SDS CASACIÓN 32192 GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO PAGE 24 CASACIÓN 32192 GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO Proceso n.° 32192 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 339. Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009). VISTOS Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor de GERMAN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO contra el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de marzo de 2009, confirmatorio de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad, providencia en la cual señaló que no se trataba del delito de acto sexual violento, sino del punible de acto sexual con menor de catorce años.

HECHOS Los hechos que motivaron este diligenciamiento aparecen registrados en el fallo de primer grado en los siguientes términos: “ El día 7 de marzo de 2008, en horas de la tarde, en el Barrio Bosa Piamonte de esta ciudad capital, la menor NNN, de trece años de edad, quien se dirigía hacia un almacén de ropa que tiene su madre en el sector, fue invitada por GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO a seguir a la oficina que tiene como administrador de unas cabinas telefónicas a hacerle un favor.

Una vez la menor ingresó al fondo del establecimiento, en el interior del baño, fue tomada por la fuerza, besada en la boca y tocada en sus glúteos y región vaginal a contacto con su piel y vello público ”. “ Manifestó la menor que no gritó porque le ganaron los nervios (sic); que el episodio duró aproximadamente cinco minutos; que su agresor en dos oportunidades metió la mano dentro de su panty y tuvo contacto con la región púbica y que por los hechos se ha visto afectada sicológicamente ”.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá el 8 de marzo de 2008, la Fiscalía imputó a GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO la comisión del delito de acto sexual violento en calidad de autor, la cual no aceptó. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 7 de abril de la misma anualidad imputando al incriminado la realización del referido delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.

El 23 de los mismos mes y año se realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación, cuyo cargo no aceptó el mencionado ciudadano. La etapa del juicio oral fue adelantada por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto para dicha fase profirió fallo el 21 de noviembre de 2008, a través del cual condenó a RODRÍGUEZ ALFARO a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En el mismo proveído le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Al conocer de la impugnación de la sentencia propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá decidió mediante fallo del 26 de marzo de 2009 confirmar el proveído condenatorio, pero señaló que se trataba del delito de acto sexual con menor de catorce años. Entonces, el defensor del acusado interpuso recurso de casación contra la decisión del ad quem y allegó la demanda oportunamente, la cual fue admitida mediante auto del 22 de de julio de 2009.

La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el 4 de agosto de la anualidad en curso. EL LIBELO Al amparo de la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente afirma que el Tribunal violó el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues el artículo 448 del mismo ordenamiento establece que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena, motivo por el cual estima quebrantado el derecho al debido proceso de su asistido.

Precisa que en el curso del diligenciamiento solicitó sin éxito al a quo se declarara la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica de la conducta, de modo que “ se produjo sentencia condenatoria de acuerdo a la acusación formulada ”. Agrega que al impugnar el fallo de primer grado, el Tribunal decidió no decretar la nulidad que volvió a deprecar, sino variar la imputación de acto sexual violento a acto sexual con menor de catorce años.

Pone de presente que el proceder del Tribunal viola el principio de congruencia entre acusación y fallo, amén de que vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa de RODRÍGUIEZ ALFARO, pues la asistencia técnica procuró demostrar que hubo error en la calificación de la conducta, amén de que no se presentó violencia en los hechos acaecidos, pero al conseguir su propósito, le fue modificada la imputación jurídica, de la cual no ha podido defenderse, máxime si es viable alegar un error de tipo acerca de la edad de la menor, dada su contextura y estatura.

Asume que si se decreta la invalidación solicitada, podrá argumentar en defensa de su asistido el mencionado error de tipo. Finalmente solicita, en caso de prosperar la invalidación propuesta, se disponga la libertad inmediata de su defendido, en cuanto la legalización de la captura, la medida de aseguramiento y el fallo, quedarían sin efectos.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del demandante Adicional a la reiteración de los planteamientos ofrecidos en su libelo de casación, el defensor manifestó que fue leal en el curso de las instancias, toda vez que la incorrección que ahora denuncia fue aducida en su oportunidad ante el a quo sin que prosperara la petición de nulidad, además de que al solicitarla en la impugnación del fallo, el ad quem se limitó a condenar por otro delito diverso del señalado en la acusación y la sentencia de primer grado.

