32184(10-02-09) — Corte Suprema

32184(10-02-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «El Tribunal dio por establecido y ello no lo desvirtúa la censura, que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que era trabajador oficial y que su pensión legal estaba gobernada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que otorgaba el derecho con 20 años de servicios y 55 de edad; que el demandante prestó servicios a Electrolima entre el 14 de mayo de 1971 y el 27 de septiembre de 1993, y que el 1° de abril de 2003 cumplió los 55 años de edad. Además, que la entidad convocada a proceso afilió al I.S.S. al demandante desde el 30 de septiembre de 1973 hasta el 4 de octubre de 1993, esto es por espacio de 20 años que equivalen a 1044.2857 semanas. Sostuvo el sentenciador de segundo grado que en esas condiciones y acogiendo criterios jurisprudenciales asentados por esta Corporación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal correspondía inicialmente al empleador oficial y no a la entidad de seguridad social, hasta cuando esta última reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sería del resorte de la empleadora solo el pago del mayor valor si lo hubiere. Para el casacionista el razonamiento del Tribunal resulta equivocado, por cuanto después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, concretamente los artículos 6° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000 que son los aplicables, la pensión de jubilación legal no estaría a cargo del empleador sino de la seguridad social. Para dar respuesta a las alegaciones de la censura, basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación número 29120, criterio que ahora se reitera en cuanto no existen motivos que justifiquen una corrección jurisprudencial. Expuso la Corte lo siguiente: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » CONCILIACIÓN - El reconocimiento de una suma en razón al pacto único frente a la expectativa de pensión de jubilación convencional no cobija la pensión de jubilación legal Tesis: «Los cargos tercero y cuarto también serán estudiados en forma conjunta en cuanto plantean la procedencia de la compensación entre la suma de dinero recibida por el demandante por concepto del pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, con el valor que debe recibir por la pensión de jubilación legal, arguyendo la violación de las mismas normas y conceptos, y sobre un haz probatorio similar, que ya fue respondido por la Sala en sentencia del 12 de noviembre de 2008, radicación 33217, en la que se asentó: “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”. “Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. “Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » ANALOGÍA - En materia pensional, cuando no existe vacío legal, no es viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan el tema en materia civil Tesis: «El tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal. En consecuencia, le asiste razón a la censura, toda vez que se equivoca el Tribunal al fulminar condena a intereses de mora con apoyo en el artículo 1617 del Código Civil, norma que resultó indebidamente aplicada». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: « Por lo demás, el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, en virtud de la Ley 33 de 1985. En sentencia de 5 de diciembre de 2006, para no citar sino un ejemplo, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: “En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993. En la reseñada providencia se dijo: ‘...en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley (...).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Por las razones anteriores el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en cuanto dispuso condena a los intereses moratorios con fundamento en el artículo 1617 del Código Civil». CONSIDERACIONES I: La Corte procederá al estudio conjunto de los dos primeros cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, acusan similar elenco normativo y buscan la misma finalidad cual es la anulación de la providencia en cuanto determinó como entidad responsable del pago de la pensión de jubilación al empleador y no al Instituto de Seguro Social, dejando por fuera de controversia el derecho en sí de la prestación deprecada. El Tribunal dio por establecido y ello no lo desvirtúa la censura, que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que era trabajador oficial y que su pensión legal estaba gobernada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que otorgaba el derecho con 20 años de servicios y 55 de edad; que el demandante prestó servicios a Electrolima entre el 14 de mayo de 1971 y el 27 de septiembre de 1993, y que el 1° de abril de 2003 cumplió los 55 años de edad. Además, que la entidad convocada a proceso afilió al I.S.S. al demandante desde el 30 de septiembre de 1973 hasta el 4 de octubre de 1993, esto es por espacio de 20 años que equivalen a 1044.2857 semanas. Sostuvo el sentenciador de segundo grado que en esas condiciones y acogiendo criterios jurisprudenciales asentados por esta Corporación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal correspondía inicialmente al empleador oficial y no a la entidad de seguridad social, hasta cuando esta última reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sería del resorte de la empleadora solo el pago del mayor valor si lo hubiere. Para el casacionista el razonamiento del Tribunal resulta equivocado, por cuanto después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, concretamente los artículos 6° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000 que son los aplicables, la pensión de jubilación legal no estaría a cargo del empleador sino de la seguridad social. Para dar respuesta a las alegaciones de la censura, basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación número 29120, criterio que ahora se reitera en cuanto no existen motivos que justifiquen una corrección jurisprudencial. Expuso la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama. “Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos. “De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994. “Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994. Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS. “Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas. “Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional. “Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional. “Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. “Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones. “Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”. Por lo anterior, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no son prósperos. CONSIDERACIONES II: Los cargos tercero y cuarto también serán estudiados en forma conjunta en cuanto plantean la procedencia de la compensación entre la suma de dinero recibida por el demandante por concepto del pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, con el valor que debe recibir por la pensión de jubilación legal, arguyendo la violación de las mismas normas y conceptos, y sobre un haz probatorio similar, que ya fue respondido por la Sala en sentencia del 12 de noviembre de 2008, radicación 33217, en la que se asentó: “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”. “Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. “Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional. “Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo”. Por lo anterior, los cargos no pueden prosperar. CONSIEDRACIONES III El tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal. En consecuencia, le asiste razón a la censura, toda vez que se equivoca el Tribunal al fulminar condena a intereses de mora con apoyo en el artículo 1617 del Código Civil, norma que resultó indebidamente aplicada. Por lo demás, el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, en virtud de la Ley 33 de 1985. En sentencia de 5 de diciembre de 2006, para no citar sino un ejemplo, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: “En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993. En la reseñada providencia se dijo: ‘...en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley (...).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Por las razones anteriores el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en cuanto dispuso condena a los intereses moratorios con fundamento en el artículo 1617 del Código Civil. Por las razones expuestas en el recurso extraordinario y sin que sean necesarias consideraciones adicionales en instancia, se confirmará el fallo del Juzgado en cuanto absolvió a la demandada por concepto de intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo quinto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. N° 32184 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 32184 Acta No. 05 Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. E. S. P. – ELECTROLIMA- contra la sentencia de 1° de marzo de 2007 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso seguido por EDELBERTO TEJADA ARANGO contra la empresa recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l-.

