CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.32200 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32200 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido por CLAUDIA PATRICIA VILLAMIZAR BUENDIA contra el recurrente..

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se le condene a pagarle, en cuanto interesa al recurso de casación, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima adicional de servicio, vacaciones, auxilio de transporte e indemnización moratoria. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el demandado desde el 15 de abril de 1996 hasta el 28 de enero de 2001, como auxiliar de servicios administrativos.

A pesar de los contratos de prestación de servicios por distintos períodos, laboró en forma continua, ininterrumpida y consecutivamente. Siempre existió subordinación laboral, pues debía cumplir órdenes, normas y reglamentos del ISS, al igual que con los horarios que establecía la clínica. El demandado en la contestación de la demanda precisó que nunca existió relación laboral alguna con la demandante.

Propuso las excepciones perentorias de carácter de servidor público, autonomía en la prestación del servicio, ausencia de subordinación, ausencia absoluta de relación laboral, falta de causa para demandar, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, contrato de prestación de servicios personales, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, principio de la buena fe contractual, improcedencia aplicación convención colectiva de trabajo y legalidad de lo actuado.

Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2005 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, absolvió al demandado de todos los cargos impetrados en la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia del 9 de mayo del 2006, revocó el fallo del juzgado y en su lugar condenó al demandado a pagar la suma de $1´460.825,25 por concepto de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima adicional de servicio, vacaciones, auxilio de transporte y la suma de $20.466,00 diarios a partir del 1 de junio de 2001 y hasta cuando se hagan efectivas las condenas, por indemnización moratoria.

El Tribunal, con fundamento en la constancia expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS (folios 131 a 133), señaló que hubo interrupciones entre uno y otro contrato y con apoyo en los memorandos de cursos de capacitación de estricto cumplimiento, solicitudes de permiso, autorización de días compensatorios, memorado de cumplimiento de funciones que aparecen en los folios 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35 y 36 y además el testimonio de María Gregoria Díaz Maldonado, concluyó que existió subordinación de la trabajadora con respecto a su empleador, elemento tipificante del contrato de trabajo.

En atención a las interrupciones, reconoció solamente el último de los períodos continuos y la última retribución por los servicios que le fueron cancelados a la actora, es decir desde el 5 de octubre de 2000 y terminó el 28 de enero de 2001 y con una remuneración mensual de $614.000. Y con esos factores liquidó las cesantías, intereses de cesantías, prima de servicio, prima adicional de servicio, vacaciones y auxilio de transporte.

En cuanto a la indemnización moratoria recurrió a una sentencia suya para precisar que como se ha condenado al ISS desde el año 2000 con fundamento en el contrato realidad, no puede existir buena fe por el simple hecho de afirmar que la naturaleza del contrato era otra, para quedar automáticamente exonerado de dicha sanción. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Debe la Corte casar la sentencia del tribunal y, en instancia, confirmar la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de San José de Cúcuta el 9 de diciembre de 2005.

5. MOTIVOS DE CASACIÓN Primer cargo: La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación de esta norma procesal cuya consecuencia final fue la aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1° del Decreto 747 de 1949; de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 2° y 14 de la Ley 15 de 1959; de los artículos 8° y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; de los artículos 26, 27, 28 y 33 del Decreto Ley 3118 de 1968; de los artículos 43,47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y del artículo 3° de la Ley 41 de 1975.

Demostración del cargo: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social claramente establece que existe un grado de jurisdicción denominado de “consulta” y que las sentencias de primera instancia deberán ser consultadas “si no fueren apeladas”. En este proceso la sentencia de primera instancia fue apelada por el Instituto de Seguros Sociales, conforme lo reconoce el tribunal en la providencia objeto del recurso extraordinario de casación. Por esta sola razón, e independientemente de quien haya sido el apelante y cual haya sido el propósito del recurso de apelación, resulta incontrovertible que en este caso no se cumple a cabalidad el supuesto de hecho previsto por el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que establece como condición necesaria para que proceda la consulta de las sentencias de primera instancia que “no fueren apeladas”.