Precisó que si bien los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años se encuentran en el mismo título, lo cierto es que si se hubiera imputado éste último desde la diligencia de formulación de imputación, habría estado en condición, de una parte, de alegar un posible error de tipo, dada la contextura de la víctima, además de tratarse de una dama de 13 años y 8 meses de edad, y de otra, habría podido su pupilo beneficiarse con la rebaja punitiva del cincuenta por ciento establecida en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

Con fundamento en lo expuesto, el censor solicitó a la Sala casar el fallo en el sentido de invalidar la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, y en consecuencia, disponer la libertad inmediata de su asistido, reiterando lo expuesto en fallo del 4 de febrero de 2009 dentro del radicado 30363 sobre la contabilización interrumpida de los días para acceder a la libertad provisional. 2.

Intervención de la Fiscalía El señor Fiscal Delegado ante esta Colegiatura solicitó no casar el fallo, toda vez que los dos delitos señalados por el demandante recaen sobre la formación sexual de una persona, de modo que si no se modifica el núcleo esencial de la imputación no hay quebranto del principio de congruencia, según se definió en decisión del 16 de septiembre de 2008, con mayor razón si ya la Sala tenía una posición jurisprudencial sobre tal temática, en cuanto se viola el referido principio si se hace más gravosa la situación el procesado, no así cuando no implica agravar o se trata de atenuar, como ocurrió en este caso, pues pese a variar la entidad delictiva, el Tribunal mantuvo la misma pena tasada por el funcionario de primera instancia, luego la denunciada incorrección carece de relevancia. Finalmente dijo que si la pretensión es rehacer la actuación para imputar, acusar y condenar al incriminado por el delito señalado en la sentencia de segundo grado, ya ocurrió tal situación, luego no es menester repetirla para arribar al mismo resultado.

Además, si se procede por el delito de acto sexual con menor catorce años, ello puede comportar una situación más gravosa para el acusado, ajena al interés de la defensa. 3. Intervención del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal comenzó por señalar que en este asunto se advierten tres situaciones basilares: La primera, que los tocamientos del acusado en el cuerpo de la víctima ocurrieron sin la voluntad de ésta.

La segunda, que tal proceder fue tipificado por la Fiscalía y el juez de primera instancia como acto sexual violento, y la tercera, que el ad quem mantuvo la misma pena dispuesta por el a quo, pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años. Precisó que en el acto sexual violento el desvalor radica en realizar actos libidinosos contra la voluntad de la persona mayor de catorce años y capaz de resistir, así no se ejecute la resistencia, sin que ello implique consentimiento sobreviniente del sujeto pasivo.

Tal consideración fue expuesta sin éxito por la defensa en el curso de las instancias, con mayor razón si la estatura y características de la víctima no permitían establecer si era mayor o menor de catorce años. A partir de lo expuesto, sugirió a la Sala casar la sentencia atacada, en el sentido de confirmar el fallo de primer grado, consonante con la acusación, no sin previamente puntualizar que no se viola el principio de la non reformatio in pejus, dado que antes de la Ley 1236 del 23 de junio de 2008 ambos delitos comentados tenían la misma pena, pero después de dicha legislación es más grave el acto sexual violento.

El defensor de familia se opuso a la invalidación del proceso por resultar dañoso para la niña, quien nuevamente tendría que declarar en los estrados judiciales y una vez más sería victimizada. Igualmente dijo que coincidía con los argumentos de la Fiscalía, pues si se modificara el delito objeto de condena, la pena sería la misma. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el propósito de acometer la temática del principio de congruencia en el marco de la Ley 906 de 2004, resulta pertinente señalar que el artículo 448 de dicha legislación establece: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena ”.

A partir de dicho precepto se ha entendido que la acusación constituye la pieza procesal en la cual deben aparecer expuestos con precisión los aspectos materiales (imputación fáctica) y jurídicos (imputación jurídica) de la conducta punible por la cual se procede, con indicación exacta de su calificación jurídica. Tiene sentado la Sala que la vulneración del principio de congruencia ocurre en las siguientes hipótesis: “ Por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación ” (subrayas fuera de texto).