ANTECEDENTES. - 1.- A los propósitos del recurso es menester señalar que el demandante pretende se condene a la demandada ELECTROLIMA al pago de la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en el equivalente del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con los aumentos de ley y mesadas adicionales a las que tuviere derecho, indexadas y a los intereses moratorios.

Respalda sus pretensiones en haber trabajado al servicio de la demandada en calidad de trabajador oficial, entre el 14 de mayo de 1971 y el 27 de septiembre de 1993 en el cargo de Auxiliar. Cumplió el 1° de abril de 2003, 55 años de edad. La empresa lo tuvo afiliado al I.S.S.. Su último sueldo básico fue de $351.758,oo. Como beneficiario de la convención colectiva tenía una expectativa de pensión convencional, por lo que a raíz de un plan de retiro que la empresa denominó ‘voluntario’ negoció con ella esa expectativa de pensión convencional en una suma determinada de dinero, pero nunca dijo que fuera objeto de ese acuerdo la expectativa de la pensión legal de jubilación que ahora reclama (fls. 8 a 11). 2.- La Electrificadora se opuso a las pretensiones; negó unos hechos, aceptó otros y formuló las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Adujo en su defensa que el actor se acogió a un plan de retiro voluntario y escogió el pago de una suma líquida de dinero por tener unas condiciones especiales como más de 18 años de servicio.

Cuando el demandante ingresó a la empresa fue afiliado al I.S.S. que subrogó la responsabilidad del riesgo de vejez (fls. 426 a 433). 3.- El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en sentencia de 28 de febrero de 2005, condenó al I.S.S. al pago indexado de la pensión deprecada, a partir del 1° de abril de 2003. Absolvió a la Electrificadora de todos los cargos (fls. 494 a 501).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Ibagué mediante sentencia del 1° de marzo de 2007, revocó la de primer grado y condenó a la Electrificadora al pago de la pensión legal de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 2 de abril de 2003, por valor de $707.700,84 con los incrementos legales hacia el futuro. Dispuso actualizar ese valor desde el mes de abril de 2003 hasta el momento de su satisfacción acorde con el índice de precios al consumidor y la gravó con los intereses moratorios del artículo 1617 del Código Civil.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario anotó el sentenciador de segunda instancia luego de citar jurisprudencia de esta Sala en especial, la sentencia de 29 de noviembre de 2006, radicación N° 28032, que con base en esa jurisprudencia que acogía donde se precisaban temas como la afiliación patronal de las entidades públicas al ISS con antelación a 1993, la asunción o no del riesgo pensional de empleados oficiales a cargo del ISS, la armonización de la coexistencia de sistemas con arreglo a los principios de la seguridad social y la aplicación del Decreto 813 de 1994 artículo 5°, era procedente revocar la sentencia del Juzgado e imponer el pago de la pensión de jubilación a la codemandada Electrolima, con arreglo a lo disciplinado en la Ley 33 de 1985 art. 1°, dado que el actor prestó sus servicios a esa entidad por espacio de 22 años -14 de mayo de 1971 a 27 de septiembre de 1993 (fl. 7), “amén de que a la fecha de la presentación de la demanda -21 de julio de 2002 (fl. 11), Tejada Arango frisaba en los 55 años de edad –había nacido el 1 de Abril de 1948 (fl. 3).

“3.6. Adicionalmente, dicha entidad venía registrada como patrono ante el ISS, cotizando a favor del demandante desde 1973/09/30 hasta 1993/10/04 (fl. 452), esto es, por espacio de 20 años -1044.2857 semanas (fl. 451), para el seguro de invalidez, vejez y muerte, por lo tanto, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidas en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social – sentencia 16922 del 31 de Diciembre de 2001-.

El Tribunal fijó el monto de la mesada pensional a partir del 2 de abril de 2003 en $707.700,84, mensuales más los incrementos legales. Condenó a la indexación de la deuda y a los interese moratorios del artículo 1617 del Código Civil. Agregó que los medios exceptivos propuestos por la Electrificadora no estaban llamados a prosperar; la compensación como modo de extinguir deudas en términos del artículo 1714 del Código Civil exige la presencia de dos deudores recíprocos, presupuesto que no se da en este caso, “dado que si lo pretendido recae entre la obligación generada en este fallo con la suma de dinero entregada al actor como compra de la expectativa de la pensión, es de ver que en esta última, Tejada Arango no se constituyó en deudor de suma alguna a favor de la excepcionante, habida cuenta que en el acto de conciliación éste recibió una suma de dinero sin que se hubiese comprometido a realizar devolución alguna en el futuro como lo pretende el proponente del medio defensivo.

“La prescripción tampoco es de recibo, dado que la demanda fue instaurada dos meses y medio después de que se causara la primera mesada pensional, esto es, no transcurrió el tiempo de inactividad exigido por el artículo 151 del estatuto procesal, para que al menos prescribiera la primera mesada. La sinrazón de la falta de legitimación en la causa, así como la cosa juzgada estriba en que, lo conciliado se refirió a una expectativa pensional de origen extralegal y lo reclamado acá es la pensión legal, aunado a que aquella no se condicionó al reconocimiento de esta última, por lo menos de los términos del acta no se deduce, además la expectativa se fincó en que su beneficiario no alcanzó a laborar el tiempo exigido por la convención Colectiva de trabajo, no se trató acerca de una condición o plazo que necesariamente llegaría como el de cumplir cierta edad”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Al disentir la electrificadora demandada de la sentencia del Tribunal, interpuso recurso extraordinario con el cual pretende “ la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, antes identificada, en cuanto al revocar la de primera instancia condenó a mi poderdante a pagar al demandante una pensión legal de jubilación a partir 2 de abril (sic) de 2003 y hasta que se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones, para acceder a la pensión de vejez, en suma mensual de $707.700,84, con los incrementos legales, suma que deberá ser indexada, más los intereses moratorios de que trata el artículo 1617 del Código Civil, declarando no probadas las excepciones propuestas.” En sede de instancia solicitó se confirmara el fallo absolutorio del Juzgado.

Con tal propósito presenta cinco cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acuso la sentencia de violar directamente “por infracción directa, los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., 6° del decreto 813 de 1994; 1° del decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 5° del Decreto 813 de 1994; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 134 del decreto 1750 de 1977 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.”.

En el desarrollo afirma el casacionista que del texto de los artículos 6° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000 que trascribe, se desprende que si el actor tuviese derecho a alguna pensión legal, no sería a cargo de la entidad empleadora sino de la seguridad social. Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, porque “el mismo establece que la pensión en él contemplada está a cargo de la entidad de previsión social donde el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, y conforme a los mismos hechos deducidos por el sentenciador por esas calendas, el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo cual era jurídicamente posible porque ello está permitido por el artículo 134 del decreto 1750 de 1977 ”.

Más adelante asevera que “con arreglo al precepto reglamentario invocado por el tribunal, la demandada sólo hubiese sido objeto de la pensión si el demandante no hubiese sido afiliado al I.S.S., ni a ninguna otra entidad de seguridad social, pues distinta es la situación de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto entre 1976 y 1994, de la que emerge claramente después de la vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios”.

El cargo segundo es similar al anterior aunque por la modalidad de interpretación errónea. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los dos primeros cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, acusan similar elenco normativo y buscan la misma finalidad cual es la anulación de la providencia en cuanto determinó como entidad responsable del pago de la pensión de jubilación al empleador y no al Instituto de Seguro Social, dejando por fuera de controversia el derecho en sí de la prestación deprecada.

El Tribunal dio por establecido y ello no lo desvirtúa la censura, que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que era trabajador oficial y que su pensión legal estaba gobernada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que otorgaba el derecho con 20 años de servicios y 55 de edad; que el demandante prestó servicios a Electrolima entre el 14 de mayo de 1971 y el 27 de septiembre de 1993, y que el 1° de abril de 2003 cumplió los 55 años de edad.

