CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.32181 JAIME DE JESÚS ZULETA JIMENEZ VS. AVIANCA S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.32181 Acta No.39 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA S.A., contra la sentencia del 25 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido contra la recurrente por JAIME DE JESUS ZULETA JIMENEZ.

ANTECEDENTES JAIME DE JESUS ZULETA JIMENEZ, demandó a la Sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA S.A., con el fin de que se le ordene “ cancelar al Instituto de Seguros Sociales, las diferencias que en su oportunidad no canceló con destino a la atención del riesgo de vejez de mi mandante, incrementadas con los conceptos que después de aplicada la técnica de matemática actuarial, correspondan, tomando en cuenta que la oportunidad para dicho pago tuvo lugar durante los años 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 y 1993”.

En subsidio solicita, reconocer y cancelar la diferencia monetaria que corresponda a la pensión de vejez que comenzó a recibir desde 1993 y la que debía haber recibido, con sus incrementos legales. En sustento de sus pretensiones afirmó, que laboró para la demandada en los siguientes períodos: del 8 de abril de 1952 al 18 de diciembre de 1958, del 26 de abril de 1965 hasta el 30 de noviembre de 1973 y del 5 de febrero de 1976 al 31 de octubre de 1988; su último salario fue de $132.500 mensuales; sólo vino a ser inscrito en el riesgo de vejez el 13 de enero de 1970, por cuanto antes de esa fecha el ISS no había asumido ese riesgo y tampoco existía cubrimiento del mismo en la ciudad de Montería, lugar donde laboraba; el 5 de noviembre de 1988 celebró una conciliación con la demandada, donde por mutuo consentimiento terminaron el contrato a partir del 1º de ese mismo mes y año, se le reconoció una pensión extralegal de jubilación en cuantía del 75% del salario, cuya duración iría hasta cuando el ISS asumiera la de vejez; como el empleador lo inscribió cuando ya tenía más de 10 años de servicios a la empresa, ésta se encuentra obligada a sufragar la diferencia entre la pensión por ella reconocida y la que le cancelara el ISS; devengó las siguientes sumas de dinero en las últimas cien semanas antes de adquirir la pensión de vejez: en el año 1990 $182.860,oo, en 1991 $230.531,oo, en 1992 $290.570,oo, lo que arroja un salario promedio de $224.647,16; al aplicársele el 75% a la suma antes referida por 1.014 semanas, la pensión sería de $168.485,37; sin embargo, el ISS sólo le reconoció una pensión de $103.274,oo, por medio de la Resolución 002947 del 6 de mayo de 1992; el artículo 150 de la convención colectiva del año 1988, establecía que la empresa debía seguir cotizando sobre la base del salario real que debía devengar, correspondientes a $182.860,oo en 1990, $230.531,oo en 1991 y $290.570,oo en 1992; conforme a dichos salarios la categoría que tenía en el ISS era de 34, 36 y 39, respectivamente; la pensión que le fue reconocida por el ISS se hizo con una categoría 30 que no corresponde y por ende la mesada recibida en el año 2003 fue de $523.298,oo, no obstante que para el año 2001 ha debido estar en $799.995,oo; se le viene cancelando una pensión inferior a la que legalmente le corresponde por parte del ISS, por cuanto la empresa demandada no reportó, como era su obligación, las variaciones de su salario dados los sucesivos aumentos a partir de 1989 y hasta el año 1992, fecha en que le fue reconocida su primera mesada.

La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó la prestación de los servicios del actor en los períodos relacionados, así como el monto del salario devengado en 1988, la inscripción al ISS en el mes de enero de 1970 por las razones que se indicaron en el escrito de demanda, y el reconocimiento de la pensión hasta cuando el ISS le otorgara la de vejez, para lo cual adujo, que las cotizaciones pagadas a la entidad de seguridad social se liquidaban con el último salario devengado.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción (fls.61 a 68). La primera instancia terminó con sentencia de 19 de julio de 2005 (fls. 203 a 227), mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó a la demandada a pagar $28.729.075,oo por concepto de diferencia pensional hasta junio de 2005.

Así mismo, ordenó cancelar $1.093.074,oo, a partir del 1º de julio de 2005, y en lo sucesivo, con los incrementos de ley por concepto de diferencia en el monto de la pensión, al igual que la suma de $6.065,46 diarios desde el 9 de octubre de 2000 y hasta cuando se cancelen los conceptos adeudados. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el ad quem, mediante providencia del 25 de octubre de 2006, confirmó las condenas por concepto de diferencia pensional hasta junio de 2005, modificó el monto de la pensión que le correspondía al demandante para fijarla en $1.093.874,oo y, en consecuencia condenó a la demandada a continuar cancelando, a partir del 1º de julio de 2005, la diferencia que resulte entre dicho monto y lo que reconozca el ISS por pensión de vejez, cuya diferencia asciende para los meses restantes de 2005 a la suma de $505.965,oo mensuales.