Lo anterior puede sintetizarse señalando que el juez no puede disponer consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, a partir de elementos ajenos a los hechos planteados por la Fiscalía, ni de los aspectos jurídicos no indicados de manera clara y específica por el ente acusador, pues de proceder a ello incurre en grave incorrección que torna ilegítimo y posiblemente inválido el diligenciamiento, de manera que el funcionario solamente puede declarar la responsabilidad del incriminado dentro de los límites fácticos y jurídicos señalados por la Fiscalía, sin que válidamente pueda adentrarse en temáticas ajenas a la acusación. En consecuencia, el principio de congruencia cobra materialidad en cuanto se refiere a los elementos que señalan los hechos, los argumentos jurídicos y las citas normativas concretas, lo cual supone: (i) Que el juez sólo puede tener en cuenta al momento de proferir fallo el factum de la acusación, de modo que si las pruebas demuestran que los sucesos no ocurrieron como lo expone la Fiscalía, aquél tiene que definir el caso de manera contraria a las pretensiones de la entidad acusadora.

(ii) Que la acusación sea completa en el aspecto jurídico a lo largo de la actuación y hasta el alegato final en el juicio oral, señalando con precisión los preceptos fundamento de la atribución de responsabilidad, con indicación de las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad. No obstante, ha puntualizado la Sala en punto del principio de congruencia que nada se opone a que el ente acusador solicite condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación, siempre que sea de menor entidad, o depreque la exclusión de circunstancias de agravación cuando la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique perjuicio para los derechos de todos los sujetos intervinientes.

En dicho orden de ideas, a manera de ejemplo se constata que el juez cuenta con la facultad de reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación. En suma, ha concluido la Sala sobre la temática abordada: “ En el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes ” (subrayas fuera de texto).

En reciente fallo de casación reiteró la Colegiatura: “ El juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación ”. En la misma providencia precisó que es posible condenar por delito distinto al acusado conforme a las siguientes reglas: “ a) Es forzoso que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa.

Si la Fiscalía no hace afirmación motivada, clara e inequívoca dirigida a que se condene por delito diferente al indicado en la acusación -declaración que puede hacerse hasta el momento en que se presenta el alegato de cierre del juicio oral -, el juez no está autorizado a emitir condena por delito diferente; “ b) La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género.

Por ejemplo, si la acusación se presentó por un delito doloso se podrá condenar en la modalidad culposa; “ c) El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, de manera que resulta inaceptable una variación que se realice para empeorar la situación del acusado, a menos de las modulaciones que adelante se consagran;

“ d) La tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, de modo que, verbi gracia, si se acusó por acceso carnal violento no se podrá condenar por un abuso sexual desprovisto de rudeza o fuerza; y, “ e) No debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes ”. Una vez efectuadas las anteriores precisiones en punto del ámbito de cobertura del principio de congruencia, a fin de abordar el planteamiento del reparo es necesario efectuar un recuento de la actuación procesal, con el propósito de establecer con precisión en qué consistió la imputación efectuada por la Fiscalía en el desarrollo del diligenciamiento, y de esa manera constatar si el fallo mantuvo o no consonancia con aquella.

En tal cometido se observa que tanto en la audiencia de formulación de imputación, como en la de acusación y en el juicio oral, la Fiscalía imputó a GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO la comisión del delito de acto sexual violento en calidad de autor. A su vez, el a quo lo condenó por dicha conducta punible, de modo que fue sólo en el fallo de segundo grado donde el Tribunal introdujo la variación en la calificación, al confirmar la sentencia de condena, pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años.

Del anterior recuento de la actuación procesal advierte la Sala que el ad quem quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.

En la configuración del último punible mencionada se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

Sobre el particular ha indicado la Sala: “ Si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta, que finalmente resulta dominada por el autor ”. “ Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar la voluntad del que la usa ”.

“ Debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, y que ha de desarrollarse durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero instante de energía para concluir que se ha producido un acto de fuerza ” (subrayas fuera de texto). A su vez, respecto del mismo delito señaló la Corporación en providencia ulterior: “ Este factor (violencia) debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida ” (subrayas fuera de texto).

Como viene de verse, es claro que si, de una parte, la estructuración de los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años son sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputación hasta el juicio oral la Fiscalía acusó a GERMAN GIOVANNY RODRÍGUEZ por el primero de dichos comportamientos, punible por el cual profirió condena el a quo, al paso que el Tribunal confirmó la condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años, desbordó los límites de la acusación y sorprendió a la defensa con unos elementos distintos a los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulneró el principio de congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio.

Desde luego, la enmienda de la incorrección no será la deprecada por el defensor, esto es, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, pues como ya en otras oportunidades lo ha señalado la Sala, ello equivaldría a revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la Fiscalía para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, con mayor razón si la Sala no advierte equívoco alguno en la acusación o en el fallo de primer grado respecto de la calificación del comportamiento investigado, y si, por el contrario, se consigue observar que la incorrección se produjo únicamente en la sentencia de segunda instancia, respecto de la cual es necesario adoptar los correctivos a que haya lugar.

En efecto, no hay cuestionamiento alguno en cuanto se refiere a que el día de los hechos el procesado le solicitó a su víctima que le hiciera un favor, y cuando ya estaba al fondo de su establecimiento comercial, procedió a besarla por la fuerza, así como a introducir sus manos por entre la ropa de aquella para palpar sus partes íntimas, conducta que duró cerca de cinco minutos, hasta que un cliente arribó al lugar y el sujeto activo cesó en su actividad, momento en el cual la niña huyó del sitio.

Es preciso resaltar que en su declaración la víctima expuso: “ Y cuando fui me fue a dar la vuelta cuando ya habíamos entrado y me empezó a besar y obviamente pues que yo no podía hacer nada porque yo estaba nerviosa, de los nervios no me podía mover, yo las manos no las podía mover, no podía mover nada, nada, después de que me empezó a besar me introdujo la mano en el pantalón, me estaba tocando la cola, después de eso sacó la mano, me la metió adelante en la parte púbica, o sea más arribita de la parte púbica, después de eso yo no me podía mover pero yo hacía fuerza hacia atrás, me tenía arrinconada contra la pared, pero yo me arrinconaba más para decirle que no más, que no me hiciera eso ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en el relato que efectuó a la sicóloga dijo: “ Él me empezó a besar a la fuerza, yo no podía hacer nada de los nervios que tenía y de ahí me empezó a manosear la cola (…) y me tocó la parte púbica, o sea que me tocó los pelitos de la vagina, pero no me alcanzó a tocar bien la vagina, porque yo me corría hacia atrás (…). Eso duró más o menos cinco minutos ” (subrayas fuera de texto).

De lo anterior se concluye que si bien la acción de GERMAN GIOVANNY RODRÍGUEZ, además de sorprender a la niña la llenó de nerviosismo, lo cierto es que ésta, dentro de sus escasas posibilidades de defensa orientadas a repeler el ataque a su sexualidad, procedió a replegarse hacia atrás para evitar que el agresor lograra su cometido, circunstancia a partir de la cual se concluye que aquél sí utilizó la fuerza para doblegar la voluntad de la víctima, la cual, además, se encontraba casi paralizada ante lo grotesco e intimidante de la acción ejercida sobre ella, es decir, se configuró la circunstancia modal de la violencia exigida por el legislador, amén de que tal proceder no fue fugaz, sino que duró aproximadamente cinco minutos, lo cual descarta la ausencia de daño para el bien jurídico objeto de tutela.

De conformidad con lo anotado en precedencia, considera la Sala que, tal como lo sugiere el Procurador Primero Delegado en lo Penal, para restablecer la congruencia entre acusación y fallo se impone casar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, para en su lugar confirmar el fallo de primer grado, a través del cual se condenó al procesado por el delito objeto de acusación, esto es, por el punible de acto sexual violento.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente la sentencia del Tribunal, para en su lugar confirmar el fallo de primer grado a través del cual se condenó a GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ ALFARO como autor penalmente responsable del delito de acto sexual violento. 2.

PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. 3. COMISIONAR a la Magistrada Ponente, en los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, para que proceda a la exposición de este fallo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Excusa justificada YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Sentencia de casación del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668. � Cfr. Sentencia del 25 de abril de 2007. Rad. 26309 � Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2007. Rad. 26468. � Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518. � 16 de septiembre de 2009. Rad. 31975. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de abril de 2007, radicación 26309. � Fallo del 26 de octubre de 2006.

Rad. 25743. � Sentencia del 13 de mayo de 2009. Rad. 29308. � Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649. � En sentido similar sentencia del 16 de septiembre de 2009. Rad. 31795.