Si el tribunal no hubiera infringido directamente la disposición del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que ordena la consulta de la sentencia de primera instancia sólo si no ha sido apelada, no hubiera asumido la competencia para revisar en su integridad el fallo recurrido en un caso en el que el expediente subió por haber sido apelado el fallo del juzgado, y por un proceso de lógica consecuencia directa es forzoso concluir que si no se hubiera rebelado contra esta clara disposición procedimental que establece el grado de jurisdicción para las sentencias que no hubieran sido apeladas —la sentencia de primera instancia si fue apelada— no hubiera fulminado las condenas que impuso aplicando indebidamente los preceptos legales sustantivos a los que hizo producir efectos pero sin decir cuales había aplicado, por lo que, para cumplir con la carga de indicar el precepto legal sustantivo de orden nacional que el recurrente estima quebrantado, debe entenderse que las normas violadas son el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1° del Decreto 747 de 1949; los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 2° y 14 de la Ley 15 de 1959; los artículos 8° y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; los artículos 26, 27, 28 y 33 del Decreto Ley 3118 de 1968; los artículos 43, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y el articulo 3° de la Ley 41 de 1975, pues dichas disposiciones son las que regulan en el sector oficial lo atinente al auxilio de cesantía, los intereses a la cesantía, la prima de navidad(estableciéndose que no tendrán derecho a esta prestación quienes por cualquier motivo reciban una prima anual equivalente), la compensación en dinero de las vacaciones, el auxilio de transporte y la indemnización por falta de pago o “indemnización moratoria”, asumiendo que las ilegales condenas proferidas correspondan a las previstas en normas legales; pero si se estimara que las condenas corresponden a las acordadas en la convención colectiva de trabajo, los preceptos infringidos serían los tres artículos del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folios 23 y 24). ”Segundo cargo: La sentencia viola la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación de esta norma procesal cuya consecuencia final fue el haber aplicado de manera igualmente indebida el artículo 11 de la Ley 6a de 1945 y el artículo 1° del Decreto 747 de 1949; los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 2° y 14 de la Ley 15 de 1959; los artículos 8° y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; los artículos 26, 27, 28 y 33 del Decreto Ley 3118 de 1968; los artículos 43, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 3° de la Ley 41 de 1975.

En la demostración del cargo reitera lo dicho en la del primero, pero en la modalidad de aplicación indebida. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los dos cargos se orientan por la misma vía, se acusan las mismas normas y tienen idéntico fin, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. Basta remitirnos al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para encontrar que el proceder del Tribunal Superior, al estudiar la sentencia del juzgado en el grado jurisdiccional de la consulta se ajustó al espíritu y finalidad de dicha norma.

En efecto, dice ese artículo: “ Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo (hoy Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral) si no fueren apeladas.” De lo anterior, se desprende, que para que opere la consulta se requiere: 1-.

Que la sentencia de primera instancia sea totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, y 2-. Que no fuere apelada. Si la consulta está instituida en beneficio del trabajador, se debe entender que la no apelación se refiere exclusivamente a él, por cuanto la finalidad de la misma es suplir su inactividad, y de todas maneras lograr que el fallo sea revisado por el superior.

Por lo tanto, la apelación interpuesta solamente por el empleador, no tiene el efecto de impedir que se surta el grado jurisdiccional de la consulta, como sucedió en el presente caso. Además, la apelación interpuesta por el demandado, solo lo fue en relación con las costas, y sobre el particular ha dicho esta Corporación: “En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, las costas son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen per se una petición principal o accesoria.

Así, se precisó en sentencia de 26 de junio de 1997 (rad.9574) que “Siendo las costas una consecuencia procesal del ejercicio de la acción instaurada, obviamente no pueden ser consideradas como materia principal de un proceso laboral en cuanto dependen de su resultado; y al tener por objeto resarcir los perjuicios causados o reembolsar los gastos ocurridos por la actividad de los litigantes, no pueden ser tenidas como un derecho sustantivo de naturaleza laboral, cuyo desconocimiento dé lugar al recurso de casación”.

Y en decisión de febrero 9 de 1999, reiterada entre otros, en pronunciamientos de 16 de julio de 2002 (rad.19417) se señaló: “La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas. Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación”, tesis que hasta la fecha ha mantenido incólume esa Sala de Casación.” (Radicación 31155 – 24 de enero de 2007).