Además, que la entidad convocada a proceso afilió al I.S.S. al demandante desde el 30 de septiembre de 1973 hasta el 4 de octubre de 1993, esto es por espacio de 20 años que equivalen a 1044.2857 semanas. Sostuvo el sentenciador de segundo grado que en esas condiciones y acogiendo criterios jurisprudenciales asentados por esta Corporación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal correspondía inicialmente al empleador oficial y no a la entidad de seguridad social, hasta cuando esta última reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sería del resorte de la empleadora solo el pago del mayor valor si lo hubiere.

Para el casacionista el razonamiento del Tribunal resulta equivocado, por cuanto después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, concretamente los artículos 6° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000 que son los aplicables, la pensión de jubilación legal no estaría a cargo del empleador sino de la seguridad social.

Para dar respuesta a las alegaciones de la censura, basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación número 29120, criterio que ahora se reitera en cuanto no existen motivos que justifiquen una corrección jurisprudencial. Expuso la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

“Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.

Por lo anterior, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no son prósperos. CARGO TERCERO.- Acusa por la vía indirecta “por aplicación indebida los artículos 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la ley 33 de 1985; 16 de la ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del C.C.; 8° de la Ley 153 de 1887; 97, 332 y 307 del C.P.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L. y 53 de la C.P...”.

Como errores fácticos manifiestos señala: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del Acta de acuerdo suscrita entre la demandada y el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1° de abril de 1993. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago efectuado por mi representada al demandante de la suma de $68.822.971, constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación”.

Las pruebas que enumera como erróneamente apreciadas por el Tribunal son el acta de acuerdo suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la entidad el 1° de abril de 1993 (fls. 32 a 37); conciliación celebrada entre Electrolima y el demandante el 1° de septiembre de 1993 (fls. 65 y 66). En la demostración afirma el censor que el texto del acta de conciliación no deja duda de que las partes convinieron el pago de una suma de dinero a título de conciliación por el retiro voluntario del trabajador y el pago de una suma adicional de $68’822.971,oo “por concepto de la pensión futura de jubilación que hipotéticamente pudiere corresponderle al hoy demandante a cargo de la demandada …”.

Más adelante asevera que la suma conciliatoria “constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho a pensión convencional, lo que no deja duda alguna que, contrario a la valoración probatoria efectuada por el juzgador y al margen de si el demandante es deudor o no de la empresa, el pago realizado por ella por el mencionado guarismo, del que se benefició sin reparos el demandante, debía imputarse a cualquier acreencia pensional, porque en el fondo no es más que un pago anticipado de la deuda pensional”.

Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el Acta de acuerdo suscrita entre el sindicato y la demandada el 1° de abril de 1993 visible a folios 32 a 37, hubiera llegado a la conclusión de que estaban probados los hechos constitutivos de excepción en este proceso: “compensación, inexistencia de la obligación, pago o enriquecimiento sin causa, respecto de la suma cancelada al demandante por la ELECTRIFICADORA … en cuantía de $68.822.971, por concepto de expectativa de pensión futura de jubilación, toda vez que la cuantiosa cifra cancelada por la Entidad al demandante, reviste el mismo concepto, razón por la cual debe imputarse en una eventual condena, al reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional.

Un proceder distinto, generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin causa del aquí demandante y consecuentemente un empobrecimiento de mi representada, situación que finalmente y dado el proceso liquidatorio que adelanta, iría en detrimento injustificado de los demás acreedores legítimos de dicho proceso”. CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia por vía directa “por infracción directa, los artículos 1502 del C.C., 20, 32 y 78 del C.P.L.; 306 del c.p.c., lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la ley 33 de 1985; 16 de la ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.; 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 de la ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del c.c.c.; 8° de la ley 153 de 1887; 97, 332 y 307 del C.P.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L., y 53 de la C.P.”.

En el desarrollo afirma el casacionista que el actor recibió una suma de dinero como compra de la expectativa de pensión de jubilación, lo que jurídicamente es un pago anticipado de ella, eminentemente oneroso e imbricado a cualquier obligación pensional, al margen de si el demandante es deudor o no de la empresa, por lo que debe imputarse a cualquier acreencia pensional a cargo de la empresa.

Añade que “cualquier suma que saliera a deber la demandada por concepto pensional debía imputarse a ese valor, porque lo contrario equivale a negar todo valor jurídico al acuerdo conciliatorio admitido por el tribunal, que desde luego quedaría despojado de cualquier validez o efecto. Al desconocer el Tribunal los efectos de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio, que él mismo dio por establecido, violó, por no aplicarlo, el artículo 78 del código procesal del trabajo y de la seguridad social”.

Si no se descontara la suma recibida por pago anticipado de la obligación pensional, se generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin justa causa del actor con el consecuente empobrecimiento de la entidad. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Los cargos tercero y cuarto también serán estudiados en forma conjunta en cuanto plantean la procedencia de la compensación entre la suma de dinero recibida por el demandante por concepto del pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, con el valor que debe recibir por la pensión de jubilación legal, arguyendo la violación de las mismas normas y conceptos, y sobre un haz probatorio similar, que ya fue respondido por la Sala en sentencia del 12 de noviembre de 2008, radicación 33217, en la que se asentó: “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”.

“Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. “Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.

“Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo”.

Por lo anterior, los cargos no pueden prosperar. QUINTO CARGO.- La sentencia violó directamente la ley sustancial “por aplicación indebida del artículo 1617 del Código Civil, en relación con los artículos 345 del C.S.T.; 1616, 2488, 2495 del Código Civil y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 95 de 1890, 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, 1° y 13 de la ley 33 de 1985; 115 y 116 del Decreto 663 de 1993; 4 y 5 del Decreto 2418 de 1999”.

En la sustentación afirma el recurrente que la condena al pago de intereses moratorios del artículo 1617 del C.C. carece de todo sustento legal; además el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 consagra como fuerza mayor “los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos”, el inciso 2° del artículo 1616 del c.c. preceptúa que la mora producida por fuerza mayor no da lugar a indemnización de perjuicios.

“En ese orden de ideas la toma de posesión de los bienes y haberes, es una fuerza mayor, que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida, …”. Adicionalmente, “aún respecto de cualquier entidad pagadora de pensiones es improcedente el pago de intereses legales del artículo 1617 del c.c. por no estar contemplados en la legislación laboral y de seguridad social, sino en la civil que no es aplicable por analogía en este caso, entre otras múltiples razones, por tener aquella sus propias reglas, especialmente contenidas en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que tampoco puede ser aplicable porque (i) la jurisprudencia actual de la Sala no ha permitido el pago de intereses para pensiones que no son del sistema general de pensiones;

(ii) no fueron pedidos en la demanda, y (iii) su condena en casación constituiría una violación del principio de la reformatio in peius …”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal.

En consecuencia, le asiste razón a la censura, toda vez que se equivoca el Tribunal al fulminar condena a intereses de mora con apoyo en el artículo 1617 del Código Civil, norma que resultó indebidamente aplicada. Por lo demás, el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, en virtud de la Ley 33 de 1985.

En sentencia de 5 de diciembre de 2006, para no citar sino un ejemplo, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: “En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993.

En la reseñada providencia se dijo: ‘ en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Por las razones anteriores el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en cuanto dispuso condena a los intereses moratorios con fundamento en el artículo 1617 del Código Civil.

Por las razones expuestas en el recurso extraordinario y sin que sean necesarias consideraciones adicionales en instancia, se confirmará el fallo del Juzgado en cuanto absolvió a la demandada por concepto de intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo quinto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso seguido por EDELBERTO TEJADA ARANGO contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. E. S. P. ELECTROLIMA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto impuso el pago de intereses moratorios del artículo 1617 del Código Civil.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la absolución a la Electrificadora por intereses moratorios dispuesta en primera instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 32184 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por razones como las expuestas en el proyecto inicial que fue derrotado por la Sala.

Se ha de anotar que si se admitiera la concurrencia del pacto de pensión única y la pensión de jubilación, ambas causadas sobre los mismos presupuestos materiales, la edad del pensionado y el tiempo de servicio a una entidad se constituiría frente a una doble erogación proveniente de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la demandada, por una misma causa.

Es rotunda la prohibición constitucional: “ Nadie podrá… recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley”, que se violaría al disponer el pago de una pensión de jubilación, sin disponer la compensación de las sumas pagadas para cubrir el mismo riesgo de vejez.

Aparece a folios 65 y 66, el acta de conciliación celebrada entre Electrolima y Edelberto Tejada Arango, donde se lee lo siguiente: “Además se le reconoce la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS $68’822.971,oo moneda corriente, como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada en el Plan de Retiro Voluntario, según Acta de Acuerdo suscrita el 1° de abril del año en curso entre Electrolima y Sintraelecol Seccional Tolima.

“La Empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que al extrabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial, junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, será entregado al extrabajador por la Empresa cuando el ISS envíe el documento referido”.

El actor en el hecho 11 de la demanda aceptó haber realizado el anterior acuerdo y recibido una suma de dinero por la expectativa de pensión convencional, así: “11. En 1993, a raíz de un plan de retiro que la empresa denominó ‘voluntario’, Electrolima negoció con el trabajador demandante esa expectativa de pensión convencional en una suma determinada de dinero …”.

