CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia No. 32198 Augusto César Rincón Chaparro Segunda Instancia No. 32198 Augusto César Rincón Chaparro Proceso n.º 32198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 137 Bogotá D.C., mayo cinco (5) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Augusto César Rincón Chaparro, ex Juez Promiscuo Municipal de Socotá, contra la providencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 16 de abril de 2009, conforme la cual se le condenó como autor responsable de la conducta punible de concusión y se le impuso pena de 72 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los hechos que dieron origen al proceso fueron sintetizados en la sentencia impugnada, así: Conforme lo cita la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, la investigación penal se originó por información de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, al remitir a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, copia de la queja presentada ante la Personería Municipal de Socotá, por la señora Mariana Cubaque Rincón, en donde da cuenta que en el mes de febrero de 2003, el señor Juez Promiscuo Municipal de esa localidad les exigió un millón de pesos ($1’000.000.oo), para tratar de solucionar un asunto de herencias de la familia de su esposo cuyos pormenores habían sido consultados al Inspector de Policía Aristomeno Porras.

El señor Juez se comprometió a solucionarles el problema pero no realizó ninguna gestión y ante los requerimientos repetitivos, les pidió la suma de sesenta mil pesos para realizar otras diligencias, de los cuales sólo se le dio treinta mil pesos ($30.000.oo) y tampoco cumplió, motivo por el cual ante los reclamos del caso les firmó una letra de cambio por la primera suma antes señalada, el 17 de agosto de 2006, cuya fotocopia acompañó a la queja. 2.

Con fundamento en la reclamación que presentó Mariana Cubaque Rincón, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, profirió el 21 de septiembre de 2006, resolución de apertura de instrucción. 3. Recibidas las declaraciones de Salvador Barrera Mendivelso, Aristomeno Porras Abril y Mariana Cubaque Rincón, se escuchó en indagatoria al doctor Augusto César Rincón Chaparro, a quien se le imputó el delito de concusión, cargos que el procesado no aceptó y el 17 de noviembre de 2006 se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, sustituida por domiciliaria. 4.

El 10 de mayo de 2007 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por el punible en mención, decisión que fue confirmada el 25 de junio de 2007 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 5. La fase de juzgamiento la adelantó la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, que profirió sentencia de primera instancia, la cual fue objeto del recurso de apelación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El fallo parte de reconocer la condición de juez que ostentaba el procesado, precisando que la responsabilidad penal del acusado se funda en la queja formulada por Mariana Cubaque Rincón, la ampliación de esta y su testimonio, que dan cuenta de la exigencia del acusado para adelantar el sucesorio de su suegro Constantino Barrera, demandándoles la suma de un millón de pesos, cantidad que le fuera entregada con las escrituras del predio para que les arreglara el problema de familia, y ante el incumplimiento en el trato le insistieron para que les devolviera el dinero, razón por la cual le “hizo hacer a don Aristomeno una letra de cambio”, la que firmó en agosto de 2006.

De igual manera obra la declaración de Salvador Barrera Mendivelso, esposo de la anterior, quien expuso que el Juez se enteró de la “herencia”, llegó a la casa y le dijo “que le hacia la partija, que por lo pronto necesitaba un millón de pesos, eso si dijo que no se diera cuenta don Aristomeno Porras”, se le entregó la plata y las escrituras, y luego les pidió la suma de cincuenta mil pesos; pero que como no tenía sino treinta mil pesos, eso le suministró. En versión rendida el 21 de marzo de 2007, este declarante manifiestó que a finales de febrero del mismo año, el procesado lo llamó y le dijo que saliera a Socha a recibir la plata, exigiéndole que dijera que había sido un préstamo, que para tal efecto le hizo firmar un papel en la Notaría, cuyo contenido desconocía por no saber leer.

Dicho documento obra en el proceso. Además se allegó el testimonio de Ángel Custodio Barrera Mendivelso, quien dió cuenta que el Juez Rincón Chaparro se enteró de un problema sobre una sucesión, manifestándoles que les hacía ese trabajo por un millón de pesos, suma que se le entregó en la casa del pueblo, y que como no “hacía nada”, le solicitaron que devolviera la plata y las escrituras de la finca.

Afirmó que fue su hermano Salvador, el que prestó el dinero para darle al Juez. Por su parte, Aristomeno Porras – Escribiente del Juzgado de Socotá –expresó no constarle que el funcionario judicial investigado hubiese acudido donde la familia Barrera, conoció por comentarios de Salvador Barrera porque éste concurrió al Despacho a hablar con el procesado, empero desconoce los pormenores de la situación. Señaló que en la última oportunidad elaboró una letra de cambio, por petición que le hiciera el propio implicado.

Eudoro Barrera Gómez afirmó que el Juez lo buscó por teléfono para que citara a su tío Salvador Barrera a Socha donde le entregó la suma de un millón cien mil pesos, que posteriormente fueron a la Notaría y firmaron un documento cuyo contenido desconoce. Analizados los medios probatorios, conforme las reglas de la sana crítica se llegó a la conclusión que los hechos narrados inicialmente en la queja por Mariana Cubaque Rincón, demostraron fehacientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la actuación ilícita del doctor Rincón Chaparro quien se comprometió a realizar la “partija”, y que para efectuarla necesitaba un millón de pesos, suma que se le entregó, sin realizar gestión alguna frente al problema de herencia que tenían los Barrera.

El delito de concusión como lo señala la Corte Suprema de Justicia se entiende consumado con la sola manifestación del funcionario público, a través de cualquiera de las tres modalidades comisivas, como son constreñir, inducir o solicitar procurando obtener un provecho indebido, se configura en este evento por no existir duda que el doctor Augusto César Rincón Chaparro, abusando de su cargo, se aprovechó de Salvador Barrera mediante artificios y engaños, se comprometió a solucionar el problema sucesoral del causante Constantino Barrera, haciéndole creer a sus herederos que en su condición de Juez tramitaría el litigio sin contratiempos, cuando ni siquiera en el Juzgado se adelantaba proceso alguno, todo esto a cambio de obtener una utilidad indebida, como lo fue la entrega del millón treinta mil pesos, procediendo posteriormente a devolver el dinero, pero obligando al denunciante a firmar un documento cuyo contenido desconocía debido a su escasa formación académica.

La conducta del procesado es reprochable y contraria a sus deberes poniendo en tela de juicio la integridad, transparencia y moralidad que debe gobernar el ejercicio de su función por aprovecharse de su cargo favoreciendo sus intereses personales, menoscabando de esta manera, el bien jurídico de la administración pública. LA IMPUGNACIÓN El ex Juez Rincón Chaparro, interpuso recurso de apelación contra sentencia por la cual se le condenó y para ello esgrimió los siguientes argumentos: Falta de profundidad investigativa de la Fiscalía que se conformó con volver a escuchar las mismas versiones de la denunciante y los testigos de cargo, sin intentar buscar a profundidad la verdad de aspectos tales como la fecha de entrega del dinero, el destino y origen del mismo y que al no haberse ascultado sobre tales aspectos se vulneró el principio de la investigación integral.

Se otorgó credibilidad a los deponentes que incriminan, no obstante su condición de esposos y las imprecisiones en las que incurren, como el argumentar que el dinero era para gestionar una libreta militar, el aducir que no saben leer ni escribir, pese a que los escritos aparecen firmados de su puño y letra, y otras contradicciones por las que no se inquirió a los declarantes y que a su juicio no tiene la entidad para erigir la sentencia condenatoria.

El testimonio de Eudoro Barrera permitió ver la mentira inicial de los denunciantes en cuanto a la invitación que medió para que éste realizara la visita a los esposos Barrera, aspecto que se dejó de aclarar debidamente, como también el hecho de no haber recibido los documentos tendientes a adelantar el supuesto juicio de sucesión, y que lo único manifestado y probado en el juicio fue una relación dineraria entre denunciante y denunciado.

En su opinión, la presencia de Javier Gómez en la residencia de los Barrera, resulta bastante ingenua para alguien que pretende perpetrar un ilícito, vale aclarar, llevar motu proprio testigos. A este respecto el declarante Gómez lo único que manifestó es que nada le consta en cuanto a solicitud de dinero a los anfitriones, empero no declaró por que no fue interrogado sobre este punto.