En consecuencia los cargos primero y segundo no prosperan. ”Cuarto cargo: La sentencia viola la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1° del Decreto 749 de 1949, que son los preceptos legales de orden nacional que en el sector oficial, y conforme lo ha entendido invariablemente la jurisprudencia laboral, regulan la indemnización por falta de pago que para las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular establece el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Errores de hecho: La infracción legal por la que es acusado el fallo es consecuencia de los errores de hecho manifiesto puntualizados a continuación: a) Haber dado por probado, sin estarlo, que “existen múltiples fallos” en los que el Instituto de Seguros Sociales ha sido condenado “desde el año 2000, teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde(sic) varios años”; y b) no haber dado por probado, estándolo, que en todos los contratos de prestación de servicios celebrados entre Claudia Patricia Villamizar Buendía y el Instituto de Seguros Sociales se pactó que ella realizaría sus actividades “conservando total autonomía y sin subordinación alguna o dependencia” y que el contrato se regía por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo que no tenia derecho al pago de prestaciones sociales “de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

Singularización de las pruebas: Proviene la violación indirecta de la ley de la apreciación errónea de la demanda de Claudia Patricia Villamizar Buendía (folios 37 a 47), de la contestación del Instituto de Seguros Sociales (folios 64 a 68) y de los contratos de prestación de servicios relacionados en el oficio de 7 de abril de 2004 que el jefe del departamento de recursos humanos envío al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito (folios 71 a 240).

Demostración del cargo: El tribunal condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la suma diaria de $20466.00 desde el 1° de junio de 2001 “hasta cuando se hagan efectivas las condenas acá infligidas a la demandada” (folio 16), conforme está dicho en la providencia, arguyendo como justificación de su ilegal decisión que “... no puede el ente accionado seguir escudándose en la buena fe, por el simple hecho de afirmar que se actuó bajo el convencimiento de que se trataba de contratos estatales de servicios independientes porque “... existen múltiples fallos en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los cuales se ha reconocido la existencia del contrato realidad del trabajo, y se ha condenado a dicho ente desde el año 2000, teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde(sic) varios años, junto con los parámetros de la H. Corte Constitucional (folio 14).

Esto significa que el tribunal fundó su ilegal decisión de imponer tan gravosa condena al Instituto de Seguros Sociales fundándose en un hecho ajeno al proceso, porque ni fue afirmado en la demanda inicial ni aducido en la contestación de la demanda, y además de ser un hecho extraño al litigio, tampoco está probado en el proceso, pues en el expediente no obra copia de al menos uno de los “múltiples fallos” en los que, según la sentencia, ha sido condenado el Instituto de Seguros Sociales “teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde(sic) varios años”.

De conformidad con el articulo 174 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en el procedimiento del trabajo que armoniza con el mandato contenido en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ‘toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, por lo que resulta arbitrario e ilegal que un juez forme su convencimiento basándose en su conocimiento personal de un hecho, pues la “necesidad de la prueba” constituye una de las formas propias de cada juicio que debe ser observada a plenitud para cumplir el mandato constitucional de garantizar y aplicar el debido proceso “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Una cosa es que el juez no esté sujeto a la tarifa legal de pruebas y esté facultado para formar libremente su convencimiento, que es lo dispuesto por el articulo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y otra que pueda hacerlo discrecional o arbitrariamente, como aquí en este caso ocurrió con el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que con total desconocimiento de su deber legal de fundar su decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso formó el convencimiento respecto de un hecho ajeno al litigio basado en su personal conocimiento privado, y por ello adujo que “ existen múltiples fallos en contra del Instituto de Seguros Sociales en lo cuales se ha reconocido la existencia del contrato realidad de trabajo, y se ha condenado a dicho ente desde el año 2000, teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde(sic) varios años (folios 13 y 14).

En el proceso no obra la copia de los “múltiples fallos” aludidos por el tribunal en la sentencia, por lo que debe entenderse que los magistrados se valieron de su conocimiento personal, contrariando la ley procedimental que impone el deber de fundar toda decisión judicial en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, además de haber traído irregularmente a colación un hecho ajeno al litigio.

Tan grosera violación de la ley fue fruto de la mala apreciación de la demanda inicial y del escrito de contestación de la demanda, pues basta leer dichas piezas procesales para advertir que el hecho tomado en consideración por el tribunal no fue afirmado por ninguno de los litigantes. De igual manera la violación indirecta de la ley provino de la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios, ya que de haberlos apreciado bien hubiera concluido que las cláusulas contenidas en dichos contratos, visibles del folio 71 al folio 239, “son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación” aducida por el Instituto de Seguros Sociales “para no cancelar a la demandante los conceptos laborales” reconocidos en la sentencia impugnada, puesto que, según dichos contratos, la relación jurídica que existía entre los hoy litigantes estaba regulada por una normatividad que lo exoneraba de esos pagos por así expresamente establecerlo el articulo 32 de la Ley 80 de 1993.

Cabe recordar que la Sala de Casación Laboral en sentencia de 30 de octubre de 2001 (Rad. 16754) asentó que la sola existencia de los contratos de prestación de servicios “son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar a la demandante los conceptos laborales aquí reconocidos, como es la concerniente a que la relación jurídica que existió con el actor estaba regulada por una normatividad que la exoneraba de hacer esos pagos, lo que, ciertamente se ajusta a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

La sentencia memorada fue dictada en un proceso adelantado contra el Instituto de Seguros Sociales.” (Folios 28 a 31). V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para condenar a la indemnización moratoria, citó una jurisprudencia suya en la que se dice que “teniendo en cuenta que existen múltiples fallos en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los cuales se ha reconocido la existencia del contrato realidad de trabajo, y se ha condenado a dicho ente desde el año 2000, teniendo en cuenta el tipo de contratación que ha desplegado dicha entidad desde varios años, junto con los parámetros de la H. Corte Constitucional, según sentencia C-154 de 1997, no puede el ente accionado seguir escudándose en la buena fe, por el simple hecho de afirmar que actuó bajo el convencimiento de que se trataba de contratos estatales de servicios independientes; es decir que no basta con afirmar que la naturaleza del contrato era otra, para quedar automáticamente exonerado de la indemnización moratoria, pues dichos argumentos han sido esgrimidos por la entidad desde hace más de seis años, continuando con el desconocimiento de los derechos prestacionales de los trabajadores que abiertamente se encuentran realizando, bajo la apariencia del OPS, verdaderos contratos de trabajo subordinados.” Es decir, que el fundamento del Tribunal lo constituye la existencia de múltiples fallos contra el ISS en los que se ha reconocido la primacía de la realidad, es decir, el vínculo de naturaleza laboral, y a pesar de ello dicha entidad persiste en la celebración de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, ese argumento no puede ser indicativo de buena fe que la exonere del pago de la indemnización moratoria.

Acierta el recurrente en cuanto a que en el proceso no existe la prueba de los pronunciamientos judiciales en ese sentido, y además, es un hecho ajeno al proceso, porque ni fue afirmado en la demanda inicial ni aducido en la contestación de la demanda. El Tribunal, para imponer la indemnización moratoria desconoció el material probatorio, en especial los contratos de prestación de servicios a través de los cuales se vinculó a la demandante a laborar para la demandada; y en segundo lugar no basta inferir de un reiterado comportamiento la existencia o la ausencia de la buena fe, sino que es necesario que aquel corresponda a la del tiempo en el que se hicieron exigibles las obligaciones cuya mora se pide sancionar.

Es decir, que la indemnización moratoria, como lo ha dicho de manera reiterada esta Sala no es inexorable ni automática, sino que se debe examinar la conducta del empleador que omitió o retardó el pago de las acreencias laborales que la origina. Por lo anterior, es pertinente observar que esta Sala, en consideraciones de instancia, en sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 27371, al analizar una situación similar al punto que se discute, expresó: “(…) En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral.

Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis”.

“En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición ”. En consecuencia el cargo, prospera. Como consideraciones de instancia, basta lo dicho en las del cargo, para confirmar el fallo del juzgado en cuanto absolvió al demandado respecto de la indemnización moratoria.

Como el tercer cargo persigue el mismo fin, la Sala se abstiene de estudiarlo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 9 de mayo de 2006, en el proceso seguido por CLAUDIA PATRICIA VILLAMIZAR BUENDIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto condenó al demandado al pago de la indemnización moratoria.

No la casa en lo demás. En sede de instancia CONFIRMA el fallo del juzgado en cuanto absolvió al demandado por ese concepto. Sin costas en al segunda instancia, ni en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria