CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional inadmite N° 32199 Rubén Darío Rivera Vargas y otro. PAGE Casación excepcional inadmite N° 32199 Rubén Darío Rivera Vargas y otro. Proceso n.° 32199 C ORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 065. Bogotá, D. C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación excepcional presentadas por los defensores de los procesados Rubén Darío Rivera Vargas y Ariel Méndez Téllez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón que los condenó como coautores responsables de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Los hechos constitutivos de delito ocurrieron en el período comprendido entre los años 1998 a 2000, durante el cual ejerció como Alcalde del Municipio de Garzón, Álvaro Cuéllar Botello, integrando el gabinete municipal Rubén Darío Rivera Vargas y Ariel Méndez Téllez como Secretarios de Hacienda, y Alberto Quiroga Parra en la Tesorería, presentándose anomalías en el manejo de los dineros públicos referidos según informe de Auditoría de la Contraloría del Departamento del Huila, al rubro de ingresos de destinación específica en el sector de la salud por trasferencias para financiar el régimen subsidiado, al trasladar fondos en cuantía de $2.117.850.899 a otros programas del municipio de los cuales fueron devueltos $322.300.00 a las cuentas de origen, quedando el excedente por reintegrar en un monto que ascendió a la suma de $1.795.550.899. 2.

Clausurada la investigación la Fiscalía 21 Seccional de Garzón mediante providencia de noviembre 25 de 2004 profirió resolución de acusación contra los procesados Álvaro Cuéllar Botello, Rubén Darío Rivera Vargas, Ariel Méndez Téllez y Alberto Quiroga Parra como presuntos coautores del delito de peculado por aplicación oficial diferente, precluyó la investigación en relación con los sindicados Luis Carlos Novoa Caro y Leonardo Conde Gutiérrez, y declaró la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación del procedimiento para todos los vinculados por los traslados enumerados del 1 al 23 efectuados entre el 31 de diciembre de 1998 y el 4 de febrero de 1999, decisión que alcanzó ejecutoria el 2 de junio de 2005 cuando fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Cuéllar Botello y el procesado Méndez Téllez. 3.

Correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Garzón adelantar el juicio y llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 12 de julio de 2007 adoptó las siguientes determinaciones: 3.1. Condenó a Álvaro Cuéllar Botello, Ariel Méndez Téllez y Alberto Quiroga Parra como coautores responsables de la conducta punible materia de acusación a las penas de seis (6) meses de prisión, multa de nueve (9) salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, a la pérdida del empleo y les otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.2.

Condenó a Ariel Méndez Téllez como coautor responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente a las penas de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión, multa de siete punto cinco (7.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, a la pérdida del empleo y le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.3.

Declaró prescritas y por consiguiente extinguida la acción penal para las conductas relacionadas con los traslados presupuestales efectuados desde el 29 de noviembre de 1999 hasta el realizado el 28 de abril de 2000. 4. Ese fallo fue apelado por el procesado Rivera Vargas y por los defensores de los restantes acusados, y el 3 de septiembre de 2008 el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó, decisión contra la cual los representantes judiciales de los acusados Cuéllar Botello, Rivera Vargas y el incriminado Méndez Téllez interpusieron el recurso de casación excepcional, el cual solamente fue sustentado en nombre del segundo y tercero, mientras que en relación con el primero fue declarado desierto por auto del 23 de junio de 2009.

LAS DEMANDAS: Demanda a nombre del procesado Rubén Darío Rivera Vargas El demandante acudió a la casación discrecional en la necesidad de la protección de derechos fundamentales y la unificación de la jurisprudencia. En relación con lo primero afirmó la protección a la garantía fundamental al debido proceso de su representado la cual fue conculcado por los jueces de instancia que lo condenaron por una conducta punible en la cual él no participó, o dentro de sus funciones como Secretario de Hacienda no estaban las de administrar o disponer de los recursos de la entidad estatal a la cual prestaba sus servicios, o bien por no estar vigente al momento de la sentencia la norma penal con la cual se le sancionó o porque no se aplicó el principio de favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 531 de la ley 906 de 2004 sobre la prescripción de la acción penal por el hecho sucedido el 28 de diciembre de 2000, y por la violación al principio de investigación integral en la medida que no se individualizó el comportamiento de cada uno de los procesados.

Planeó la necesidad de que se unifique la jurisprudencia nacional respecto al tránsito legislativo y la definición del interés jurídico tutelado en el delito de peculado por aplicación oficial diferente, cuando una norma posterior, como lo es el artículo 399 de la ley 599 de 2000, modificó el contenido del artículo 136 del decreto 100 de 1980, “que tenía otras connotaciones de participación más generales”, e igual pronunciamiento doctrinario cuando no se tiene la calidad directa de funcionario público encargado de administrar o custodiar los recursos de un ente gubernamental, como es el caso de su defendido que en su condición de Secretario de Hacienda Municipal de Garzón, no manejaba los recursos de las cuentas corrientes, lo que sí hacían el Alcalde y el Tesorero Municipal.

Con el anterior prefacio, el libelista con fundamento en las causales tercera y primera, artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló cuatro cargos contra el fallo de segundo grado, así: Cargo primero (nulidad): la sentencia se dictó en actuación viciada por cuanto no se declaró en su oportunidad la prescripción de la acción penal de los delitos investigados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 78, 80, 83, 85 y 136 del decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 531 de la ley 906 de 2004. 1.

