad por dicho delito, que aceptaban que se les condenara por el mismo, y que renunciaban al derecho de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial; también, a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor y a controvertir las evidencias recaudadas y las que eventualmente el órgano acusador pudiera allegar en su contra; así como a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que les fueron imputados, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos.
Si son analizados tanto individualmente como de conjunto los tres cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del procesado JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ, claramente se establece que en todos se discute, por vías distintas, la responsabilidad penal del procesado en el delito por el cual libre, voluntariamente y asistido de su defensor, aceptó cargos, a partir de la afirmación de que en la sentencia no se demostraron en debida forma los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, al dejar de considerar que el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 establece que los sorteos promocionales que los comerciantes realicen para impulsar sus ventas están excluidos de la ley de monopolio y que en el fallo no existe “la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral exigida por la ley”, en alegación que resulta inaceptable en esta sede, por constituir una retractación velada de la aceptación que de ella hizo en el curso del proceso, y carecer por tanto de interés jurídico para hacerlo.
Exigir, como lo plantea el recurrente, la existencia en el proceso de prueba incontrovertible de la responsabilidad de los procesados en los hechos, como presupuesto necesario para dictar sentencia, no es serio, pues es de obviedad suma entender que si en la audiencia preliminar de imputación se presenta acuerdo o aceptación de cargos, la Fiscalía cesa automáticamente en su actividad investigativa, y que la sentencia debe dictarse con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y la aceptación que los procesados hacen de su responsabilidad, no siendo consecuente, por tanto, que la parte propicie la cesación de la actividad investigativa argumentando que acepta la conducta imputada así como la responsabilidad penal en su realización, y luego demande el proferimiento de sentencia absolutoria o la nulidad de la actuación porque la Fiscalía no realizó una investigación integral o porque la evidencia recaudada debía ser apreciada de manera distinta a como se hizo al momento de la celebración del acuerdo con la Fiscalía, del allanamiento a los cargos formulados o del fallo.
En el caso analizado, la Fiscalía presentó ante el juez de garantías unos hechos y unos elementos materiales probatorios legalmente obtenidos, como fundamento de la formulación de la imputación por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, definido por el artículo 312 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007.
No se trataba, desde luego, de evidencia cierta e inequívoca de la responsabilidad de los detenidos en dicho delito, dado el precario estado de la investigación, pero sí de elementos de juicio suficientes para inferir razonablemente que podían estar incursos en el mismo, y por tanto, de evidencia jurídicamente apta para acusar y dictar sentencia de aceptarse la imputación, como finalmente aconteció. De suerte que deviene impertinente su desconocimiento sobre la base de que el delito no se demostró, como si la sentencia hubiere sido proferida en el marco de un juicio oral y no de manera anticipada como sucedió en este caso, cuestión que al parecer no logra diferenciar el demandante.
En síntesis, se inadmitirá por ausencia de interés la demanda formulada en lo relativo a los cargos formulados al amparo de la violación directa de la ley sustancial, pues con ella lo que se pretende por el censor es introducir una ilegal retractación de la libre y voluntaria aceptación de responsabilidad penal en los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía, sin que en este caso resulte necesario superar sus defectos para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo. 3.- Igual ocurre con la pretensión de anular la sentencia por presuntos defectos de motivación, sin que pueda perderse de vista que bajo el mismo supuesto, aunque de manera independiente, formula tres censuras sustancialmente idénticas.
Las dos primeras, al amparo de la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial y la tercera por nulidad, de suerte que la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede, porque la anulación del trámite procesal que conlleva la postulación de la causal segunda obliga darle prioridad sobre los reproches que se formulen bajo las otras causales, cuestión que en este caso no se cumple.
Pese a este desacierto, de suyo suficiente para que la censura no supere el necesario juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Corte, es lo cierto que el demandante deja de considerar que cuando en sede de casación se plantea nulidad de la sentencia por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio.
Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos.
La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.
