CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N° 32197 JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO Corte Suprema de Justicia PAGE 4 República de Colombia CASACIÓN N° 32197 JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO Corte Suprema de Justicia. Proceso No 32197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 287.

Bogotá, D.C, septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009). VISTOS Correspondería a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal de Descongestión de Foncolpuertos- confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Cajanal y Foncolpuertos de la misma ciudad el 28 de septiembre de 2007, que condenó al mencionado como autor del delito de tentativa de estafa agravada por la cuantía, si no se observara que, por el transcurso del tiempo, ha hecho presencia el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada de tal conducta punible.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de julio de 1997, Yolanda Rodríguez de Pinilla, en su calidad de Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión (Cajanal), formuló denuncia penal en contra de Carmen Rosa Guerrero y su apoderada, la profesional del derecho Nimia Ruth Guerrero Mosquera, por haber presentado, en favor de la primera mencionada, documentación falsa, con el fin de obtener reconocimiento de pensión de jubilación. En la gestión, se pudo establecer más adelante, intervinieron el también abogado Herminsul Tenorio Quiñónez y el señor JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, quien se habría encargado de establecer el contacto con los profesionales y de aportar los referidos documentos.

Con fundamento en los hechos denunciados, se abrió la correspondiente investigación penal, dentro de la cual fueron vinculados JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, Herminsul Tenorio Quiñónez, Nimia Ruth Guerrero Mosquera y Carmen Rosa Guerrero, a quienes se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad en documento público agravada por el uso, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía. Culminado el ciclo instructivo, la Fiscalía 75 de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social de Bogotá el 29 de octubre de 2001 profirió resolución de acusación en contra de los mencionados “como presuntos coautores responsables de los delitos de falsedad material de particular en documento público en concurso homogéneo y sucesivo, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía”.

Esta decisión fue confirmada el 20 de octubre de 2003 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Nimia Ruth Guerrero Mosquera. La fase de la causa se asignó sucesivamente a varios despachos judiciales de esta ciudad, así; (i) por reparto, al Juzgado 28 Penal del Circuito, ante el cual se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 2 de noviembre de 2004;

(ii) al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Depuración, el cual avocó conocimiento el 7 de marzo del año siguiente; (iii) al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión, el cual asumió competencia el 16 de febrero de 2006 e inició la audiencia pública el 6 de septiembre siguiente; (iv) al Juzgado 37 Penal del Circuito, ante el cual se dio por terminada esta diligencia el 31 de julio de 2007 y, finalmente, (v) al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Cajanal y Foncolpuertos.

Este último despacho profirió fallo de primer grado el 28 de septiembre de 2007, por cuyo medio decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal (suscitada en la fase instructiva) a favor de todos los procesados por el delito de fraude procesal, al tiempo que los absolvió, salvo a JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, de los cargos por el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y estafa agravada por la cuantía en grado de tentativa.

De esa manera, condenó a JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO a las penas principales de cinco (5) años y diez (10) meses de prisión y multa por valor de diez mil pesos ($ 100.000), así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo “autor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento privado (sic) agravada por el uso y estafa en grado de tentativa agravada por la cuantía”.

En la misma decisión, al único procesado condenado se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Apelado el fallo anterior por la defensa de JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO y por el apoderado de Cajanal, entidad reconocida en el proceso como parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal de Descongestión de Foncolpuertos-, mediante decisión del 29 de agosto de 2008, tomó las siguientes determinaciones: -Declaró la extinción de la acción penal por prescripción (configurada en la etapa instructiva), a favor de JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, por el delito de falsedad material en documento público. -Confirmó en todo lo demás el fallo recurrido, motivo por el cual redosificó la pena impuesta a JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO reduciéndola a treinta y dos (32) meses de prisión y multa de $ 100.000 por el delito de estafa agravada en la modalidad de tentativa. -No concedió al mencionado la suspensión condicional de la ejecución de la pena “y por tanto deberá librarse orden de captura en su contra”.

Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso extraordinario de casación exclusivamente por la defensa del procesado JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, el cual sustentó mediante demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se anunció al inicio de esta decisión, procedería la Sala a pronunciarse en punto de la admisión del libelo de casación presentado por el defensor de JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, de no ser porque se advierte que a esta fecha se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado por cuanto ha transcurrido el término previsto por el legislador para que en la etapa de la causa prescriba la acción penal derivada del delito de estafa agravada por la cuantía, en grado de tentativa, imputado en su contra.

La Sala llega a la anterior conclusión, con fundamento en lo siguiente: Teniendo en cuenta que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el año de 1997, es claro que, en cuanto a la calificación jurídica, debían analizarse a la luz del Decreto Ley 100 de 1980, para entonces vigente, no obstante, durante su investigación y juzgamiento, entró en vigencia la Ley 599 de 2000, que derogó aquella normatividad.

Frente a este tránsito de legislación, es de meridiana claridad que para efecto de determinar si la acción penal prescribió, debe previamente realizarse el juicio de favorabilidad, por virtud del cual se pueda establecer cuál es la norma sustancial llamada a regular el presente asunto y, por ende, la que deba tenerse en cuenta para los indicados fines.

Pues bien, el delito de estafa agravada en razón de la cuantía, único que subsiste en contra del procesado, pues respecto de los demás, como se reseñó en el acápite precedente, ya se decretó la cesación de procedimiento a su favor por prescripción de las acciones penales correspondientes, se sancionaba en el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980 con pena de uno (1) a diez (10) años de prisión, quantum que por virtud de la circunstancia agravante prevista en el artículo 372, numeral 1° ibídem, se incrementaba “de una tercera parte a la mitad”.

Por su parte, el mismo comportamiento delictivo se reprime en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, con sanción de dos (2) a ocho (8) años de prisión, manteniendo el incremento derivado de la cuantía en la misma proporción prevista en la legislación precedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 267, numeral 1°, del último estatuto en mención. Ahora, como la premisa según la cual “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” es idéntica en las dos legislaciones aludidas, puesto que así lo estipulaba tanto el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, como actualmente el 83 de la Ley 599 de 2000, resulta claro que para la determinación del término de prescripción de la acción penal que concita la atención de la Sala resulta favorable esta última, ya que si bien aumentó el mínimo legal previsto para dicha conducta punible, lo cual no trasciende para establecer el lapso de prescripción de la acción penal, no lo es menos que redujo el máximo de la pena de diez a ochos años de prisión. Precisado lo anterior, oportuno se ofrece agregar que, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe, como ya se señaló, en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20).

En la fase de juzgamiento, tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, y corre por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), como lo dispone el 86 de la codificación actual (84 de la anterior).

Por otra parte, también conviene advertir que el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 establece que la acción civil proveniente del delito prescribe en tiempo igual al de la acción penal, cuando aquella se ejercita dentro del proceso penal, como así lo estipulaba el 108 del anterior estatuto penal sustantivo. Descendiendo al asunto de la especie, se tiene que al procesado JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO en la resolución de acusación de fecha 29 de octubre de 2001, confirmada por la segunda instancia el 20 de octubre de 2003, se le atribuyó la conducta punible de estafa agravada por la cuantía (art. 356 y 372.2 del Decreto Ley 100 de 1980), por la cual se lo condenó en los fallos de instancia. Como para los efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal, según ya se señaló, es favorable la legislación actual que redujo la pena máxima prevista para la comisión del delio de estafa a ocho (8) años de prisión, con sustento en tal quantum se establecerá el término de prescripción. En efecto, dicha pena máxima se aumenta en la mitad por la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el numeral 1° del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, lo cual arroja un monto de doce (12) años, término que, a su vez, por tratarse de una conducta tentada, como igual lo reglan los artículos 27, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000 y 22 del Decreto Ley 100 de 1980, determina una pena “no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de la tres cuartas partes del máximo”, lo cual impone disminuir este último extremo en una cuarta parte o, lo que es lo mismo, en tres años, para un subtotal de nueve (9) años.

Este último guarismo se diminuye en la mitad por razón de la interrupción del término prescriptivo de la acción penal con la resolución de acusación ejecutoriada, para un total de cuatro años y medio (4,5); empero, como no puede ser inferior a cinco (5) años, este lapso, finalmente, se erige en el referente para establecer la fecha exacta en que se produce el fenómeno de la prescripción de la acción penal en la fase del juicio, a partir precisamente del momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación en el presente asunto.

Pues bien, como la última notificación de la resolución de acusación de segunda instancia se surtió mediante el estado fijado el 10 de noviembre de 2003, es a partir de esta fecha que procede la contabilización de los cinco (5) años con que contaba el Estado para tramitar la fase del juicio. Dicho lapso se cumplió el 10 de noviembre de 2008, mucho antes de que el asunto llegara a la Sala para adoptar decisión alguna en relación con el recurso extraordinario de casación promovido y poco después de que el Tribunal profiriera el fallo de segunda instancia. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar dicha prescripción con la consecuente extinción de las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de tentativa de estafa agravada por la cuantía y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO.

Sea oportuno referir que este fenómeno también se extiende a la acción penal seguida por el mismo delito contra los demás procesados Herminsul Tenorio Quiñónez, Nimia Ruth Guerrero Mosquera y Carmen Rosa Guerrero; sin embargo, como ellos fueron absueltos por ese comportamiento delictivo, dicha determinación prevalece sobre el decreto de la causal extintiva de la acción penal por prescripción, según así lo ha precisado la Sala, en tanto resulta más benéfica para el sujeto pasivo de la acción penal.

Por otro lado, aclárese que es del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento. Finalmente, cabe advertir que la Sala encuentra necesario expedir, por la Secretaría de esta Corporación, copias de la presente actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- con el objeto se establezca la posible responsabilidad disciplinaria en que pudieron incurrir los titulares de los despachos judiciales a cuyo cargo se surtió la fase de la causa, en cuanto el trámite ante esa instancia tardó casi 4 años, lo cual, a la postre, precipitó la prescripción de las conductas investigadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- DECLARAR prescrita la acción penal y civil derivada de la conducta punible de tentativa de estafa agravada por la cuantía atribuida a JOSÉ ANTONIO HERRERA CUERO, por las razones señaladas en la anterior motivación. 2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado. 3.- PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento. 4.- EXPEDIR, por la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, copias de la presente actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Conocimiento asignado mediante Acuerdo 2774 de 2004, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Conocimiento asignado mediante Acuerdo 3161 del 15 de diciembre de 2005, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Folio 10 vuelto del cuaderno de la Fiscalía de segunda instancia. � El proceso llegó a la secretaría de la Sala el 8 de julio de 2009. � Cfr., entre otras, sentencia del 27 de mayo de 2009, rad. 27494 y autos del 20 de mayo ibídem, rad. 31171 y del 26 de septiembre de 2007, rad. 28067. _1095162340.doc