La única conducta imputable a su defendido tiene relación con el traslado presupuestal realizado por el Alcalde Municipal de Garzón y el Tesorero, Álvaro Cuellar Botello y Alberto Quiroga Parra, el 28 de diciembre de 2000, habida consideración que para esa fecha ocupaba el cargo de Secretario de Hacienda de ese Municipio, y por tanto se presume que tuvo participación en dicha operación bancaria llevada a cabo por los encargados de la administración de los recursos de ese ente territorial. 2.

Luego de transcribir las normas citadas afirmó que el plazo máximo de prescripción de la acción penal para el delito de peculado por apropiación oficial diferente atribuido a su prohijado, es de tres (3) años, según así lo dispone el artículo 531 de la ley 906 de 2004, aplicable por favorabilidad, de manera que desde la fecha de ocurrencia del hecho atribuido al procesado -28 de diciembre de 2000- al primero de septiembre de 2004, habían transcurrido más de tres años y ocho meses, y como para esa época no estaba en firme la providencia que calificó el mérito del sumario, el Estado había perdido su capacidad de investigar, juzgar y sancionar la conducta investigada.

Ninguna petición formuló frente a este reparo. Cargo segundo (nulidad): el fallo impugnado se dictó en actuación viciada por irregularidades que socavaron el principio de investigación integral. 1. El presente caso adoleció de una investigación completa en la cual se individualizara cada comportamiento punible, generándose con ello una desnaturalización del debido proceso en la medida que el Tribunal en la sentencia impugnada procedió a envolver en un solo comportamiento toda la serie de actuaciones en el manejo del presupuesto por parte del Alcalde y el Tesorero Municipal, “y sobre todo, de todos aquellos momentos o eventos, en que con anterioridad al tiempo de la prescripción peticionada por la fiscalía, esto es, antes de junio de 2000, han quedado sin razón de ser, para ser tenidos en cuenta en el análisis integral de la sentencia misma, todo lo cual, conduce a una confusión a una falta de individualización de los hechos y comportamientos punibles que se quieren sancionar”. 2.

La forma de vinculación y la derivación de la responsabilidad del procesado Rubén Darío Rivera Vargas, obedeció al simple hecho de ser el Secretario de Hacienda del Municipio de Garzón, y se hizo presumir el dolo en la consumación de los traslados presupuestales cuestionados por parte del Alcalde y el Tesorero Municipal, debido a la inexistencia de una valoración tanto del manual de funciones como el hecho de su separación durante más de seis meses del cargo, hasta cuando en forma singular, reasumió al finalizar el período del Alcalde de entonces, por un lapso muy precario, cuando ya las conductas investigadas se habían consumado.

Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido contra su asistido. Cargo tercero (violación directa): por aplicación indebida del artículo 136 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, y falta de aplicación del artículo 2° del mismo estatuto. 1. Luego de transcribir apartes del fallo de segundo grado y algunas referencias sobre el tipo penal del peculado por aplicación oficial diferente, el demandante afirmó que si en el traslado de los recursos el Secretario de Hacienda no los realizó, ni los autorizó, sino que fue un simple espectador de la ejecución llevada a cabo por el Alcalde y el Tesorero Municipal, en particular de éste último que es el encargado del manejo de las cuentas, su defendido quien desempeñaba aquel cargo no es responsable de la conducta punible por la cual fue condenado. 2.

El acto y la disponibilidad de los recursos en el Secretario de Hacienda son aspectos que no se probaron dentro del proceso, y pese a esa deficiencia, a su prohijado se le imputó responsabilidad penal incluso por el suceso ocurrido el 28 diciembre de 2000. 3. La conducta del servidor público que en desarrollo de sus funciones específicas, decide motu proprio, darle aplicación oficial diferente a bienes que como consecuencia de su administración o custodia se le han entregado, requiere la demostración de los actos en los cuales participó y éstos no se pueden inferir sino que se deben demostrar, lo cual no ocurrió en el presente caso en relación con su defendido que así no podía ser condenado. 4.

En la descripción típica de la conducta de peculado por aplicación oficial diferente no se recoge ni se regula el comportamiento de su defendido como Secretario de Hacienda Municipal, quien no tenía la calidad de administrador de los recursos oficiales, pese a que en una época de su gestión realizara operaciones denominadas unidad de caja y/o traslados de recursos para otras finalidades, aspecto que para nada puede ser traído a colación o tomado como punto de referencia. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y dictar uno de reemplazo que absuelva al procesado de la conducta punible imputada.

Cargo cuarto (violación directa): por aplicación indebida del artículo 136 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, normas derogadas y modificadas por el artículo 399 de la ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 8, 9 y 10 de aquel estatuto. 1. En la fundamentación del reparo el libelista puso de presente que el Tribunal no fue preciso al resolver los argumentos de la defensa de su prohijado en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, al punto que el análisis sobre la norma aplicable al presente asunto quedó en manos del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 2.

Ante esta falencia en la falta de motivación de la sentencia la misma se debe casar para que en su defecto se precise la ubicación en el tiempo y en el espacio de cada tipo penal objeto de estudio y de la responsabilidad como corresponde. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y dictar uno de reemplazo que absuelva de todo compromiso a su defendido.

Demanda a nombre del procesado Ariel Méndez Téllez El libelista solicitó la admisibilidad de la casación excepcional en procura de la protección de la garantía fundamental al debido proceso de su representado, la cual fue conculcada por los jueces de instancia que lo condenaron por la conducta punible de peculado por apropiación oficial diferente a pesar de que en sus diversas intervenciones procesales explicó que los traslados o giros de dineros de una cuenta corriente del municipio a otra fueron ordenados por el Alcalde y el Tesorero Municipal, y que él ninguna participación tuvo en la disposición de esos recursos.

Con el anterior preámbulo, con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad. Una vez transcribió algunos apartes del fallo de segunda instancia, trató lo que en su concepto es la distinción entre un traslado presupuestal y un crédito interno de tesorería, el casacionista expresó que el Tribunal tergiversó los hechos para deducir, sin juicios de valor, una responsabilidad objetiva contra su asistido.

Hizo énfasis que de acuerdo con las pruebas allegadas fueron el Alcalde Álvaro Cuéllar Botello y el Tesorero Alberto Quiroga Parra, quienes ordenaron los traslados de las cuentas del sector salud a otros programas de distinta naturaleza, en operaciones internas de tesorería en las cuales no intervino el procesado Ariel Méndez Téllez, como así lo explicó en su indagatoria.

El ad quem tergiversó las pruebas, aduciendo la participación de Méndez Téllez en el procedimiento de los traslado, sin señalar o exponer cuál fue su intervención en esos actos que le implicaron responsabilidad penal. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y dictar uno de reemplazo que absuelva a su representado de los cargos imputados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado “ por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”. 2.

Tratándose de fallos de segunda instancia no proferidos por los mencionados tribunales, o cuando la conducta punible por la cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quántum punitivo señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3° del artículo 205 del mencionado estatuto procesal faculta a la Corte para admitir discrecionalmente la demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 3.

Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 4.

En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación. En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 5.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 6. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 7.

La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 8.

Demanda a nombre del procesado Rubén Darío Rivera Vargas Este libelo presenta las siguientes falencias: 8.1. Si bien al interponer el recurso de casación excepcional el demandante manifestó que uno de los motivos que hacían necesaria la admisión de la demanda lo era la unificación de la jurisprudencia, en tal aspecto no sólo faltó al deber de claridad y precisión en la medida que omitió señalar si es que sobre el tipo penal del peculado por aplicación oficial diferente se carece de doctrina sobre los elementos que lo configuran, o existen pronunciamientos de esta Corporación disímiles o que requieran de actualidad y su trascendencia favorable en el presente asunto, sino que los cargos formulados contra el fallo de segundo grado no guardan ilación con la unificación jurisprudencial pretendida porque como se verá al tratar los reparos tercero y cuarto apenas se conformó con expresar que contrario a lo decidido por los jueces de instancia su defendido no tenía disponibilidad jurídica sobre los recursos transferidos en forma indebida y pese a ello se le dedujo responsabilidad penal con carencia de motivación en la decisión que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

En otras palabras: la demanda cuya admisibilidad se pretende no guarda correspondencia con los cargos que se formularon contra el fallo en la pretensión de la unificación jurisprudencial apenas anunciada. 8.2. Cargo primero (nulidad): la sentencia se dictó en actuación viciada al no ser declarada la prescripción de la acción penal por el hecho ocurrido el 28 de diciembre de 2000, ello en aplicación por favorabilidad del artículo 531 de la ley 906 de 2004, si se tiene en cuenta que el plazo máximo de prescripción para el delito de peculado por aplicación oficial diferente enrostrado a su prohijado es de tres años, según el precepto que se acaba de citar, y ese lapso transcurrió entre el acto censurado y el primero de septiembre de 2004. 8.2.1.

La falta de fundamentación en este reparo es evidente, porque el libelista pasó inadvertido que el artículo 531 de la ley 906 de 2004 fue declarado inexequible a partir de su vigencia y que si bien el Tribunal Constitucional al modular la decisión dejó abierta la posibilidad de reconocer las prescripciones previstas en el proceso de descongestión, depuración y liquidación a que se refería el precepto retirado del ordenamiento jurídico que se hubiesen consolidado en su vigencia, en este caso esa situación no ocurrió porque tratándose de conducta punible de sujeto activo calificado el término el término mínimo de prescripción, es de seis (6) años y ocho (8) meses, los cuales al reducirse en la cuarta parte a que se refería el mencionado artículo 351, arrojan un término de cinco (5) años, lapso que no transcurrió en el período al cual alude el libelista.

En relación con el alcance del artículo 351 del cpp de 2004 y los plazos de prescripción de las acciones penales derivados de su aplicación, esta Corporación expresó: (…) con la nueva normatividad, alrededor de la cual cabe el calificativo de extraordinaria, por cuya vigencia señalada en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, cree la Sala que en su labor pedagógica debe la Corte abordar, dadas no sólo su aplicación inmediata, la trascendencia de la temática, la materialización en el caso concreto, sino también la relativa confusión que en el medio judicial colombiano se observa en la actualidad.

Con miras a la implementación del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal quiso el legislador poner en práctica antes de la vigencia de aquél un programa de descongestión, depuración y liquidación de procesos, con miras a que la judicialización de las futuras conductas punibles que se cometan en Bogotá y los distritos judiciales del eje cafetero encuentre a fiscales y jueces con el menor número de actuaciones bajo su dirección, de modo tal que puedan enfrentar sin mayores traumatismos de congestión la labor de iniciación del novedoso sistema.

Dentro de tales propósitos concibió y dispuso los presupuestos normativos necesarios para que los funcionarios judiciales decretasen la prescripción de acciones originadas en delitos cometidos “antes de la entrada en vigencia de este código”, caracterizándose el mencionado artículo 531 no precisamente por la claridad que demanda una regulación legal con los alcances y cobertura de la implantada.

Es precisamente ese marco el que obliga a que con prontitud la Corte haga manifiesto su pensamiento en torno al contenido y alcance del artículo 531 del nuevo estatuto. Al efecto, para la Sala los incisos 5 y 2 no ofrecen mayores inconvenientes para su aplicación. Así por ejemplo respecto del inciso 5 puede decirse que si bien es cierto que la aplicación del nuevo sistema operará a partir de enero de 2005, no lo es menos que el legislador dispuso explícitamente (artículo 533 in fine) que el proceso de depuración y descongestión entrara en vigencia a partir de la publicación de la ley, que lo fue el 1 de septiembre de 2004 (D.O. 45659), con campo de aplicación en todo el territorio nacional, esto es con independencia de los distritos judiciales seleccionados como pioneros.