Adujo que el fallador de instancia debió entender aplicando el principio de la duda, que este testigo acompañó permanentemente al juez en su visita y que al no constarle pedimento alguno, es porque seguramente no existió. En lo que se refiere a Aristomeno Porras afirmó que no fue a través de éste que el Juez conoció a la familia Barrera y sus necesidades legales.

La inspección judicial realizada al Despacho Judicial que regentaba, demuestra que en su condición de Juez no tenía vínculo funcional alguno con el caso de Salvador Barrera o la sucesión de Constantino Barrera, es decir no existió nexo causal entre el asunto, la función judicial y el pedimento o préstamo de dinero. De otra parte, la letra de cambio ha sido considerada de manera errónea como prueba de la concusión, desconociendo que este tipo de documentos tienen autonomía probatoria, dado que en ella se establece únicamente una obligación dineraria o un negocio jurídico.

A su vez, el controvertido documento de desistimiento no es producto de las malas artes del acusado, como pretendió el Tribunal al unísono con la Fiscalía, pues se firmó de manera posterior al recibo de la suma de dinero por parte de Barrera, y luego se autenticó ante notario, descartando presión alguna al respecto. Manifestó que no es insular esta postura, dado que al resolver el recurso de apelación contra el pliego acusatorio, la segunda instancia señaló: El conjunto de las pruebas analizadas tanto en la primera como en la segunda instancia no solo en este momento si no también cuando se desatara el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que impuso la medida de aseguramiento detentiva al Dr. Rincón Chaparro, son indicativas con probabilidad de verdad … (subrayas y negrillas del texto original) No se explica cómo se convierte lo anterior en plena prueba de responsabilidad para erigir sobre ella la sentencia condenatoria.

En relación con la tipicidad del hecho, consideró un error el deducir por la simple condición de Juez, la comisión per se del punible de concusión por el mero hecho de tener relaciones comerciales con particulares. Para la época en que se produjo la visita del Juez a la vereda de los Mortiños, casa de Salvador Barrera, no existía en su despacho, ni siquiera conato de proceso alguno en el que tuvieran interés los testigos de cargo.

No pudo entonces concurrir ninguno de los comportamientos prohibidos descritos por el legislador en la confección de la norma endilgada, que fueran imputables a él, tan solo acudió como consejero buscado por los mismos usuarios y en tal calidad, en vista del material probatorio que tenían, les desanimó frente a cualquier procedimiento legal.

Consideró que no basta el simple pedimento de dinero para la estructuración delictiva, toda vez que se requiere que entre usuario y funcionario exista un grado notorio de desventaja, por tener éste alguna potestad sobre los intereses de aquel. Por ello solicitó a la Corte se revoque la sentencia y en su lugar se le absuelva de los cargos por los cuales fue condenado, dado que no se reúnen a su juicio los requisitos para encuadrar su comportamiento en el tipo penal analizado.

En cuanto a la pena de multa, peticionó a la Sala en el evento de confirmar la sentencia impugnada, ordene que se le releve del pago, dado que se encuentra privado de la libertad y como tal se halla imposibilitado para realizar actividad económica que le permita el pago de esta obligación. De igual manera solicitó se reconsidere la negativa de conceder el derecho a la prisión domiciliaria, toda vez que se halla dedicado al cuidado de sus tres hijas menores, quienes necesitan de su apoyo, por su condición de padre cabeza de familia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con lo normado por el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado doctor Augusto César Rincón Chaparro tienen origen en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Socotá, su juzgamiento esta asignado en primera instancia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. 2.

La Sala resolverá los argumentos del apelante y los inescindiblemente vinculados a los mismos de la siguiente manera: 3. De conformidad con el precepto contenido en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 comete el delito de concusión  “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”.

Las notas que sobresalen de la anterior descripción, como requisitos de su estructuración son: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) el abuso del cargo o de las funciones, que se manifiesta con la ejecución de cualquiera de las acciones correspondientes a los verbos rectores de constreñir, inducir o  solicitar; c) la entrega o promesa indebida de dinero o de otra utilidad hecha al funcionario o a un tercero; y d) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos. 4.

Como lo ha venido sosteniendo la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales que lo regentan, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebida.

El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Esta inferencia se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.