Tomando en cuenta estas precisiones, en sede extraordinaria no resulta procedente equiparar las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que ambos vicios pueden ser atacados en casación por la vía de la causal segunda prevista en el artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004. La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta.
La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas. En el primer evento, se está en presencia de un error in procedendo que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal segunda.
En el segundo, de uno in iudicando, que sólo puede ser propuesto en el marco de la tercera. Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas válidamente practicadas en el juicio oral, o supone existentes medios que no hicieron parte del mismo, o distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, o valora su mérito persuasivo con transgresión de las reglas de la sana crítica, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía del motivo tercero, con indicación del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las que recae, y la demostración de su trascendencia para variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva.
En este caso, el casacionista no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de su reparo, dejó de acreditar de qué manera se configuró, y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representado. Es de tal entidad la precariedad del ataque, que no se da a la tarea de mostrarle a la Corte si de lo que se trató fue de ausencia absoluta de motivación, de motivación ambivalente, o de motivación precaria o incompleta.
Y aunque pareciera que alude al último de los mencionados motivos, pues insistentemente sostiene que el fallador no analizó los elementos probatorios demostrativos de la responsabilidad de los acusados, del propio sustento del cargo se establece que, en realidad, el desacuerdo del demandante con la sentencia no es por adolecer de motivación, sino por haber considerado que el allanamiento a la imputación tornaba innecesario realizar un profundo y abundante estudio sobre la realización de la conducta y la responsabilidad de los imputados.
Al efecto es de observarse, cómo es el propio demandante quien no solamente menciona que la presunta irregularidad sustancial que según él afecta el debido proceso y el derecho de defensa de su asistido, deriva de la ausencia de confrontación de los elementos que integran el tipo penal “con el acervo probatorio allegado al proceso” (sic), sin percatarse que no hubo juicio porque los acusados renunciaron a su realización y sin mencionar para nada la argumentación expuesta por los juzgadores de instancia en sus respectivos fallos, con lo cual el reparo queda ayuno de desarrollo y, por ende, de demostración. En este sentido resulta pertinente reiterar que no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto.
Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal segunda, mientras que en el segundo el error es de juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de la causal tercera, demostrando los errores de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente.
Pero aún de llegar a suponerse que en verdad la censura pretende noticiar que la motivación es incompleta, debe decirse que en dicha hipótesis el cargo cae en el vacío, en cuanto no encuentra comprobación en el fallo, como se establece con la simple lectura del siguiente aparte, en donde, después de relacionar uno a uno los fundamentos probatorios del fallo de primera instancia, concluyó el Tribunal su pleno acuerdo con el análisis realizado por el sentenciador a quo: “1.
No es cierto, como lo aseguran los recurrentes, que en el fallo apelado se hubiera afirmado que por haber existido allanamiento a la imputación formulada por la Fiscalía resultara innecesario verificar lo relativo a la tipicidad, la antijuridicidad y culpabilidad de los procesados. No lo que se indica en la sentencia es que por haber aceptado los procesados la existencia del tipo penal y el daño causado al bien jurídico del orden económico y social, ‘no hay necesidad de hacer profuso pronunciamiento al respecto’.
“Decir que no requiere de un profuso estudio, no significa que no se necesite del mismo, simplemente se está aclarando que ese pronunciamiento no será copioso o abundante”. “2. Y aunque en verdad el análisis que propone el juez a quo sobre los elementos que estructuran la conducta punible por la que se procede y que se encuentra descrita en el artículo 312 del Código Penal no es en modo alguno exuberante ni extensa, sí permite colegir que al hacerlo el fallador tenía un conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de los acusados, fundado precisamente en el caudal probatorio que sirviera de soporte a la imputación formulada por la Fiscalía en la audiencia realizada el 13 de junio de 2008.