(…) Se prevé asimismo en el inciso 1º en comento que los términos de prescripción y caducidad serán reducidos en una cuarta parte, la que se restará de los fijados en la ley, que no son otros que los señalados en los artículos 83, 84 y 86 del C.P. Para ello, habrán de tenerse en cuenta como referentes los siguientes plazos: 1) 5 años si se trata de un delito con pena no privativa de libertad o con pena de prisión cuyo máximo no exceda de ese límite. 2) En un tiempo igual al máximo fijado en la ley (atendiendo circunstancias atenuantes o agravantes que modifiquen los límites punitivos) para las infracciones que tengan señalada prisión mayor de 5 años y menor de 20. 3) 20 años para delitos cuyo máximo sea o exceda de ese tope. 4) 30 años si la acción penal surge de los delitos de tortura, genocidio, desplazamiento y desaparición forzados. 5) Un mínimo de 6 años y 8 meses cuando el delito que se atribuye a servidor público sea realizado en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 6) En un mínimo de 7 años y 6 meses cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

Los lapsos mínimos en estos dos últimos numerales operan tanto en instrucción como en el juicio, sin que por razón del incremento (1/3 y la ½ respectivamente) el término pueda exceder de 20, o de 30 para los ilícitos relacionados en el numeral 4. 7) Un término igual a la mitad del fijado según los plazos anteriores cuando la prescripción tenga operancia en la causa, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años o a los señalados en los numerales 5 y 6 anteriores. 8) Un término máximo de 10 años cuando la prescripción opere en el juicio.

Ahora bien, es de esos plazos (que son -mutatis mutandis- “los términos fijados en la ley”, a voces del inciso 1º del artículo 531 bajo análisis) de los cuales ha de reducirse la cuarta parte prevista en ese dispositivo, operación que en ningún caso podrá resultar menor a 45 meses o 3 años 9 meses, dado que si el término legal mínimo de prescripción es de 5 años y de este quantum se descuenta la cuarta parte, el plazo menor no podrá -entonces- estar por debajo de aquel guarismo, aplicable sólo para la fase de instrucción e inclusive -piensa la Sala- para la etapa de investigación previa, no empece tener ésta señalado un término específico de 4 años, pues este plazo “normal” (por llamarlo de alguna manera) ha de entenderse que opera per se, es decir, con independencia de la cantidad de pena prevista para el correspondiente delito, como ocurriría -por ejemplo- con un homicidio simple por estar exceptuado del listado del inciso 3º del artículo 531.

Si al procesado Rubén Darío Rivera Vargas se le imputó el delito de peculado por destinación oficial diferente por ostentar la calidad de servidor público para la época de los hechos, el término mínimo de prescripción previsto por la ley para tales eventos es de 6 años y 8 meses, los cuales al reducirse en la cuarta parte a que aludía el artículo 531 de la ley 906 de 2004 arrojan un término de cinco (5) años, lapso que en manera alguna transcurrió entre el hecho a que alude el libelista, esto es, el 28 de diciembre de 2000 y el primero de septiembre de 2004, razón por la cual no había lugar a declarar el fenómeno extintivo de la acción penal como lo plantea el censor que frente a este reparo ninguna pretensión formuló. El cargo se inadmitirá. 8.3.

Cargo segundo (nulidad): la sentencia censura se dictó en actuación viciada por irregularidades que afectaron el principio de investigación integral. 8.3.1. En relación con los reparos propuestos al amparo de la causal tercera de casación, el censor no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.

Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los procesos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales.

Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que “significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.

Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”. 8.3.2. Cuando se trata de postular en casación una censura por violación al principio de investigación integral -como lo hace el libelista al comienzo de la fundamentación de este reparo-, la Sala ha sostenido invariablemente, que no basta con indicar los medios de prueba que se dicen omitidos, sino que resulta necesario establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo reprochado o, dicho de otra forma, en relación con la declaración de justicia contenida en el mismo.

Se ha insistido en que lo anterior es así, porque de la omisión de la práctica de determinada prueba no puede derivarse per se violación de la garantía de la investigación integral, si en cuenta se tiene que en materia de ordenación de pruebas el funcionario judicial, dentro de sus facultades de director de la investigación penal y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de parte la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta reconstruir a través del proceso.

Es por lo anterior que resulta procedente afirmar que la omisión en la práctica de aquellas diligencias que razonablemente considere inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica o persistido en ella.

En relación con la posible nulidad que tal omisión pudiera generar, se impone tener en cuenta el principio de trascendencia de su declaratoria, por virtud del cual se debe acreditar que la prueba o pruebas echadas de menos al ser confrontadas con aquellas que sirvieron de fundamento o pilar para construir el fallo atacado, tiene aptitud suficiente para variar la declaración de justicia allí contenida y que por tanto la única forma de subsanar el yerro advertido es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción del medio o medios omitidos y su ulterior ponderación en la decisión de mérito. 8.3.3.

Ninguna de estas exigencias establecidas para la adecuada postulación del cargo por violación al principio de investigación integral cumplió el casacionista, al punto que ni siquiera señaló cuál o cuáles fueron las pruebas que se debieron acopiar, su conducencia y pertinencia con la verdad que se buscaba reconstruir con la actuación procesal, la aproximación a su contenido y menos aún la trascendencia que las mismas pudieran tener en el sentido de justicia declarado en el fallo. 8.3.4.

El demandante abandonó los linderos de la causal de nulidad propuesta para sin miramiento alguno oponerse a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, con lo cual incursionó en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es la violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho o de hecho. 8.3.5. A más de no indicar en este pasaje del libelo las normas sustanciales supuestamente violadas, dejó entrever un posible error de hecho por falso juicio de existencia al no haberse valorado el manual de funciones del cargo de Secretario de Hacienda que su defendido desempeñó en la administración municipal de Garzón o la separación de las funciones por más de seis meses, sin siquiera preocuparse por indicar en qué parte del proceso obraban las pruebas que acreditaban tales hechos y tampoco atinó a demostrar que de ser tenidos en cuenta tales aspectos la sentencia se inclinaría en sentido distinto a la naturaleza del fallo condenatoria impugnado.

El reparo se inadmitirá. 8.4. Cargo tercero (violación directa ): por aplicación indebida del artículo 136 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 2995, y falta de aplicación del artículo 2° del mismo estatuto. 8.4.1. Si se trataba de postular una violación directa de la ley sustancial, causal primera, cuerpo primero del artículo 217 de la ley 600 de 2000, el casacionista debió tener en cuenta que en esta clase de desaciertos el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 8.4.2.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que evoca el libelista en el cargo tercero- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 8.4.3.

Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el defensor de Rubén Darío Rivera Vargas no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en la conducta imputada a su defendido brillaba por su ausencia los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como elementos estructurantes del delito y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó. 8.4.4.

Contrario a la pretensión del recurrente, los jueces de instancia al valorar en conjunto los elementos de prueba acopiados dedujeron certeza sobre el delito investigado y la responsabilidad del acusado Rivera Vargas, y de los demás acusados, en la medida que se acreditó la forma dolosa en el actuar de los acusados Rubén Darío Rivera (Vargas), Ariel Méndez Téllez y Alberto Quiroga (Parra) en el ilícito que se les imputa, al haber desempeñado los dos primeros la Secretaria de Hacienda del Municipio de Garzón; aquél en el periodo comprendido del 7 de enero de 1998 al 31 de mayo de 2000, posteriormente del 26 de diciembre de esa anualidad al 31 de diciembre siguiente, y éste último, del 1° de junio de ésta anualidad al 25 de diciembre siguiente, mientras que el procesado últimamente mencionado ejerció la Tesorería de enero de 1998 a diciembre de 2000, lapso durante el cual estuvieron involucrados en el diseño de las estrategias a desarrollar, con el fin de solucionar a mediano plazo la crisis presupuestal por la que entonces atravezaban las arcas municipales, no siendo otra que acudir a la figura de la unidad de caja para involucrar los recursos provenientes de la salud, para con ellas solventar pagos de otras acreencias diferentes a ese rubro, lo cual era de pleno conocimiento su prohibición, dada la circunstancia de tratarse de personas preparadas en temas económicos los que ejercieron la cartera de Hacienda, por su condición de profesionales de la Economía, mientras que el ciudadano que ejerció la Tesorería durante el período de gobierno del Alcalde comprometido, con una vasta experiencia en asuntos de la administración municipal, presumiéndolos conocedores de los temas relacionados con la hacienda pública.

Además reclama el ex Secretario de Hacienda Rubén Darío Rivera (Vargas) la exoneración de responsabilidad, por cuanto la destinación oficial diferente que le dio a los fondos provenientes de la salud, fueron debidamente reintegrados a las cuentas de origen; pero obsérvese que en la valoración minuciosa llevada a cabo a las cuentas por el ente de control en ejercicio de la facultad investigadora durante el período 1998 a 2000, además de establecer el cúmulo de traslados realizados en ese lapso, tan solo determinó dichas devoluciones pertenecientes al Régimen Subsidiado de Salud por un monto de $332.300.oo, como producto de las operaciones realizadas, cuatro en el año 1999, y dos en el 2000, correspondiendo en ésta última fase, una por valor de $50.000.000.oo realizada el 18 de enero de 2001 y la otra el 28 de abril siguiente por $97.300.000.oo (fl.128 del cuad.

N° 7), reintegro que resultó ínfimo frente al abultado monto de traslados que ascendió a $2.177.850.899.oo, restando por devolver $1.795.550.899.oo. A la figura del reintegro igualmente acude su defensor en el libelo de sustentación del recurso, para alegar una posible exoneración de cargos por cuanto según él se llevo a cabo la devolución el 4 de enero, refiriéndose equivocadamente a la operación efectuada el 15 de diciembre de 2000, por valor de $3.750.615.oo, cuando no corresponde a ese final ejercicio del cargo de Secretario de Hacienda, toda vez que en ese período atípico lo inicio a partir del 26 de diciembre, presentándose según nota de “Traslado interno de fondos N° 98” del 28 de diciembre de 2000 (fl. 748 del cuad.

N° 3), a su vez con nota débito en la cuenta N° 338.0474-4 del Banco de Bogotá, sucursal Garzón (fl. 87 del cuad. N° 5), por valor de $24.600.000.oo, gestión que el a quo la tuvo como única vigente pues las demás prescribieron, sin que exista soporte probatorio válido de su regreso a la cuenta de origen. En síntesis, al no establecer la presencia de reintegro alguno por ese monto, mal se haría en reconocer un decrecimiento de la pena en los términos señalados en el articulo 401 del C. de Procedimiento Penal, menos aún para exonerarlo de la sanción, dado que, se reitera, los valores regresados a las cuentas de origen fue del gran valor total de los traslados efectuados, que no de uno en particular como se quiere pretender por la defensa y el procesado Rivera (Vargas). 8.4.5.

Frente a estas valoraciones y aquellas que se ocuparon de los principios de tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad el libelista no atinó a demostrar el error de juicio en la aplicación de las normas sustanciales supuestamente transgredidas. El reparo se inadmitirá. 8.5. Cargo cuarto (violación directa ): por aplicación indebida del artículo 136 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, normas derogadas y modificadas por el artículo 399 de la ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 8, 9 y 10 de aquel estatuto punitivo. 8.5.1.

El libelista faltó a los requisitos de precisión y claridad en la sustentación de un yerro de esta naturaleza porque lejos de denunciar y demostrar la incorrección de los jueces de instancia en la aplicación de las normas llamadas a regular el caso o en su interpretación, criticó la falta de fundamentación de la sentencia en temas relativos al principio de favorabilidad ante el tránsito de legislación que operó frente a la conducta punible de peculado por destinación oficial diferente entre los Códigos Penales de 1980 y de 2000, irregularidad aquella propia de la causal tercera o de nulidad y no de la primera. 8.5.2.

En relación con la garantía fundamental de la motivación del fallo es pertinente recordar que consecuente con el Estado Democrático y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad, se ha instituido el derecho a la motivación de la sentencia como una garantía que tienen los sujetos procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa. 8.5.3.

El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. 8.5.4.

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad. 8.5.5.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente. … las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación -todos reconocidos por el art. 29 Const.

Pol.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial. 8.5.6. Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, ahora el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los artículos 3° de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “ deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, como en similares términos lo hacen ahora los artículos 3°, 161 y 163 de la Ley 906 de 2004, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente, de manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial efectiva que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Const.

Pol.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático.

Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho auxiliar.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida. 8.5.7.

Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni, (…) el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente. 8.5.8.

El artículo 170 de la ley 600 de 2000, precepto que rige el presente asunto, estableció las exigencias que obligan a los jueces cuando redactan la sentencia, aspecto frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene dicho: Dentro del contexto de lo tratado en esta decisión, esos requisitos no pueden ser considerados como simplemente formales, tienen un alcance sustancial, pues estructuran una de las partes del debido proceso y, como ya se dijo, garantizan el ejercicio del derecho de impugnación. Sobre el punto, en la sentencia del 18 de abril de 1988 ya citada, se afirmó lo siguiente, que hoy se reafirma por su total actualidad: Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas están destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, que no se concreta por la presencia material de un defensor, ni siquiera con la intervención técnica del mismo en procura de los intereses a él confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significación y garantía, cuando el funcionario luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes y solo con tal actitud podrá decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradicción y derecho a la defensa se habrá salvaguardado, porque de qué sirve tener un representante legal en el proceso, e igualmente qué trascendencia tiene que este actúe en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando más, responde con las esquemáticas y vacías expresiones antes reseñadas de que el agente del Ministerio Público no tiene la razón o que respetuosamente se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado.

Con estas actitudes es evidente que se viola el principio de contradicción, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagración constitucional. Esos requisitos son: a) Un resumen de los hechos investigados, esto es, la narración integral de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el suceso, pero no puestos de cualquier manera.

Los hechos deben quedar establecidos de forma tal que un lector desprevenido, sin necesidad de acudir a otros sectores de la providencia, en especial a la resolutiva, quede suficientemente enterado de cuál ha de ser la determinación finalmente adoptada. No se trata, entonces, de transcribir lo relatado por la noticia criminal, sino de plasmar las circunstancias que señalen el sentido de la decisión que finalmente ha de adoptar el juzgador. b) La identidad de la persona, que hace referencia a los datos que le han sido asignados para su realización en la sociedad, es decir, que le otorgan un sitio jurídico dentro de la organización social, o su individualización, entendida como los rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás, como se explicó, por ejemplo, en la sentencia del 13 de febrero del 2003, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado con el número 11.412.

Se deben consignar, entonces, todas las características probadas que lleven a la convicción de que la persona cuya suerte se decide es esa y no otra, esto es, sus nombres completos, y los de sus padres, documentos de identidad, lugar y fecha de nacimiento, apodos si los tuviere, estado civil, nombre del cónyuge o compañera y de sus hijos, lugares de domicilio, residencia y trabajo, estudios realizados, etc. c) Un resumen de la acusación y de los estudios aportados por los sujetos procesales.

Es menester reseñar los puntos básicos de la acusación y todas las pretensiones de las partes, con una recopilación de sus argumentos. El alcance evidente de este requisito es que el juez se pronuncie razonadamente sobre esos aspectos y concluya si los comparte o no. d) El análisis de los estudios entregados y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión. En los términos precisados en esta providencia, es necesario expresar las razones sobre la legalidad, conducencia, pertinencia y utilidad de todas las pruebas practicadas, con las explicaciones para conferir eficacia a unas y negarla a otras.

En los mismos términos, la totalidad de las propuestas presentadas en los análisis hechos por las partes deben obtener respuesta fundada, no frase por frase, sino sobre la integridad de sus postulaciones y valoraciones probatorias y jurídicas. e) La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, así como los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios.

Con la motivación probatoria y jurídica respectiva, el juez tiene que precisar la integridad de las normas aplicables al caso, para que los sujetos procesales tengan conocimiento claro del procedimiento de adecuación típica y puedan problematizar su legalidad. Toda decisión, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnización de perjuicios), debe estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las disposiciones legales que regulan la materia y de por qué se aplica una y no otra, en especial las pedidas por las partes. f) La “condena” a las penas principales, sustitutivas y accesorias que correspondan, o la “absolución”.

La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. Si fueren procedentes, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Y los recursos que proceden contra ella. Estas exigencias se refieren a la parte resolutiva de la sentencia, que por mandato legal tiene que estar precedida de la expresión “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”.

