Proceso n CASACIÓN RAD. No. 32185 NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ PAGE 11 CASACIÓN RAD. No. 32185 NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ Proceso n.° 32185 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 073 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil diez (2010). VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Antioquia, confirmatoria de la dictada el 10 de septiembre de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo departamento, por cuyo medio fue condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado en Jesús Evelio Balbín Medina, secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS El 10 de agosto de 2005 Jesús Evelio Balbín Medina se trasladó con su hijo Wilfreth Evelio Balbín Lopera al municipio de Chigorodó (Antioquia) con el propósito de adelantar algunas gestiones personales, quien se quedó esperándolo en el vehículo y como su padre no regresó, se devolvió para la finca donde residían. Al día siguiente Wilfreth Evelio recibió varias llamadas en las que fue informado del secuestro de su progenitor y de la exigencia de $600.000.000 por su liberación, hecho que puso en conocimiento de las autoridades, las cuales, una vez identificaron el origen de las comunicaciones, lograron la captura de NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ y de otras personas, a quienes les fue incautada una pistola marca Star de 9 mm., un fusil AK-47, munición para esas armas, dos granadas de fragmentación IM-26 y el celular utilizado para realizar la demanda extorsiva.

El 21 de agosto siguiente fue encontrado el cadáver de Jesús Evelio Balbín Medina en el municipio de Turbo (Antioquia) con un impacto de arma de fuego en la región occipital izquierda. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la referida información, la Fiscalía Especializada de Medellín declaró la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ, a quien resolvió situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de homicidio agravado, secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Admitida la demanda de constitución de parte civil y practicadas algunas pruebas, se dispuso el cierre de la investigación y, el 8 de agosto de 2006, fue calificado el sumario con resolución de acusación en contra del inculpado por su presunta responsabilidad en los ilícitos de homicidio agravado, secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, el cual, cumplida la audiencia preparatoria y el debate oral, el 10 de septiembre de 2007 condenó a NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ a las penas principales de 36 años y 8 meses de prisión y multa de 5.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, al hallarlo coautor responsable de los punibles por los que fue convocado a juicio.

Igualmente, lo obligó a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los hijos de la víctima y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara. Apelada la sentencia por el defensor del incriminado, mediante providencia del 25 de agosto de 2008 el Tribunal Superior de Antioquia redujo la pena de prisión a 35 años y 4 meses y la de multa a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dejando la decisión incólume en todo lo demás. El abogado del inculpado interpuso en tiempo recurso de casación contra el fallo del ad quem y oportunamente radicó el respectivo libelo.

LA DEMANDA Cargo Único: (nulidad) Con fundamento en la causal tercera de casación, el actor pregona que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. Con el fin de sustentar el reparo, el censor manifiesta que el principio de congruencia “hoy no tiene justificación, por cuanto es en la etapa del juicio cuando se van a definir los aspectos de tipicidad, responsabilidad e incluso, los hechos mismos se califican en la sentencia”.

Agrega que la calificación contenida en la resolución de acusación no se debe “entender como definitiva”, por cuanto Wilfreth Evelio Balbín Lopera no reveló a las autoridades la actividad al margen de la ley a la que se dedicaba su padre, pues, de haberlo hecho, se habría llegado a la conclusión según la cual el grupo dirigido por Hebert Veloza García, alias “HH”, era el responsable de la muerte de la víctima y no el procesado.

Además, el censor asegura que “las autoridades se inventaron una investigación relámpago” para inculpar a su representado. Finalmente, tras reprochar la falta de una investigación integral, sintetiza los alegatos expresados en la vista pública tanto por la defensa como por el Ministerio Público y solicita “decretar la nulidad de todo lo actuado desde la iniciación de la investigación”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cargo Único: (nulidad) Constantemente esta Colegiatura ha señalado que la formulación de una censura con base en la causal tercera de casación exige al impugnante satisfacer un mínimo de requisitos de lógica y adecuada fundamentación para preservar el carácter extraordinario del recurso, los cuales están previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y en los principios pacíficamente desarrollados por la jurisprudencia. En tal virtud, se impone al libelista especificar los fundamentos fácticos que soportan el vicio in procedendo denunciado, señalar las normas vulneradas con motivo de la irregularidad advertida y explicar la razón de su desconocimiento.

Además, es deber del censor puntualizar la franja de la actuación afectada y su cobertura exacta e, igualmente, le corresponde indicar la causa por la cual la única alternativa para restaurar el derecho quebrantado es la nulidad. En ese contexto, es del resorte del actor acreditar que la irregularidad denunciada origina una consecuencia esencial en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada, por cuanto no es viable apoyar el vicio de actividad alegado en especulaciones, en aspectos insustanciales o en argumentos alejados de la realidad procesal, debido al carácter extraordinario del recurso de casación. Además, si detecta varios yerros in procedendo, debe enunciarlos y comprobarlos por separado, sin que en desarrollo de esa labor, en el mismo reparo, pueda incluir vicios in iudicando.

En el caso bajo estudio se observa que los requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación puestos de manifiesto no son satisfechos a cabalidad por el impugnante y, por ello, desde ahora se anuncia la inadmisión de la demanda. En efecto, la presentación elegida por el libelista resulta equivocada, pues bajo su particular interpretación del principio de congruencia pretende demostrar la falta de consonancia entre la imputación contenida en la resolución de acusación y la deducida en la sentencia, expresiones propias de la causal segunda de casación, mas no de la tercera como desatinadamente lo hace.

Al margen de lo anterior, como la ausencia de armonía pregonada por el actor supone aceptar la responsabilidad penal del procesado pero no en la intensidad señalada en el fallo, es evidente que el actor incurre en una nueva inconsistencia lógica, pues orienta el reparo a demostrar que el autor de los hechos bajo juzgamiento no fue su representado sino un grupo armado al margen de la ley, para lo cual alega la presencia de errores de apreciación probatoria, esfuerzo discursivo que ha debido postular por separado a través de la causal primera de casación, específicamente alegando la violación indirecta de la ley sustancial.

La ausencia de lógica y de adecuada fundamentación en la presentación y demostración del cargo una vez más se patentiza al pregonar la presunta violación del principio de investigación integral, por cuanto tal irregularidad debe ser formulada y comprobada de manera independiente, pues dicho vicio de actividad supone la necesidad de retrotraer la actuación para desarrollar determinada actividad probatoria en procura de establecer específicos aspectos en aprovecho del procesado.

Las deficiencias en que incurre el libelista por igual se proyectan a la justificación de las quejas planteadas, pues escasamente las enuncia, ya que no ofrece a la Corte los motivos por los cuales se configura la ausencia de congruencia, tampoco explica en qué consistieron los yerros de apreciación probatoria y, además, guarda silencio acerca de las razones por las que entiende vulnerado el principio de investigación integral.

Conviene recordar que si la pretensión del censor era demostrar la falta de consonancia entre la convocatoria a juicio y el fallo, le correspondía concretar de qué manera la sentencia había afectado el debido proceso, en cuanto al marco fáctico, jurídico o subjetivo de la pretensión punitiva del Estado, es decir, debía indicar cómo el fallo desbordó el contenido de la resolución de acusación frente a los referidos aspectos.

Además, no debe perderse de vista que cuando se invoca la causal segunda, es del resorte del demandante acreditar la fractura de la correlación que ha de existir entre los cargos formulados y la sentencia, así como patentizar que dicha incorrección produce un agravio para los derechos del inculpado, pues en virtud del principio de trascendencia que gobierna el recurso extraordinario, las irregularidades que no comporten afectación a las garantías de los sujetos procesales carecen de incidencia para disponer la casación del fallo impugnado.

En efecto, lo anterior se desprende de lo consagrado en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, donde se expresa que dentro de los fines del recurso extraordinario se encuentran “ la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal”, así como “ la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.

Ahora, en cuanto hace a los errores de apreciación probatoria, es preciso advertir que el censor se limita a dar su propia versión acerca del poder suasorio de los distintos medios de convicción, para lo cual reitera lo dicho por la defensa y el Representante del Ministerio Público en las instancias, cuando le correspondía identificar las pruebas valoradas indebidamente, señalar en detalle su alcance demostrativo, determinar la conclusión que se extraía de ellas y, correlativamente, indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto al efectuar la estimación conjunta de los elementos de conocimiento que sustentaron la sentencia. Es oportuno recordar que por igual era necesario que el actor entrara a acreditar que la enmienda del yerro advertido daba lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su prohijado, sin que en ese desarrollo sea posible ensayar posturas personales, pues de procederse así resulta desconocida la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Este esfuerzo argumentativo no es satisfecho por el censor en el caso particular, por cuanto prefiere, en medio de un alegato de libre composición, reiterar lo sostenido en las instancias, demostrando su decidido abandono por el modo como se debe desarrollar el esfuerzo discursivo en sede de casación e ignorando que este medio de impugnación no está instituido para prolongar disputas en torno de visiones personales pregonadas durante la actuación, sino para revelar protuberantes y trascendentes defectos en la valoración probatoria, ya en relación con su contenido, a través de errores de hecho, ora en virtud de irregularidades en su producción o en punto de su validez, acusando errores de derecho.

En esa medida, la postura asumida por el libelista indudablemente atenta contra el principio de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en la realidad procesal y en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, bajo el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo con la selección realizada por el actor.

La situación en relación con el principio de investigación integral no es menos precaria, por cuanto el defensor simplemente deja enunciada su crítica, olvidando que frente al postulado en cita la Sala ha expresado: “Cuando se plantea en casación este motivo de nulidad, el escrito debe cumplir algunas condiciones mínimas de contenido, entre ellas las siguientes: (i) relacionar los medios de prueba echados de menos, (ii) acreditar su conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, (iii) justificar su trascendencia, y (iv) demostrar que los funcionarios judiciales omitieron realizar los esfuerzos requeridos para practicarlas estando en condiciones de hacerlo.

Se hace esta precisión para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que vienen de ser indicados”.

Se aprecia, entonces, que la denuncia de la violación del principio de investigación integral exige adelantar un esfuerzo objetivo en punto de la actividad probatoria posible, mas no amparado en la opinión o en la especulación del actor animada por la búsqueda de un determinado efecto de carácter personal. Evidentemente en este caso en modo alguno el esfuerzo descrito es cumplido por parte del impugnante, quien, como se dejó consignado inicialmente, sólo enuncia la queja sin identificar las pruebas y tampoco procede a enseñar su pertinencia, conducencia, utilidad y trascendencia. Por tanto, ante la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura, se impone su inadmisión. Finalmente, es oportuno señalar que examinada la actuación y la providencia impugnada, la Sala no advierte violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia imponga el ejercicio de la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR MOYA GUTIÉRREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Nelson Caicedo Rentaría, César Cuesta Córdoba, Justiniano Hurtado Ríos, Luis Alberto y Mauricio Londoño Osorio, Luis Felipe Murillo Moya y Rafael Romaña Robledo. � Cfr. Sentencia del 4 de mayo de 2006, Radicado No. 22328. _1097413356.doc