Para llevar a cabo el juicio de tipicidad es necesario establecer dos verdades: una fáctica, relacionada con la verificación del supuesto de hecho y otra jurídica, comprobable a través de la interpretación de enunciados normativos que califican la conducta o el hecho como delito y del cual el sujeto sería o es autor.  5. Esta tarea requiere, como lo dispone el artículo 238 de la codificación procesal, apreciar las pruebas en conjunto, esto es, sin dejar de lado evidencia alguna que ayude al esclarecimiento de los hechos que conforman el juicio.

La determinación a adoptar debe cobijar una suma de elementos considerados singularmente y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, esto, para tratar de formar una conexión sólida entre sus integrantes que permita producir la certeza que se debe tener en el momento de emitir un fallo.  6. Es indiscutible que el compromiso penal de Rincón Chaparro deviene de las acusaciones que en su contra formuló Mariana Cubaque Rincón respecto de la visita a la finca de propiedad de su cónyuge ubicada en la vereda Los Mortiños, donde les solicitó la suma de un millón de pesos para llevar a cabo la “Partija” dentro de la sucesión de su suegro Constantino Barrera, sin que a la postre hubiera realizado ninguna gestión. No empece, peticionó dinero a título de viáticos y para ello se le suministró treinta mil pesos adicionales.

Luego de mucha insistencia para la devolución del mismo dado que no realizó misión alguna, suscribió una letra de cambio, cuyo pago también incumplió. Finalmente reintegró el peculio, no sin antes hacerle firmar a Salvador Barrera un documento que se autenticó en la Notaría de Socha, donde hizo constar que la entrega de la suma en mención obedeció a un préstamo. 7.

El asunto tratado, como se anotó, tiene su génesis en la queja que instauró contra el procesado doctor Augusto César Rincón Chaparro, Marina Cubaque Rincón por los problemas herenciales de su cónyuge, en la que aludió que el procesado en la finca de propiedad de su esposo ofreció solucionar el conflicto en mención, y por lo cual solicitó la suma de un millón de pesos, que le fue entregada al igual que las escrituras de los predios en sucesión sin haber cumplido el acuerdo ni devuelto el dinero oportunamente, y que luego de múltiples requerimientos les firmó una letra de cambio, que elaboró Aristomeno Porras, Escribiente del Juzgado, empero tampoco efectuó el pago de ésta en el término convenido. 8.

Salvador Barrera Mendivelso corroboró lo expuesto por su esposa Mariana Cubaque Rincón, adujo que el Juez Rincón Chaparro se enteró de la herencia y le ofreció hacer la “Partija” razón por la cual precisaba de un millón de pesos suma entregada para estos efectos a la que adicionó posteriormente treinta mil pesos para cubrir viáticos como también las escrituras de los predios y enfatizó el requerimiento que le fuera hecho por el procesado en cuanto a que no se fuera a enterar del asunto Aristomeno Porras, escribiente del Juzgado, situación que evidencia desde el momento inicial el dolo en su comportamiento.

Sostuvo el declarante que a finales de febrero por llamado del procesado doctor Rincón Chaparro, salió a Socha donde éste le reintegró el dinero, empero le exigió que manifestara que había sido un préstamo, y para tal efecto le hizo firmar un documento que autenticó en la Notaría. 9. El escrito citado reza: “Doctor Luís Fernando Mojíca Fuentes Fiscal Primero Delegado Ante el Honorable Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

Yo SALVADOR BARRERA, identificado como aparece al pie de mi correspondiente firma, en mi condición de denunciante en contra del Sr. AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, Juez Primero Municipal de Socotá, mediante el presente escrito me dirijo a su despacho con el fin de manifestar, bajo la gravedad del juramento que el mencionado señor Rincón ha cancelado en la fecha del presente escrito la totalidad de la obligación económica que mantenía con el suscrito y que ascendía a un millón treinta mil pesos ($1.030.000.oo) en el mismo orden de ideas debo aclarar que dicho monto correspondía a un préstamo de dinero y no a otro tipo de transacciones.

Que en algún momento existió confusión en cuanto a la naturaleza del dinero pero reitero que éste fue dado en préstamo y nada tuvo que ver con las consultas que mi familia efectuó al señor Rincón su calida –sic- de Juez Promiscuo Municipal de Socotá. Sobre las cuales no se inició ningún proceso por falta de la documentación completa que el señor Juez nos había informado que era necesaria para iniciar un juicio de sucesión con abogado.

Las diferentes transacciones civiles fueron adelantadas personalmente con el Dr Rincón y mi esposa señora Mariana Cubaque Rincón, se encargó de cobrar el dinero que con mora de casi dos años hoy se cancela. Me encuentro dispuesto a acudir ante su despacho con el fin de aclarar los aspectos que de la presente surjan. Cordialmente Salvador Barrera CC 19.359.147 de Bogotá” De lo anterior se evidencia el afán por desvirtuar el verdadero motivo por el cual el dinero le fue dado al Juez Rincón Chaparro, y del cual él mismo admite su autoría. 10.

Ángel Custodio Barrera Mendivelso, hermano del anterior declaró en el mismo sentido y adujo que el funcionario judicial les propuso que hacía ese trabajo por un millón de pesos dinero que fue conseguido con esfuerzo y se le entregó en la casa del pueblo, empero le solicitaron devolverlo comoquiera que no realizó la gestión. 11. En lo que atiende a la versión rendida por Aristomeno Porras, impera destacar que fue la persona quien elaboró el título valor en el que se plasmó la obligación dineraria que adquirió respecto de los quejosos el procesado.

Eudoro Barrera por su parte sostuvo que fue buscado telefónicamente por el Juez Rincón Chaparro para que citara a su tío Salvador Barrera a Socha, sitio en el cual le hizo entrega de un millón de pesos, que luego fueron a la Notaría donde firmaron un documento cuyo contenido desconoce, versión que sostuvo en la audiencia de juzgamiento. 12 Analizados en su contexto los medios de persuasión, se tiene que estos demostraron que la actuación indebida del funcionario en efecto se realizó y que la entrega monetaria en momento alguno se hizo en calidad de préstamo, como pretexta defensivamente el inculpado, sino que obedeció a la propuesta indebida de gestionar el proceso sucesoral, por la muerte de Constantino Barrera, hecho que no acaeció pues el asunto, como lo señaló la inspección judicial, no se hallaba en el despacho del procesado, situación que no obsta para que se erija la conducta prohibida, como lo ha anotado esta Corporación en pacífico consenso con la doctrina mayoritaria, este tipo penal es clasificado como de mera conducta, es decir, que para su estructuración no importa que se dé efectivamente el resultado.

En apoyo de lo anterior, se trae a colación reciente pronunciamiento de esta Corporación: “Desde luego, es menester relevar, la calidad de sujeto activo que reclama el tipo penal examinado se concreta en que la conducta rectora sea realizada por el agente con abuso del cargo o de la función. De ahí que la jurisprudencia haya considerado que el servidor público puede cometer la conducta punible aun cuando no tenga la competencia para decidir el asunto que le sirve de pretexto para hacer la exigencia indebida, en virtud de la ofensa a la administración pública; por ello, la conducta puede ser cometida por funcionarios y empleados de la misma, no sólo por quienes tienen la capacidad jurídica para ejecutar ciertos actos específicos relativos a la función que cumplen.

En suma, la ilicitud es pasible de realizar por todos aquellos que por su investidura y por los nexos con las ramas del poder público pueden comprometer la función pública de alguna forma. Es decir, la función pública hace relación a las tareas que le corresponde realizar al servidor público; y la investidura tiene que ver con la posición que se adquiere con la toma de posesión del cargo público.

Para cometer el delito de concusión no basta con que se tenga la calidad de servidor público sino que es necesario el abuso de esa condición, que puede estar a su vez referido al cargo o a la función.” Impera precisar, que la presencia inicial del doctor Rincón Chaparro en el fundo de los quejosos, no fue del todo clara, atendiendo a la razón que adujo, de brindar un consejo a los interesados respecto del trámite de la sucesión de Constantino Barrera, sin que tuviera causa suficiente, el haberse apartado del grupo con quienes se hallaba en esa oportunidad, si sólo se trataba de absolver inquietudes desprevenidas a los anfitriones, que recibieron de manera ulterior la propuesta indebida, como quiera que en su calidad de Juez de la municipalidad de Socotá, le estaba vedado, el oficiar de manera simultánea como parte y con ello otorgar recomendaciones sobre asuntos que eventualmente podían tramitarse en su despacho judicial.

De otra parte, el dolo en su actuar se colige, al acentuar a los interesados que Aristomeno Porras, Escribiente del Juzgado y persona de confianza de los Barrera, no debía enterarse del compromiso adquirido con éstos, aspecto que desdibuja la postura defensiva del presunto contrato de mutuo a través del cual obtuvo el dinero de los quejosos. 13.

Considera la Sala que la causa por la cual el acusado recibió la suma de dinero de parte de Salvador Barrera, no se logró desvirtuar en cuanto a que ocurrió como consecuencia de su compromiso en realizar la “partija” sucesoral de Constantino Barrera, progenitor de éste. Ninguna prueba, diferente a la propia postura exculpativa del justiciable respalda su versión, empero sí es nutrida, coherente y convergente la que regenta la incriminación, representada no solamente en los testigos de cargo, sino también la que refulge a título indiciario, toda vez que no resulta acorde con las reglas de la lógica, que personas campesinas, como los hermanos Barrera, que apenas conocen al funcionario visitante, se pongan en la brega de conseguir dinero para otorgarlo en préstamo sin ninguna motivación, y que goza de mejores condiciones económicas, laborales, culturales que ellos, sin exigir garantía del pago de la obligación que supuestamente adquiría, ni pago de intereses y mientras tanto, se haya enfatizado que del asunto no debía enterarse Aristomeno Porras, Escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Socotá. Aún mas deleznable resulta la postura, cuando en su afán de desvirtuar su actuación ilegal, el procesado Rincón Chaparro, acude a elaborar el documento posteriormente autenticado en la Notaría, donde expresamente hace constar por cuenta del firmante que el dinero obtenido años atrás de parte de los Barrera, era producto de un préstamo -no de su comportamiento indebido-, y que luego de obtener la firma y autenticación del mismo acude a solicitar la preclusión de la investigación, como se esbozó en la audiencia de juzgamiento, aprovechándose nuevamente de la necesidad de Salvador Barrera, quien quería recuperar su dinero.

De otra parte, no se avisora en los testimoniantes de cargo ningún ánimo protervo de mancillar la conducta del acusado, como se ha pretendido mostrar, si se analiza que la actuación inicial de los mismos estuvo encaminada en primer término a buscar una solución al problema sucesoral que ostentaban y que ellos creían acertada atendiendo a la investidura del Juez.

Con el paso de los años y sin ofrecer salida alguna al conflicto, optaron como es obvio, por solicitar la devolución del dinero entregado, siendo prudentes en no señalar las verdaderas razones que les asistían, hasta el punto de aducir en el propio Juzgado que la búsqueda del funcionario obedecía a reclamar un dinero por una libreta militar, que había quedado de ayudarles a tramitar Fue así como ante el fallido pago del título valor, optan por hacer lo que correspondía, procediendo a denunciar ante la autoridad el desafuero del que habían sido víctimas.

Por manera que ningún ánimo vindicativo o infundado se extracta de su proceder, sino el relato claro y simple de lo padecido por ellos, en cuanto a la actuación anómala del funcionario procesado. Toda esa concatenación de actos son los que permiten a la Sala inferir que el comportamiento del funcionario no fue cristalino y estuvo precedido por un interés oscuro y ajeno a la prestación de una correcta administración de justicia, que fueron revelados por Mariana Cubaque Rincón, coadyuvada por su cónyuge Salvador Barrera Mendivelso y por Ángel Custodio Barrera Mendivelso, quienes manifiestan que el funcionario solicitó una suma de dinero para dar solución al problema de la sucesión de Constantino Barrera.

Así las cosas, para la Sala es indiscutible que en el presente proceso se encuentran acreditadas con grado de certeza que exige la ley, tanto la realización de la conducta por la cual la Fiscalía formuló resolución de acusación contra el doctor Augusto César Rincón Chaparro, como su responsabilidad en calidad de autor del referido comportamiento, lo cual fuerza a proferir la sentencia condenatoria, como bien lo hizo el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. 15.

En lo que atiende a la petición elevada por el impugnante en cuanto a ser relevado de la pena de multa que le fuera impuesta por el A quo, vale la pena precisar que contrario a lo pedido, no es posible sustraerse a la sanción pecuniaria, ni tampoco puede esta Corporación adoptar una decisión en tal sentido, por cuanto se trata de una más de las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta punible, al lado de la de prisión impuesta y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.

De todas maneras, observa la Sala que el Tribunal no determinó el plazo para la cancelación de la multa impuesta, razón por la cual debe entenderse que se hace exigible una vez el fallo quede ejecutoriado. 16. En torno a la prisión domiciliaria ha de precisarse que como la razón aducida por el Juez de Primera Instancia para negarla está ajustada a lo descrito en el artículo 38 del Estatuto Penal y a la jurisprudencia de esta Sala, no es posible acceder a la pretensión del condenado.

En efecto, el Tribunal al momento de verificar los presupuestos para negar la prisión domiciliaria consideró que el doctor Rincón Chaparro no tenía derecho a la misma, por cuanto en este supuesto no se cumplía el requisito del quantum de la pena, esto es, que el delito por el cual se condena al acusado tenga pena mínima de cinco años de prisión o menos. Como quiera que el delito de concusión que se le atribuyó al doctor Rincón Chaparro en la resolución de acusación, de acuerdo con el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, tiene como pena mínima seis años de prisión, resulta evidente que este no es acreedor al derecho invocado, como sustitutivo de la pena de prisión Al respecto, la jurisprudencia la Corte frente al presupuesto reglado en el artículo 38, numeral 1, del código penal ha dicho En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsión agravada imperfecta- tiene señalada en abstracto pena mínima de 8 años de prisión, tal como se dejó reseñado en el acápite de la dosificación punitiva, término que supera ampliamente el de 5 años establecido como tope para la procedencia de la prisión domiciliaria.

Por consiguiente, la decisión del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningún reparo merece. 17. En cuanto al argumento expuesto por el recurrente consistente en que tiene derecho a la prisión domiciliaria, habida cuenta que es padre cabeza de familia, vale aclarar que los datos que obran en el expediente, en especial las explicaciones dadas por el doctor Rincon Chaparro en la diligencia de indagatoria no evidencian que efectivamente las hijas menores estén a su cuidado y que ninguna otra persona pueda asumir esta labor.

Recuérdese que la jurisprudencia de la Corte también ha sido clara en sostener que para hacerse acreedor a la prisión domiciliaria, según la Ley 750 de 2002, se impone como imperativo verificar que los elementos de juicio incorporados válidamente a la actuación ponen de manifiesto que efectivamente en el evento en que el acusado purgue la prisión de manera intramural los derechos de sus hijos menores, podrían verse en riesgo.

En el presente trámite judicial sólo evidencia que el impugnante tiene tres hijas, pero en manera alguna indican que se reviste la condición de padre cabeza de familia. Así lo ha expresado esta Corporación: Bajo el anterior marco normativo y conceptual, surge incuestionable que la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada a que se demuestre, dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”.

La Corte Constitucional reconoció ese derecho4 a los hombres que se encuentren en la misma situación de hecho que una mujer cabeza de familia. Así, el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión. El acervo probatorio allegado a la foliatura no permite concluir que se hace indispensable la presencia de (…) en su lugar de residencia porque, como lo informa su progenitora5, (…) tanto ella, como el procesado, quedaron “como cabeza de hogar” ante la muerte de su esposo.

(…) En ese orden, no hay lugar a señalar que el procesado tiene la condición de padre cabeza de familia en punto del cuidado y amor que los niños requieren para su adecuado desarrollo, porque no es suficiente con aludir a la carga económica que le corresponde afrontar para el sostenimiento de las personas que conforman su hogar; también es indispensable que se patentice, a través de los elementos de comprobación, que el sentenciado prodiga asistencia integral a los menores y que no cuenta con otra persona para asumir ese rol.

Además, dicho aspecto puede ser tratado ante el Juez correspondiente que tendrá a su cargo ejecutar la pena según los precisos derroteros fijados en el fallo. A mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  RESUELVE CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 16 de abril de 2009 en virtud de la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo condenó al doctor Augusto César Rincón Chaparro por el delito de concusión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia, 3 de junio de 2009, Radicado 29769. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-194 de 2 de marzo de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 1 de junio de 2006.

Radicado 24764. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de septiembre de 2009, Radicado 30106. PAGE 6