En este apartado es imprescindible señalar todas las determinaciones a cuya conclusión, debidamente explicada, se llega en el cuerpo del fallo. Finalmente, recuérdese que un elemento del principio-derecho a la presunción de inocencia, que también forma parte del debido proceso, es el de la motivación explícita de las decisiones judiciales.

Basta recordar que tal presunción solo puede ser desvirtuada con la demostración gradual y, por último, total, del estado de no responsabilidad que acompaña al procesado. Y este tiene derecho, así mismo, a que se le diga sin ambages por qué sí es responsable. 8.5.9. Frente a las exigencias sobre la falta de motivación de la sentencia, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido al respecto lo siguiente: (…) aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000. La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo. En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia. 8.5.10.

En orden a verificar si los jueces de instancia incurrieron en la falta de motivación anunciada por el libelista, encuentra la Sala que el Juzgado Penal del Circuito de Garzón luego de transcribir lo tratado por esta Corporación en la sentencia de casación de febrero 23 de 2006, radicación 20740 y las cuentas de origen del sector salud de donde se tomaron los dineros trasladados a otros rubros, expresó: Es indudable que estas cuentas corresponden al sector de la salud y por tanto tienen una destinación específica como que con estos recursos se debe atender la contratación del régimen subsidiado de salud, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tiene como propósito la atención de la población más vulnerable.

Teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron estos traslados internos de tesorería la legislación penal vigente para la época es la del Decreto Ley 100 de 1980 en cuyo art. 136, modificado por la Ley 190 de 1995, se tipifica el delito de peculado por destinación oficial diferente, conducta según la cual se prohíbe la destinación de recursos del Estado cuya administración o custodia se tenga, una destinación diferente a aquella que de manera específica tenga asignada dentro del presupuesto, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el mismo.

Esta disposición sufrió una modificación sustancial en el art. 399 de la Ley 599 de 2000, al concretar aquella conducta como punible solamente cuando se han destinado dineros a otros programas en detrimento o en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones. A su turno la Ley 179 de 1994 que incorporó algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 o Ley Orgánica de Presupuesto, en su art. 17 inc. 1° define como “Gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programas tanto en funcionamiento como en inversión.” Por supuesto que los recursos de salud y especialmente aquellos destinados a la contratación del régimen subsidiado hacen parte de los gastos de inversión social, situación que no ha sido puesta en tela de juicio, y por tanto se excluye la posibilidad de aplicar la excepción contenida en el citado art. 399 del código penal vigente. 8.5.11.

El ad quem al responder los planteamientos del defensor de los procesados Rivera Vargas y Quiroga Parra, frente a la aplicación por favorabilidad de las normas -art,. 136 de la ley 100 de 1980 y art. 399 ley 599 de 2000- que se ocupan del tipo penal del peculado por aplicación oficial diferente, dijo: Es evidente que la confrontación de las dos normatividades se dio en el fallo impugnado, con motivo de haberse alegado en su oportunidad la procedencia de aplicar la legislación sustantiva actualmente vigente, al punto que se trajo el precedente jurisprudencial donde precisamente refiere a la favorabilidad que contiene la descripción comportamental descrita en el artículo 399, pues contrario a la reglamentación desueta, resulta más riguroso en la estructuración de este tipo de peculado, al exigir que la aplicación oficial diferente de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o el hecho de comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o la inversión o utilización en forma no prevista en éste, debe redundar en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

Indica también el precedente en cita que el encuadramiento al tipo penal en comento, en lo que toca con el perjuicio de la inversión social, exige acudir necesariamente al Plan de Desarrollo Económico del respectivo ente territorial, para de esa manera establecer cuáles son los programas y proyectos de carácter social susceptibles de ser afectados que sean penalmente sobresalientes, pues ante la no demostración del perjuicio real y efectivo que se ocasiona, deviene la relevación de responsabilidad por atipicidad de la conducta.

Pese a haber establecido la condición favorable de la reglamentación actual, se tuvo en cuenta la descripción normativa del artículo 136 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, lo que conduce a retomar nuevamente el tema de la adecuación típica, sin que ello implique el surgimiento de una irregularidad constitutiva de nulidad, que implique el retrotraimiento de la actuación hasta el momento de calificar el mérito sumarial, puesto que el principio de legalidad, en su específica característica de la norma más favorable, exige la confrontación de dos preceptivas vigentes en el tiempo y por la autoridad que esté conociendo del asunto, a efectos de precisar cuál resulta más beneficiosa al procesado y así observarla retroactiva o ultractivamente; recuérdese que dicho examen es factible hacerlo aún para los condenados conforme lo establece el artículo 6° del C. Penal, debiendo en este caso entrar a aplicarla el juez encargado de la vigencia de la pena, sin que se imponga la declaratoria de la medida extrema que ahora se reclama.

Bajo esa premisa, de tener que valorar la conducta desplegada por los acusados conforme a la regulación actual, se aborda el estudio del elemento tipicidad sobre el cual disienten un sector de los sujetos procesales recurrentes, sosteniendo inicialmente que la prueba traída al proceso es clara en establecer como acciones ilícitas endilgadas a Cuéllar Botello, Rivera Vargas, Quiroga Parra y Méndez Téllez, aquellas realizadas en ejercicio de la función pública, como Alcalde del Municipio de Garzón por el primero de los citados, durante el período constitucional comprendido del 1° de enero de 1998 al último de diciembre de 2000, lapso durante el cual los recursos provenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), Situado Fiscal y Fosyga, recibidos por el ente territorial ascendieron a $5.068.151.140, monto que se llevó a fondos del Régimen Subsidiado de Salud y Fondos Locales de Salud legalmente creados con ese fin, los que a su vez se trasladaron de manera parcial y en monto de $2.117.850.899 a cuentas tales como IVA urbano rural; fondos comunes; mantenimiento circunvalar; pavimentación barrio Los Guaduales; y, publicidad, gastos de funcionamiento, habiendo obtenido un reintegro de tan solo $332.300.

Ese desvío de fondos se evidencia en el plenario con prueba legal y oportunamente aportada al proceso, (…) (…) Dentro de las estrategias presentadas surgió el concepto de unidad de caja, y bajo ella se manejaron los recursos de destinación específica, queriendo significar la defensa que con ello no había restricción alguna en su disponibilidad.

Es de precisarle a los sujetos procesales que refieren a dicho tópico, que conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, la unidad de caja se conforma con el recaudo de las rentas y recursos de capital con los cuales se atiende el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto General de la Nación, tal figura resulta perfectamente aplicable en el manejo de los mencionados recursos.

Más no opera de manera generalizada cuando se trata de recursos asignados a la salud, por cuanto se trata de rentas para inversión social y de expresa excepción a la prohibición constitucional contenida en el artículo 359, que impide la existencia de rentas nacionales de destinación específica, lo cual condujo a la creación de la Ley 60 de 1993, de los Fondos Territoriales de Salud, la que se reglamentó mediante el Decreto 1893 de 1994, donde se determina unas cuentas especiales con una Unidad de Caja pero al interior de los mismos, marco bajo el cual se dispuso en el ya referido Decreto 35, que “El Fondo Local de Salud, se manejará como una cuenta especial de presupuesto con unidad de caja al interior del mismo y sometidas a las normas del régimen presupuestal, contable y fiscal del municipio” –inciso 2° del artículo 1°, lo cual fue reiterado por la Ley 715 de 2001.

Todo para significar que los recursos prevenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), Situado Fiscal y Fosyga, recibidos por el ente territorial en suma que ascendió durante el período 1998 a 2000, fue de $5.068.151.140, sin que se pudiese atender asuntos distintos a los que ese sector demandaba, así fuera la máxima urgencia surgida en otros frentes a cargo de la administración municipal como se aduce en el proceso, pretendiendo con ello evitar la posible parálisis en las diversas obras civiles emprendidas en procura de obtener el bienestar de la comunidad.

Tampoco es posible distraer los mencionados fondos de la salud, bajo la figura de préstamos internos como se pretende plantear por el defensor de los procesados Rivera Vargas y Quiroga Parra, al igual que por el apoderado del implicado Méndez Téllez, pues la situación fáctica que revela la actuación, es de una evidente desviación de unos dineros oficiales con destinación específica en la inversión social para la cual era su objeto, insistiendo que el permitir la conformación de la unidad de caja, sería al interior del susodicho Fondo Local de Salud, instituido para el manejo de los recursos provenientes de las rentas nacionales trasferidas para la prestación de los servicios de salud y la seguridad social en salud, que no para atender otros frentes, que si bien pueden llevar implícita una inversión social, de todas maneras no poseen la naturaleza para la cual se habían asignado tales dineros.

La prohibición establecida luego de presentados los hechos mediante la Ley 715 de 2001, a la cual refiere la parte recurrente, como se vio en precedencia reitera la prohibición de la unidad de caja en las rentas del Sistema General de Participaciones frente a los demás recursos del presupuesto (entre otros los de la salud), lo que no opera en el presente evento por la naturaleza misma de los recaudos aquí dispuestos, sin que sea factible pregonar una violación al debido proceso al no tratarse de una aplicación retroactiva, como se quiera plantear por el sujeto procesal impugnante en dicho tópico.

Esta reseña dista en lo absoluto de la ausencia de motivación que reclama el libelista, por el contrario, permite inferir con razonable claridad que los jueces de instancia trataron el tema del tránsito de legislación frente a las normas que regulaban en el decreto 100 de 1980 y en la ley 599 de 2000 el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente, incluso con apoyo jurisprudencia de esta Corporación, al igual que precisaron los sucesos finalmente juzgados y el compromiso de responsabilidad de cada uno de los acusados.

Por lo anterior, este cargo también se inadmitirá. 9. Demanda a nombre del procesado Ariel Méndez Téllez 9.1. Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad. 9.2. Cuando se denuncia la configuración de yerros de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 9.3.

Ninguna de estas exigencias acató el defensor del procesado Méndez Téllez porque ni siquiera precisó cuál o cuáles pruebas fueron tergiversadas, cercenadas o adicionadas, y tampoco se preocupó por demostrar la incidencia del yerro en el sentido del fallo conformándose con reclamaron ausencia de motivación en la deducción de responsabilidad como coautor en el delito de peculado por destinación oficial diferente, tema que como ya se dijo en precedencia al tratar la demanda presentada por el procurador judicial de Rivera Vargas es propio de la causal tercera o de nulidad, no así de la primera, aún así ninguna fundamentación exhibió el libelista en torno a acreditar la insuficiencia anunciada.

El cargo se inadmitirá. Y, 10. En consideración a que las demandas presentadas no cumplen las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación excepcional, y la Sala no advierte violación de garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa, se inadmitirán. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Rubén Darío Rivera Vargas y Ariel Méndez Téllez. 2°. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicación 18447, entre otros. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1033 de diciembre 5 de 2006. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 27 de 2004, radicación 21090. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2003, rad. 11135. � Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-252 de 2001. También, Sents. T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000. � Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.” � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-242 de 1997. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-242 de 1997. � EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, pág. 63. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24.011. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17.257 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., febrero 21 de 2007, rad. 25799. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia febrero 23 de 2006, radicación 20740.

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