(Fl. 10). Electrolima en la contestación de la demanda propuso la excepción de compensación en los siguientes términos: Solicito que en el evento en que la empresa resultare condenada dentro del presente proceso, se compense la obligación con la suma de dinero entregada al actor como compra de la expectativa de la pensión, la cual debe ser indexada”.

(Fl. 432). El Tribunal para negar la prosperidad de la excepción de compensación consideró que en el acta de conciliación el actor no se comprometió a devolver la suma que recibía por concepto de “ compra de la expectativa de la pensión”, infiriendo así que no procede la compensación si no hay dos mutuos deudores. Cae de su peso el escenario de obligaciones que supone el Tribunal, y en ello acierta el casacionista, en el que la única fuente de las deudas es el acto voluntario o pactado del deudor, que se ha de manifestar para cuando no se prevea la posibilidad de constitución; y yerro protuberante no solo porque olvida que la ley es fuente de las obligaciones, sino porque omite acudir a ella para remediar una situación que clama por una solución justa, como es la que se genera por un segundo pago por una misma causa.

Ciertamente, se acordó el pacto de pensión único con la intención de liberar definitivamente a la entidad demandada de las obligaciones pensionales, lo cual resulta ser en in casus un error jurídico, pues de nada le valió incurrir en tal erogación, si quien la recibió consideró que no podía operar, que tenía un mejor derecho, el de la pensión de jubilación a que accede el Tribunal en este proceso.

Efectivamente, como lo señala el cargo, el Tribunal incurre en el error de no haber inferido del acta de conciliación que el pago de pensión único es un pago anticipado de los derechos pensionales; nada desdice que el pacto hubiera recaído sobre una pensión convencional y aquí se discierne una pensión de carácter legal, si una y otra, cubren un único riesgo, el de la vejez del actor, y se erigen sobre la misma causa, la de un único tiempo de servicios a la entidad accionada.

En el anterior orden de ideas, el Ad quem se equivoca al no haber declarado la prosperidad de la excepción de compensación, por lo que los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado parcialmente en cuanto declaró no probada la excepción de compensación. Siendo así las cosas, se encuentra parcialmente probada la excepción de compensación, esto significa que del monto de las mesadas por concepto de pensión de jubilación legal a que fue condenada Electrolima en este proceso se la autoriza a compensar las sumas pagadas por el pacto único pensional bajo los siguientes supuestos: El pacto de pensión única consistió en el pago anticipado de las mesadas pensionales, estimadas actuarialmente sobre una base pensional de $273.305,59, con una tasa de interés técnico de 30.09%, y una proyección de sueldos y pensiones del 24.09%, estimado en septiembre de 1993, según lo atesta, el Instituto de Seguros Sociales, en el documento que aprueba el cálculo actuarial (folio 76).

La pensión jubilación legal que se ordenó cancelar por el Tribunal es sobre un salario base de $477.537,oo que era el devengado en septiembre de 1993 y que actualizado determinó el valor de la mesada pensional a partir del 1° de abril de 2003 en la suma de $707.700,84. En el pago de allá y en la condena de acá se cubren parcialmente las mismas mesadas, por los valores que se actualizan según las variables históricas, y no por las proyecciones tomadas en 1993, de manera que lo que se pagó para 1993 corresponda con lo que hubiera debido en el 2008, de no haber mediado pago; y los pagos futuros se abonarán a las diferencias debidas, quedando compensada la obligación pensional hasta 31 de octubre de 2020.

En efecto, el capital recibido por el demandante el 15 de septiembre de 1993 en un monto de $68’822.971,oo, equivale a $266’7419.742,75 para abril 1° de 2003, fecha de causación de la pensión de jubilación legal, de acuerdo con los parámetros técnicos con los cuales se estimó dicho capital constitutivo en la época en que fue entregado. Esto significa que la obligación a cargo de la demandada por concepto de mesadas pensionales estaría cubierta hasta el 31 de octubre de 2020, de allí en adelante deberá procederse al pago periódico de la prestación en una suma igual al valor inicial de la pensión fijada por el Tribunal con los incrementos legales que se hayan surtido hasta esa fecha.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.32.184 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Ref: EDELBERTO TEJADA ARANGO Vs. ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. Y OTRO. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso más de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto, Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 32184 Me aparto del fallo en cuanto le dio prosperidad al quinto cargo propuesto por la entidad. No desconozco que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 gobierna de manera específica la cuestión relativa a los intereses por la mora en el pago de las mesadas de que trata esa ley, de tal suerte que, en relación con las pensiones a que alude esa disposición, no puede hablarse de un vacío normativo.

Pero distinta es la situación de aquellas pensiones que no queden comprendidas en el mandato del artículo en comento, de tal suerte que, si respecto de ellas, no existe una disposición normativa que establezca consecuencias para el resarcimiento de la demora en el pago de las mesadas correspondientes, no existe a mi juicio ningún obstáculo para que, en aplicación de las normas de integración, particularmente el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se acuda por vía de la analogía a las normas, que, de manera general, gobiernan los perjuicios por mora en las obligaciones dinerarias, como lo es el artículo 1617 que puede ser utilizado en tratándose del retardo en el pago de una mesada pensional, en la medida en que, sin duda, es una obligación dineraria.

Y aun cuando esta Sala de la Corte ha considerado, respecto del tema de los intereses moratorios, que al aplicar la analogía debe buscarse la norma que resulta más afín a la naturaleza del derecho, y por ello si bien descartó la aplicación del artículo 1617 del estatuto civil, lo hizo porque entendió que, en materia laboral y de seguridad social, existen normas laborales que consagran intereses moratorios y que, dada su naturaleza, son más próximas a las cuestiones de trabajo y de seguridad social y consagran intereses más altos; mas no porque le restara, por completo, aptitud al citado artículo del Código Civil para regular cuestiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de obligaciones laborales o pensionales.

Ello corrobora que la Sala ha encontrado viable acudir a otras normas legales, para suplir los vacíos en materia de regulación de los intereses por mora. En efecto en la sentencia del 25 de octubre de 1999, se dijo por la Sala: “Es cierto que la demanda inicial pide los intereses moratorios comerciales pero también lo es que no se expresa allí ningún fundamento, fáctico o normativo, que justifique específicamente esa petición, por lo que no puede colegirse que el Tribunal al hacer referencia solo a la condición de moratorios debiera aceptar necesariamente que fueran los comerciales, particularmente si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que dentro del proceso de aplicación de los principios de remisión y de aplicación analógica, que son los pertinentes ante la ausencia de norma concreta en el Código Sustantivo del Trabajo sobre la materia, el orden señalado en el artículo 19 de esta codificación, impone la búsqueda en otros estatutos diferentes al mercantil.

“Incluso puede considerarse que las normas comerciales son las más distantes dentro del proceso de escogencia de las que suplan el vacío normativo al que se ha hecho referencia, si se parte del postulado existente desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919, según el cual “el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio”.

“En la ponencia presentada inicialmente dentro del estudio que de este proceso ha realizado la Sala, se incluyeron consideraciones sobre el particular y sobre la aplicación de la remisión prevista en el artículo 19 del C.S.T., que ahora se adoptan como parte de la decisión, por lo que se trae a colación lo dicho por la extinguida Sección Segunda en la sentencia de 2 de febrero de 1994 (Rad. 6620), fallo al que corresponden los siguientes apartes: "Estima conveniente la Sala recordar que desde la época en que se creó la Organización Internacional del Trabajo, en el artículo 41 [se] consagró como uno de sus principios fundamentales que 'el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio'. ‘A su vez, en la vigésima sexta reunión de la Conferencia General de la Organización del Trabajo congregada en Filadelfia el año de 1944 [se] reafirmó como uno de los principios fundamentales que 'el trabajo no es una mercancía'. ‘De igual manera, en la llamada Carta de Bogotá de 1948 en el literal b) artículo 29 se reiteró una vez más que 'el trabajo es un derecho y un deber social; no será considerado como un artículo de comercio; reclama respeto para la libertad de asociación y la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso, tanto en los años de trabajo, como en la vejez o cuando cualquier circunstancia prive al hombre de la posibilidad de trabajar'. ‘También en el orden nacional la legislación vigente ampara ese derecho fundamental, para lo cual establece una serie de principios que lo protegen como son, entre otros, que el trabajo goza de una especial protección, que contiene el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, que las disposiciones que lo regulan son de orden público, que los derechos y prerrogativas que se le conceden son irrenunciables, que la transacción en materia laboral sólo es válida cuando se trata de derechos inciertos y discutibles, que las disposiciones laborales producen efecto general e inmediato y que siempre que se presenten conflictos de carácter jurídico se preferirán las leyes del trabajo. ‘Además, la actual Constitución Política elevó a cánon institucional en su artículo 25 que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado".

Dentro de tal contexto, es natural concluir que no son las normas comerciales las que puedan regular una relación como la que se ventila en este proceso, dado que la obligación que de ella surge es claramente laboral y nacida de un convenio colectivo. “Pero que el artículo 884 del Código de Comercio no sea aplicable a una relación jurídica surgida entre un sindicato y un empleador que no es dable calificar como un "negocio mercantil" por haber surgido de una convención colectiva de trabajo, no significa que resulte forzoso concluir que la norma aplicable al caso sea el artículo 1617 del Código Civil, por ser lo cierto que aun cuando originalmente en el Código Sustantivo del Trabajo las únicas normas que aluden a los "intereses" son los artículos 152 y 153, con posterioridad se han dictado leyes y decretos reguladores del trabajo humano subordinado en donde específicamente se establecen intereses legales superiores a los previstos en esa disposición civil.

“Como es sabido, el artículo 152 regula la posibilidad de que se estipule que el "patrono prestamista" quede autorizado para retener del salario de los trabajadores que han contraído con él deudas para la adquisición de casa, la cuota acordada o prevista en los planes sobre financiación de viviendas "como abono a intereses y capital", mientras que el artículo 153 prohíbe que los préstamos o anticipos de salarios que haga el patrono al trabajador devenguen intereses, salvo que se trate precisamente de esas cuotas por concepto de préstamos para vivienda; pero ninguna de estas disposiciones indica cuál es la tasa de interés ni contempla la causación de ellos durante la mora, lo cual explica que deba acudirse al principio de remisión buscando subsanar ese vacío. “Empero, como antes se dijo, en normas posteriores al artículo 1617 del Código Civil, como el Decreto Ley 3118 de 1968, se regularon intereses en favor de los trabajadores, previéndose en el artículo 33 que el Fondo Nacional del Ahorro liquidaría y abonaría en cuenta intereses del nueve por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuraran en favor de cada empleado oficial.

Posteriormente estos intereses legales en favor de los trabajadores se elevaron al doce por ciento anual en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, pero tampoco aquí se previó la situación de mora. “En cuanto hace a los trabajadores particulares, la Ley 52 de 1975 estableció que a partir del 1º de enero de ese año todo patrono obligado a pagar cesantía debía reconocer y pagar a cada trabajador intereses del doce por ciento anual sobre los saldos que tuviera a su favor el 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, e incluso el decreto 116 de 1976, reglamentario de aquella ley, duplicó la tasa señalada para los casos de incumplimiento de la obligación reseñada.

“Al crearse con la Ley 50 de 1990 el régimen especial de liquidación del auxilio de cesantía de aplicación obligatoria para los contratos de trabajo celebrados después de su vigencia, el legislador dispuso en el artículo 101 que las sociedades administradoras de fondos de cesantía deben garantizar una rentabilidad que "no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días".

La certificación de la tasa promedio de captación le compete al Banco de la República, según lo prevé dicha norma. “También la Ley 100 de 1993 en sus artículos 23, 101, 102 y 141 se ocupa del tema de la rentabilidad mínima que debe abonarse en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados, los intereses de mora a cargo del empleador que no consigna dentro de los plazos señalados al efecto sus aportes y el de los trabajadores a su servicio, y los intereses que debe cubrir al pensionado la entidad que tiene a su cargo el pago de la pensión. “En el caso de los intereses moratorios a cargo del empleador que no consigna los aportes de cuyo pago es responsable, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 dispone que dicho interés sea "igual al que rige al impuesto para la renta y complementario"; en cuanto a la rentabilidad mínima que las sociedades administradoras de los fondos de cesantía deben garantizar a sus afiliados, el artículo 101 de la ley establece que la determine el Gobierno Nacional "teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que sean comparables", conforme lo dice textualmente el precepto, que asimismo dispone que esa rentabilidad mínima no puede ser inferior "a la tasa de mercado definida, teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República"; y para el caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, el artículo 145 estatuye que los intereses equivalen a "la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago".

“De esta somera relación resulta que por lo menos desde 1968 existen disposiciones legales que regulan el trabajo humano subordinado y la seguridad social en las cuales se establecen intereses legales superiores a los previstos en el artículo 1617 del Código Civil, por lo que no puede admitirse que en un caso como el presente se acuda a los principios del derecho común que se derivan de dicho código, ignorando las normas que regulan casos o materias semejantes en el propio Código Sustantivo del Trabajo, o en las leyes posteriores que lo han modificado o en aquellas otras que se refieren al pago de intereses en favor de los trabajadores o de los vinculados a un sistema de seguridad social.

“Se concluye entonces, que la aplicación analógica que autoriza el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, como ya se dijo, obliga a que la búsqueda de las disposiciones que regulan casos o materias semejantes deba iniciarse dentro del propio ordenamiento laboral o en las leyes sobre seguridad social, dado que son dichas disposiciones con las que existe una semejanza relevante y ya se vió que en varias de ellas, se prevé no solo la figura de los intereses en forma general, sino también los que proceden en caso de mora, situación esta última que en concreto corresponde a la debatida en este proceso.

Por lo tanto, es mi opinión que si acudió al artículo 1617 del Código Civil, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostró la censura. Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia