SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32199 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32199 Acta N° 56 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario que ABEL ANTONIO PARADA CORRALES, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara a su favor a reconocer y pagar la “Pensión de Vejez” a partir del 4 de junio de 2003, junto con las mesadas causadas y el respectivo retroactivo, así como las que se generen posteriormente, reajustadas con base en el IPC anual certificado por el DANE, la indexación y los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

Como sustento de tales pedimentos adujo, en resumen, que nació el 4 de junio de 1947; que laboró para la Universidad Industrial de Santander “UIS” desde el 13 de enero de 1971 hasta el 4 de junio de 2003, esto es, por espacio de más de 20 años, y durante todo ese tiempo cotizó de manera continua para el riesgo de Invalidez, Vejez o Muerte o Pensión; que el 10 de octubre de 2003 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, y el 3 de marzo de 2004 presentó derecho de petición y tutela para obtener una respuesta, acción que se falló el 18 de ese mismo mes y año protegiendo sus derechos fundamentales, y en virtud de ello el ISS expidió la resolución No. 001278 del 29 de marzo de 2004, negando la pensión bajo el argumento de que el fondo de pensiones “PROTECCION S.A.”, no había consignado el valor de los respectivos aportes; que el 13 de abril de 2004 elevó otro derecho de petición y el 12 de agosto de igual año allegó nuevamente la documentación pertinente; que el 23 de agosto de 2004 la AFP “PORVENIR” entregó los aportes correspondientes, pero el ISS mediante el oficio DP-CDP No. 3043 señaló que existe una multiafiliación, siendo ASOFONDOS quien debe decidir que entidad debe encargarse del trámite pensional; que una vez se aclaró que no hay multiafiliación, el Instituto demandado con el oficio UPA 2732 del 30 de octubre de 2004, sostuvo que el peticionario no era beneficiario del régimen de transición, y procedió a emitir la resolución No. 5713 del 24 de noviembre de tal anualidad, en la que se niega la pensión de vejez, en vista de que “de conformidad con el Decreto 3800 del 2003 al no ser superior el saldo del ahorro individual en la AFP, con el valor que le hubiere correspondido en el Régimen de Prima Media incluyendo sus rendimientos” no puede obtener los beneficios de la transición; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, alegando que el actor no tenía derecho a la pensión de vejez por cuanto aún no había cumplido el requisito de la edad de los 60 años, y no se le puede aplicar la transición del régimen de prima media con prestación definida, por no reunir las condiciones previstas para tal efecto en el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003; en relación con los hechos admitió la mayoría; y no propuso excepción alguna.

En su defensa argumentó que la exigencia que no cumple el demandante, para que en su caso en particular tenga aplicación el régimen de transición, consiste en que “el saldo del ahorro individual en la AFP no fue superior con el valor que le hubiera correspondido en el régimen de prima media, incluyendo sus rendimientos”, debiendo en consecuencia el afiliado satisfacer los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para poder acceder a la pensión de vejez, valga decir, 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo y 60 años de edad, donde éste último para la fecha de presentación de la demanda no se ha configurado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 7 de febrero de 2006, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al actor. Para arribar a esa conclusión, el a quo estimó que si bien es cierto, no era aplicable en el asunto a juzgar el Decreto 3800 de 2003, por cuanto no estaba vigente para la época en que el actor elevó la solicitud de pensión, también lo era, que bajo los parámetros de la sentencia de constitucionalidad C-789 de 2002, era menester que se cumpliera con la misma exigencia para no perder la transición, consistente en que los ahorros durante el tiempo de permanencia del asegurado en el régimen de ahorro individual, deben ser superiores al monto legal de aportes del régimen de prima media para el riesgo de vejez de haberse mantenido en aquél, y en el presente caso al no darse esa condición, no es factible que el reclamante obtenga el status de pensionado con una edad inferior a los 60 años.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 28 de febrero de 2007, confirmó íntegramente la decisión absolutoria de primer grado y condenó en costas de la alzada al recurrente. El ad quem luego de efectuar una serie de discernimientos de índole jurídico en torno al régimen de transición pensional, así como de los demás requisitos legales que debe satisfacer el afiliado para obtener el reconocimiento a la pensión de vejez, y de verificar que el demandante para la data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con las exigencias para que se le aplicara la transición prevista en el artículo 36, tanto por tiempo de servicio o cotizaciones como por edad, estimó que había perdido ese beneficio al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, aún cuando luego se regresara, en la medida que no reunía el segundo de los condicionamientos para recobrar la transición, señalados en la sentencia de constitucionalidad C-789 del 24 del septiembre de 2002, al no haber acreditado que sus ahorros en el RAIS no fueron inferiores al monto total del aporte que por ley debía hacer en caso de haber permanecido en el régimen del Seguro Social, que según el cálculo o liquidación del ISS que no fue desvirtuada y contenida en la resolución No. 5713 de 2004, tan sólo acumuló en la AFP la suma de “$32.402.405”, mientras que el monto del ahorro al 21 de abril de 2004 cuando se realizó el traslado de capital acumulado, debió ser de “$36.161.302”, sin que sea de recibo la aseveración de la parte actora en el sentido de que nunca ese ahorro podrá alcanzar el aporte mínimo que se espera en el régimen de prima media, por no estar acompañada esa afirmación de un estudio serio, todo ello a la luz de la mencionada sentencia de constitucionalidad y no del Decreto 3800 de 2003 que no se encontraba vigente para la fecha en que el actor cumplió con la edad que le otorgaba el derecho a la pensión en el evento de hacerse acreedor al régimen de transición, lo cual como quedó visto no ocurrió. El Juez Colegiado textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(….) empezaremos por establecer el régimen de transición como un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un transito legislativo no afecten a quienes sin haber cumplido los requisitos del derecho a la pensión, tienen una expectativa legitima de adquirirlo por su proximidad a alcanzarlo con el lleno de algunos de los requisitos legales, en el momento del transito legislativo.

(…..) Ahora, ese régimen que podemos llamar especial le respetaba al afiliado, siguiendo los lineamientos del mencionado artículo, la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y el monto de la pensión de vejez que reglaba la ley anterior y que en punto de pensión le era aplicable al afiliado; los restantes requisitos, llámese monto de la pensión o el ingreso base de cotización para liquidarla y demás requisitos, son los señalados por la ley 100 de 1993.

Entonces, beneficiarse del régimen de transición no es mérito suficiente para afirmar que se tiene el derecho a la pensión conforme lo dispusieron normas anteriores a la ley de seguridad social; porque salvo en lo que respeta el transito legislativo, el derecho pende del cumplimiento de los restantes requisitos que se exigen para el reconocimiento del derecho y que pueden ser modificados mientras se alcanza el derecho.

A partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 todo lo relativo al derecho de pensiones emana de éstas disposiciones, y son tales exigencias las que de manera prioritaria edifican el derecho a la prestación vitalicia en cabeza de una persona. Sin olvidar que el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez nace de la ley vigente al momento en que se cumple con los requisitos para su disfrute; entre tanto, el afiliado al sistema solo cuenta con una expectativa que no le genera derecho alguno. Descendiendo al caso en estudio, no se discute que en la fecha en que entró en vigencia el articulo 36 de la ley 100 de 1993 el actor contaba con los requisitos para que se le aplicara el régimen de transición, en lo relativo al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, edad y monto de la pensión; pero aun no cumplía con los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio que le exigía la ley anterior y las disposiciones de la ley 100 de 1993 para hacerse merecedor al derecho pensional.

Porque como se viene explicando, ubicarse bajo la normativa del beneficio transitivo corresponde a una situación jurídica distinta de contar, para la fecha en que entra en vigencia la ley, con los requisitos para alcanzar el derecho. Obsérvese entonces, siguiendo con las previsiones del mismo régimen de transición, que la norma solo respeta tres aspectos, edad, monto y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, porque en los demás requerimientos se debe de sujetar el afiliado a la ley 100 de 1993 (Inciso segundo del artículo 36).

Y bajo tales lineamientos, y en el entendido de que el afiliado hizo traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, para posteriormente regresar al sistema primigenio; obsérvese cómo, la disposición vigente para la fecha en que cumplió con la edad que le señalaba la ley anterior para acceder a la prestación vitalicia, incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, estipulaba en punto a la modificación del régimen de pensiones:.

Lo que quiere decir que en principio, al actor no tiene derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque conforme lo admite desde la introducción de la demanda y se acredita al interior del proceso, aun cuando al entrar el régimen de seguridad de la ley 100 de 1993 se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladó al régimen de pensiones de ahorro con solidaridad para regresar luego al de prima media con prestación definida.

La exégesis en la interpretación de la norma permite establecer que el actor perdió el régimen de transición por el solo hecho de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro privado con solidaridad, aun cuando luego se regresara al primer régimen que lo acogió. La drásticas consecuencias sin embargo fueron morigeradas por la sentencia de constitucionalidad C-789 del 24 de septiembre de 2002 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al establecer que la rigurosidad de la disposición desconocía los derechos de los afiliados que se ubicaban en el régimen de transición; y en aplicación del principio de proporcionalidad y la ponderación de los derechos de orden constitucional involucrados en punto de régimen de pensiones, previó los requisitos para que aquellos que se habían cambiado de régimen pudieran conservar los derechos que le otorgaba el tránsito legislativo.

Los presupuestos previstos por la sentencia de constitucionalidad, que transcribió el fallo de primera instancia y que dan solución al problema jurídico planteado en la demanda son: a) que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, b) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen dé prima media.

Como se ve, la sentencia de constitucionalidad derogó los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y condicionó la aplicación del régimen de transición de quienes se cambien del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y regresaren al sistema primigenio, como ocurrió con el actor, a los presupuestos expuestos; es decir, que para el caso en estudio, al actor debió acreditar que durante el tiempo en que estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sus ahorros no fueron inferiores al monto total del aporte que por ley debía de hacer en caso de haber permanecido en el régimen de prima media.

La no satisfacción de éste último presupuesto fue aceptado por el actor en el proceso, pues al tiempo que admitió sin restricciones que sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad no habían alcanzado el menor monto que se esperaba en el evento de continuar en el sistema de prima media con prestación definida, no probó que la liquidación que realizó el Fondo estuviera errada; además, las reflexiones en torno a que los rendimientos de los aportes en el fondo de ahorro nunca alcanzan el mínimo previsto por el régimen de prima media con prestación definida, carecen de virtud para demostrar que sus ahorros fueron en monto que satisfacía las previsiones de ley; concluir como indefectiblemente lo hizo, que nunca el ahorro podía alcanzar el aporte mínimo que se espera en el régimen de prima media con prestación definida, es asunto por demás inocuo pues no resiste un estudio serio sobre el punto.

En procura de atender la censura a la decisión de primer grado, sobre la norma que hizo operar el fallo para la definición del derecho pretendido, es el momento para precisar que la decisión de primera instancia no se fundó en las estipulaciones del decreto 3800 de 2003 que rigió a partir del 29 de diciembre de 2003, y tuvo por objeto recoger para introducir en el orden legal las conclusiones de la sentencia de constitucionalidad C-789 del 24 de septiembre de 2004.

La fuente de derecho en que basó el juez sus conclusiones, como lo hace ahora la corporación, fueron las recogidas por la sentencia de constitucionalidad que se reseña, que le dio a los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993 el alcance constitucional que se espera para que el sistema de prima media pensione al afiliado que se traslada de régimen de ahorro privado y posteriormente regrese al régimen inicial, sin que ello afecte el equilibrio que requiere el régimen contributivo; previsión constitucional en plena aplicación al momento en el que el señor ABEL ANTONIO PARADA CORRALES cumplió con la edad que, de acuerdo con el régimen de transición, lo habilitaba para verificar, a la luz de las disposiciones legales, los requisitos para a obtención de la pensión de vejez.

Aun cuando el ISS se equivocó al fundar el desconocimiento del derecho de pensión de ABEL ANTONIO PARADA CORRALES del ISS (folio 39 a 41, Resolución 5713 de 2004) en el decreto 3800 del 2003, pues no estaba vigente para la fecha en que el actor cumplió con la edad que le otorgaba el derecho a la pensión en el evento de hacerse acreedor al régimen de transición; los parámetros de la disposición legal fueron los mismos que ya tenían aplicación en el ordenamiento jurídico por virtud de la sentencia de constitucionalidad, que rige el derecho que se estudia.

En lo que hace con el ahorro que realizó el actor entre diciembre de 1998 y enero de 2003 y que no alcanzó el monto mínimo previsto por la sentencia de constitucionalidad para que el traslado que hizo el afiliado del régimen de ahorro privado con solidaridad al de prima media con prestación definida le permitiera obtener el reconocimiento de la pensión al amparo del régimen de transición, está probado en el proceso que el señor ABEL ANTONIO PARADA CORRALES acumuló en el fondo privado la suma de $32.402 405 (sic), mientras que el monto del ahorro, a 21 de abril de 2004 fecha en la que la AFP PORVENIR realizó el traslado del capital acumulado en la cuanta de ahorro individual al ISS, debió de ser $36.161.302 (Resolución Numero 5713 del 2004)”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo del a quo, para en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos que merecieron réplica, los que se despacharán conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, denunciar igual conjunto normativo, compartir una sustentación común, y perseguir idéntico fin, cuál es que el requisito para recobrar la transición de quien se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego retorna al ISS, consistente en que el ahorro efectuado ante las AFPs no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, es imposible de cumplir en el presente asunto.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 33 de 1985, y 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, y de haber dejado de aplicar el artículo “1° de la Ley 33 de 1985, y el artículo 1, 2 y 6 del Decreto 813 de 1994 y el artículo 3 del Decreto 1160 de 1994”.

Para la demostración del cargo, el censor comenzó por transcribir la norma cuestionada, que corresponde al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, destacando que allí se consagra la pérdida del régimen de transición para las personas que la obtienen por razón de la edad, en el evento de que se trasladen al sistema de ahorro individual.

Advirtió que por el contrario, tratándose de personas que ostentan la transición por contar con 15 años de servicios o cotizaciones, mantienen tal beneficio aunque se trasladen al RAIS, en virtud del “principio de proporcionalidad, más cuando el demandante para el 1° de abril de 1994, tenía más de Veintitrés (23) años de servicios”, por haber laborado en la Universidad Industrial de Santander “UIS” desde el 13 de enero de 1971, y adicionalmente para esa fecha su edad era superior a los 40 años, dado que nació el 4 de junio de 1947, cumpliendo así a cabalidad con los dos “requisitos del Régimen de Transición”, además de que “ya había adquirido el derecho pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985”.

Sostuvo frente a los condicionamientos introducidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, para efectos de la aplicación del régimen de transición a quienes al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 tuvieran más de 15 años de servicio, consistentes en que pueden pensionarse con el régimen anterior, siempre y cuando: “a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, que el actor cumplía la primera condición más no la segunda, porque ese último condicionamiento resultaba imposible de satisfacer, por lo siguiente: Primero.- Que los “aportes de cotización” en el régimen de ahorro individual son inferiores al del régimen de prima media, como se muestra en el siguiente cuadro: 2003 2004 2005 2006 2008 % DE COTIZACION SOBRE IBC 13.50 14.50 15.00 15.50 16.50 REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL %DESTINADO A INCREMENTAR EL SALDO DE LAS CUENTAS INDIVIDUALES % DESTINADO A FINANCIAR LOS GASTOS DE ADMINISTRACION, LA PRIMA DE REASEGUROS DE FOGAFIN Y LAS PRIMAS DE LOS SEGUROS DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES 10.00 3.00 10.00 3.00 10.50 3.00 11.00 3.00 12.00 3.00 REGIMEN DE PRIMA MEDIA -RPM % DESTINADO A FINANCIAR LA PENSION DE VEJEZ Y LA CONSTITUCION DE RESERVAS PARA TAL EFECTO % DESTINADO A FINANCIAR LOS GASTOS DE ADMINISTRACION Y LA PESION DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES 10.50 3.00 11.50 3.00 12.00 3.00 12.50 3.00 13.50 3.00 Entre el año 1998 al 2003, el porcentaje era del 10% Que por consiguiente, para el año 1998 al 2003 (1° de diciembre de 1998 al 31 de enero de 2003), la diferencia del porcentaje destinado a financiar la pensión es de un “0.5%”, lo que significa que nunca existirá un capital igual, porque “cuando se ahorra menos se percibe menos rendimientos”.

A reglón seguido, realizó un ejercicio con lo cotizado por el demandante, especificando los salarios reportados por éste para cada ciclo entre diciembre de 1998 a enero de 2003, tomando la aludida diferencia porcentual del 0.5%, para arribar según sus cuentas, a “una diferencia de los aportes de cotización, por la suma de Setecientos Setenta Mil Novecientos Nueve pesos ($770.090.07) (Sic)”, así: PERIODO SALARIO DIFERENCIA EN EL % VALOR DE LA DIFERENCIA Dic-98 3426527 0,5 17132635 Ene-99 3465330 0,5 1732665 Feb-99 4070930 0,5 2035465 Mar-99 3590677 0,5 17953385 Abr-99 4728760 0,5 236438 May-99 3538300 0,5 1769156 Jun-99 3538296 0,5 1769148 Jul-99 3538300 0,5 176915 Ago-99 3538300 0,5 176915 Sep-99 3538300 0,5 176915 Oct-99 3538300 0,5 176915 Nov-99 3538300 0,5 176915 Dic-99 3962877 0,5 19814385 Ene-00 3717720 0,5 185886 Feb-00 3713102 0,5 1856551 Mar-00 3792739 0,5 18963695 Abr-00 4989423 0,5 24947115 May-00 3761311 0,5 18806555 Jun-00 369425 0,5 1874125 Jul-00 8291841 0,5 41459205 Ago-00 366762 0,5 183381 Sep-00 358706 0,5 179353 Oct-00 358706 0,5 179353 Nov-00 387861 0,5 1939305 Dic-00 629965 0,5 3149825 Ene-01 931832 0,5 195916 Feb-01 397816 0,5 198908 Mar-01 387894 0,5 193947 Abr-01 1859226 0,5 929613 May-01 394823 0,5 1974115 Jun-01 399902 0,5 199951 Jul-01 394823 0,5 1974115 Ago-01 46600 0,5 233 Sep-01 403697 0,5 2018485 Oct-01 4047210 0,5 2023605 Nov-01 4047210 0,5 2023605 Dic-01 4512353 0,5 22561765 Ene-02 8094420 0,5 404721 Feb-02 8101210 0,5 4050605 Mar-02 4054000 0,5 20270 Abr-02 2548509 0,5 127742545 May-02 515675 0,5 2578375 Jun-02 428506 0,5 214253 Jul-02 428506 0,5 214253 Ago-02 428506 0,5 214253 Sep-02 428506 0,5 214253 Oct-02 428506 0,5 214253 Nov-02 601512 0,5 300756 Dic-02 4469744 0,5 2234872 Ene-03 4620070 0,5 2310035 TOTAL 770909,07 Luego, se refirió a los rendimientos anuales entre los años 1998 a 2003, y los plasmó en el siguiente cuadro: AÑO RENDIMIENTO ANUAL 1998 25,50% 1999 26,37% 2000 25,22% 2001 20,13% 2002 18,12% 2003 15,15% Posteriormente aplicó dichos rendimientos a lo cotizado para cada mes por el accionante en el interregno de diciembre de 1998 a enero de 2003, para con ello hallar “una diferencia por los rendimientos” por valor de $457.088,0332, según la siguiente tabla: PERIODO VALOR DE LA DIFERENCIA RENDIMIENTOS SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Dic-98 17132635 2125 174752877 Ene-99 1732665 21975 1827615042 Feb-99 2035465 21975 2102279139 Mar-99 17953385 21975 7259271691 Abr-99 236438 21975 2338076273 May-99 1769156 21975 186609942 Jun-99 1769148 21975 1710589201 Jul-99 176915 21975 1671714064 Ago-99 176915 21975 1632836993 Sep-99 176915 21975 1593959921 Oct-99 176915 21975 155508285 Nov-99 176915 21975 1516205779 Dic-99 19814385 21975 1654600219 Ene-00 185886 2101666667 14445480517 Feb-00 1856551 2101666667 1404666487 Mar-00 18963695 2101666667 1394937798 Abr-00 24947115 2101666667 1782637681 May-00 18806555 2101666667 1304328622 Jun-00 1874125 2101666667 1242253133 Jul-00 41459205 2101666667 2701136304 Ago-00 183381 2101666667 1156217205 Sep-00 179353 2101666667 1093126643 Oct-00 179353 2101666667 1055432621 Nov-00 1939305 2101666667 1100458622 Dic-00 3149825 2101666667 1721169374 Ene-01 195916 16775 821622725 Feb-01 198908 16775 800803608 Mar-01 193947 16775 7482960128 Abr-01 929613 16775 3430736777 May-01 1974115 16775 6954313616 Jun-01 199951 16775 670835605 Jul-01 1974115 16775 6291998034 Ago-01 233 16775 7035435 Sep-01 2018485 16775 5756214599 Oct-01 2023605 16775 543135582 Nov-01 2023605 16775 5091896081 Dic-01 22561765 16775 529863051 Ene-02 404721 151 744467323 Feb-02 4050605 151 733969626 Mar-02 20270 151 3366847 Abr-02 127742545 151 192891243 May-02 2578375 151 3504011625 Jun-02 214253 151 258817624 Jul-02 214253 151 226465421 Ago-02 214253 151 19413218 Sep-02 214253 151 161761015 Oct-02 214253 151 129408812 Nov-02 300756 151 136242468 Dic-02 2234872 151 674931344 Ene-03 2310035 12625 2916419188 TOTAL 770909,07 457088,0332 Dicha diferencia en rendimientos la sumó a la diferencia porcentual obtenida de los aportes por $770.090,oo y al monto de los aportes en las AFPs en cuantía de $34.402.405,oo, lo cual arrojó la cantidad de “$35.629.583,oo”.

Y al confrontar ese último guarismo ($35.629.583,oo), con el valor acumulado de las cotizaciones entre diciembre de 1998 a enero de 2003, que para el régimen del ISS se calculó en la suma de “$36.161.305,oo”, para el censor da como resultado una diferencia de “$531.722,oo”, sin tener en cuenta en sus palabras “la diferencia de los rendimientos del 10% (DESTINADO A FINANCIAR LA PENSION DE VEJEZ Y LA CONSTITUCION DE RESERVAS) entre los rendimientos de los FONDOS PRIVADOS con los del ISS”.

Segundo.- Que la rentabilidad de los dineros (Pensiones) del ISS, la otorga el mismo gobierno nacional, en cambio la rentabilidad de los dineros (Pensiones) de las AFPs, la mide es el mercado nacional; cuando el gobierno nacional es quien compra los TES y da el valor necesario del rendimiento de esos dineros para demostrar una economía fuerte, pero que ello “no tiene que ver con la realidad”.

Finalmente remató la argumentación, reiterando que al conservar el demandante la transición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, la normatividad anterior más favorable para definir su situación pensional sería para el caso el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con lo cual obtendría la pensión a la edad de los 55 años, con un tiempo de servicios de 20 años y un monto del 75%, derecho o prerrogativa que es irrenunciable conforme al mandato del artículo 48 de la Constitución Política.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal, por la vía directa y respecto del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, con la diferencia que a cambio de la interpretación errónea ahora denunció la aplicación indebida. Para sustentar el cargo reprodujo textualmente la argumentación esbozada en el ataque que antecede, lo que hace innecesaria su repetición. VIII.

TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado por la vía directa, pero bajo el concepto de violación de la infracción directa, y frente a las mismas disposiciones legales enunciadas en los cargos anteriores. En el desarrolló del ataque se vale del mismo discurso utilizado para los dos primeros cargos, para lo cual lo copia nuevamente de manera textual.

IX. LA REPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar la acusación, dado que el alcance de la impugnación en su sentir no se somete a las reglas de técnica previstas para el recurso extraordinario; que los tres cargos en el fondo comparten el fundamento esencial del Tribunal, que le sirvió para negar la pensión implorada, esto es, que los ahorros del demandante durante el tiempo que estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad, fueron inferiores al monto total del aporte que por ley debía haber hecho en el caso de que se hubiera mantenido en el régimen de prima media, y en consecuencia al admitir el casacionista que el actor no satisfacía una de las exigencias fijadas por la doctrina constitucional, dicha conclusión en últimas permanece incólume y es lo que no permite al afiliado reclamante que se le aplique la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y de otro lado, adujo que el recurrente con su discurso no logra demostrar que en este asunto en particular, era imposible de cumplir el requisito en comento, siendo lo argumentado más un alegato de instancia que la sustentación de un recurso de casación. X. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, que no le asiste razón a la réplica en cuanto al reproche de índole técnico que le endilgó al alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, habida cuenta que al solicitar el censor que una vez quebrada la sentencia acusada, se revoque el fallo de primer grado, para que “en su lugar declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda”, es dable entender que lo pretendido no es cosa distinta, a que infirmada la decisión recurrida, en sede de instancia la Corte revoque la sentencia absolutoria del a quo, a fin de que se concedan las súplicas incoadas.

Más sin embargo, la demanda de casación presenta una grave deficiencia técnica insalvable, que no permite a la Sala adentrarse en el estudio de fondo del asunto, consistente en que el recurrente se equivocó de vía para efectos de encauzar el ataque, por lo siguiente: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, en esencia consideró: (I) que aunque el actor se beneficiaba del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo perdió al trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad, aún cuando luego se regresara al de prima media con prestación definida, en la medida que no cumplió con uno de los dos condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, que declaró exequibles los incisos cuarto y quinto de la citada disposición legal, cual es que el ahorro que se efectuó en el RAIS no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media; y (II) que la no satisfacción de ese condicionamiento constitucional, quedó demostrada con la aceptación del actor en el proceso “pues al tiempo que admitió sin restricciones que sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad no habían alcanzado el menor monto que se esperaba en el evento de continuar en el sistema de prima media con prestación definida, no probó que la liquidación que realizó el Fondo estuviera errada”, no siendo suficiente afirmar que “nunca el ahorro podía alcanzar el aporte mínimo que se espera en el régimen de prima media con prestación definida” al no estar acompañada de un estudio serio, y que en estas condiciones al estar probado en la litis que “el señor ABEL ANTONIO PARADA CORRALES acumuló en el fondo privado la suma de $32.402.405. mientras que el monto del ahorro, a 21 de abril de 2004 fecha en que la AFP PORVENIR realizó el traslado del capital acumulado en el cuenta de ahorro individual al ISS, debió de ser $36.161.302,oo”, no podía obtener el reconocimiento de la pensión con amparo en el régimen de transición, ello en los términos de la citada sentencia de constitucionalidad y no del Decreto 3800 de 2003 que aún no estaba vigente para la época en que el accionante alega que arribó a la edad para poder pensionarse.