“Por eso en la sentencia se dice textualmente: ‘Además de la anterior aceptación por parte de los procesados, la culpabilidad en la conducta de los acriminados se encuentra confirmada con la existencia material de los documentos incautados al momento del allanamiento que se verificó en la residencia aludida, donde precisamente se hallaron papeles correspondientes con la actividad ilícita ejecutada: talonarios con el logotipo de BONO PROMOCIONAL Y SOCIAL ASO-DESCOM EAT, dinero en efectivo por la venta de los mismos, un cuaderno argollado con un listado de cuentas; tres más argollados con el listado de personas; una carpeta morada con el registro de las ventas mensuales 2007-2008 y otros instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta como son esferos, grapadoras, etc.
Material que los acusados aceptaron son aquellos que utilizaron para realizar la ilicitud contra el monopolio de arbitrio rentístico del Estado’ (fl. 122 de la Carpeta). “Más adelante analiza la conducta desplegada por los procesados como administradores de la venta de bonos de chance en blanco a la luz de la Ley 643 de 2001 y del Decreto 2483 de 2003, y establece la ilicitud de esa conducta con base en prueba documental, como son la Certificación de Comercio (Cámara) del Sur y Oriente del Tolima, la Certificación de la Secretaría del Municipio de Purificación, la Certificación del Gerente de la Lotería del Tolima, y con base en esa prueba documental concluyó que la venta de los bonos que estaban haciendo los encartados no contaba con la respectiva autorización legal, pues ADESCOM no aparece inscrita en la Cámara de Comercio, ni contaba con autorización o permiso vigente para el expendio o venta de los bonos promocionales, y que la única empresa que actualmente está autorizada para la operación de apuestas permanentes o chance en el Departamento del Tolima es REAPTO S.A. El estudio de esos documentos de la actividad desplegada por los acusados a la luz de la normatividad antes citada le permitió colegir que esa actividad se enmarcaba en el tipo penal de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, juicio de tipicidad que se hizo respetando la complejidad del tipo penal que para su cabal dilucidación remitía a la ley y decreto que regulaba el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, como lo es la venta de chance.
“Esos mismos documentos le permitió (sic) al fallador concluir sobre la antijuridicidad material del proceder realizado por los acusados, al concluir que con ‘la venta del chance en blanco dentro de la Población de Purificación, que atraída por el azar y con el afán de ganarse algunos pesos, apostaban parte de sus ingresos, fortaleciendo ese tipo de empresas que no están autorizadas para dicha labor y por consiguiente disminuyendo los ingresos destinados para la salud de los tolimenses’.
“3. Todo lo anterior permite concluir de manera categórica que no es cierto que el fallador se hubiera apartado de las exigencias contenidas en el artículo 381 del C. de P.P. ni que hubiera comprometido la presunción de inocencia únicamente con base en el mero allanamiento a la imputación, pues además de ella se basó en la prueba documental aportada por la Fiscalía”.
De este modo resultan manifiestos los defectos formales que el mencionado cargo acusa, pues no solamente su desarrollo no corresponde al que debería ser llevado a cabo acorde con la causal seleccionada, sino que adicionalmente, con transgresión del principio de lealtad, el demandante no es fiel a los fundamentos del fallo. Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la configuración de una irritualidad con capacidad de lesionar el debido proceso, o la existencia de una irregularidad de incidencia negativa en las garantías procesales de la parte que representa, sino simple y llana oposición del demandante a la actuación de la judicatura tan sólo porque no se le dio la razón cuando impugnó la sentencia condenatoria de primera instancia, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir las censuras. 10.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JAIRO AUGUSTO DÍAZ DÍAZ, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 112 carpeta original � Fls. 5 y ss. cno. Corte � Fls. 159 y ss. carpeta original. � Cfr. Auto de casación de 10 de mayo de 2006.
Rad. 25248. � Artículo 184 de la ley 906 de 2004. � Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005. � Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004. � Cfr. cas de mayo 22 de 2003. Rad. 20756 � Cfr. por ejemplo, aunque con las precisiones necesarias sobre el modelo de juzgamiento, Cas. de 4 de septiembre de 2003.
Rad. 17257 � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 25