De la lectura de los cargos propuestos, queda al descubierto que el censor no cuestiona la primera parte de lo inferido por el ad quem, que gira en torno al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el acatamiento de los condicionamientos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, para que una persona con más de 15 años de servicios prestados o cotizados y beneficiaria del régimen de transición, que se traslade al régimen de ahorro individual y luego retorne al primer régimen que lo acogió, pueda pensionarse bajo los presupuestos de la normatividad anterior; y por el contrario como lo pone de presente la réplica a lo largo de la sustentación admite la consagración de tales exigencias.

El discurso del censor está orientado exclusivamente a derruir la segunda parte de lo concluido por el ad quem, en el sentido de que la no satisfacción del segundo condicionamiento introducido por la Corte Constitucional, en el caso en particular era imposible de cumplir, en virtud de que para el período en discusión que va del 1° de diciembre de 1998 al 31 de enero de 2003, el ahorro en el RAIS siempre será inferior al capital en prima media, y para tal fin realizó un ejercicio teniendo en cuenta lo aportado por el demandante al sistema de ahorro individual, los salarios reportados para esos ciclos, la tasa de cotización y los rendimientos anuales, para arribar a “una diferencia de los aportes de cotización” por valor de “$770.909,07”, y finalmente a un acumulado para ese período en la AFP PORVENIR que asciende a la suma de “35.629.583,oo”, que difiere de la cantidad determinada por el Tribunal de “$32.402.405”, y que arroja según sus cuentas una diferencia de “$531.722,oo” frente a lo calculado para el ISS en cuantía de $36.161.302,oo; para lo cual como se puede observar, se requiere acudir necesariamente a la prueba de lo cotizado mes a mes por el demandante, máxime para poder verificar la comparación que sugiere la acusación, lo que conlleva consigo un cuestionamiento fáctico y no jurídico.

Es más el acreditar que está errada la liquidación o cálculo en que se apoyó el Tribunal sobre lo acumulado para el demandante en el fondo privado Porvenir y que se contrae al capital de la cuenta de ahorro individual que fue trasladado al ISS, así como que en el proceso quedó probada la aceptación del actor de que sus aportes no alcanzaron el monto que se esperaba en el evento de haber permanecido en el régimen de prima media, y que en el interregno de afiliación al RAIS aquél no podía obtener un ahorro que no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en el sistema de prima media, era del caso controvertir por la senda de violación adecuada las pruebas en que se apoyó el Tribunal, entre estas la “Resolución No. 5713 de 2004” de folios “39 a 41”, al igual que aquellas donde el censor extrajo la información de lo cotizado o aportado por el accionante en cada ciclo y que plasmó en los cuadros que diseñó en el desarrollo de los tres cargos.

Así las cosas, el verdadero reproche de la censura en la forma como está planteada la acusación, no se contrae a la disquisición jurídica del punto en controversia, sino como quedó visto a un aspecto fáctico que resulta ajeno al sendero de violación escogido, cuyo estudio no es posible abordar oficiosamente por parte de esta Corporación, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario.

En tales circunstancias, las conclusiones de la Colegiatura que fueron admitidas por el recurrente y aquellas que se atacaron pero por la vía equivocada, permanecen incólumes con independencia de su acierto y abrigadas de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial. Aquí cabe recordar, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efecto de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso, como acontece en el caso bajo examen.

Colofón a lo expresado, no queda otro camino que por las deficiencias anotadas, desestimar los cargos propuestos. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto el ataque no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por ABEL ANTONIO PARADA CORRALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 24