Adicionalmente, revocó la condena por concepto de indemnización moratoria, y en su lugar, absolvió de ese crédito. No impuso costas en esa instancia (fls 24 a 33 cuaderno del Tribunal). El Tribunal no examinó los puntos relacionados con “ la declaración de cotización deficiente al ISS, por parte de la empresa AVIANCA, para el cubrimiento del riesgo de vejez de su extrabajador JAIME ZULETA JIMENEZ ”, así como el de la “ condena de aquélla a pagar a éste, la diferencia en los valores pensionales ”, por considerar que la demandada estuvo tácitamente de acuerdo con ellas.

Por ello confirmó esas condenas. Sobre el monto de la mesada pensional que debió corresponderle al actor, afirmó, que de la mera observación a la tabla que consigna el juez en los folios 17 y 18 de su fallo, en la cual recoge en las últimas tres columnas, año por año el monto de la pensión de vejez pagada por el ISS, y la cuantía real de ella, de haberse aportado con un ingreso base de cotización actualizado y la diferencia entre estos dos valores, surge la deficiencia en sus aportes que debe sufragar la demandada para completar la verdadera pensión de vejez.

Agregó que para “ el cálculo de esa diferencia en presencia de aumentos posteriores – anuales o extraordinarios – que el gobierno decrete sobre la pensión de vejez, AVIANCA deberá proceder a incrementar el valor real de la pensión para el 1º de julio de 2005, o sea, $1.093.874,oo, mediante la aplicación del porcentaje que dispone el gobierno; la suma así obtenida será la base para el próximo cálculo, y así sucesivamente.

De cada suma así obtenida, AVIANCA deberá deducir la que al efecto pague el ISS por mesada pensional de vejez, y la diferencia será el valor de la obligación pensional a su cargo en el futuro ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto mantuvo incólume la condena “ al pago de la suma de $28.729.075, por concepto de diferencias en los valores pensionales (sic)… liquidados hasta el mes de junio de 2005, y prima de mitad de año ”, para que, en sede instancia, revoque la del juez de primer grado, y en su lugar, absuelva o disminuya el monto de dicha condena.

Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “(…), el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos 55 del Código Sustantivo del Trabajo y 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 2879 de ese año) como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 230 de la Constitución Política, 27, 28, 30, 31, 1714, 1715, 1716, 2313 y 2318 del Código Civil, 8º de la Ley 153de 1887, 1º, mod. 135, del Decreto 2282 de 1989, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige al tenor de los dispuesto por el artículo 145 de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida)” Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que al ser Avianca y Jaime Zuleta Jiménez deudores mutuos y recíprocos, sus respectivas obligaciones eran compensables.

“2) Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca dentro del recurso de apelación no sustentó el ataque a lo decidido en la primera instancia en lo relativo a la condena al pago de la suma de $28.729.075 “por concepto de diferencias en los valores pensionales (sic)… liquidados hasta el mes de junio de 2005, y prima de mitad de año”. “3) No dar por demostrado, estándolo, que al ser Avianca el señor Zuleta deudores recíprocos la compensación de sus obligaciones operaba por ministerio de la ley y aun sin que mediara solicitud de parte al respecto.

“4) Dar por demostrado sin estarlo, que Avianca debía cancelar a Jaime Zuleta la suma de $28.729.075 “por concepto de diferencias en los valores pensionales (sic)… liquidados hasta el mes de junio de 2005, y prima de mitad de año”. Indicó que los errores del Tribunal se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación del documento que obra a folios 34 a 38 del cuaderno número 1 y de la carta enviada por el actor, el 24 de junio de 2002, visible a folio 41 del mismo cuaderno. En la demostración aduce que, no obstante la vía indirecta escogida, estima necesario exponer previamente un breve planteamiento de índole jurídico, que sirve de referencia para el posterior desarrollo del cargo, en cuanto, luego de transcribir lo que disponen los artículos 2313, 2318, 1714, 1715, 1716 y 1722 del Código Civil, concluye que “ cuando alguien haya pagado a otra persona algún dinero que no le debía, quien lo recibió está obligado a devolverlo pero, ante el evento de que tales personas sean mutuas y recíprocas deudoras, por simple ministerio de la Ley, sus respectivas acreencias pueden extinguirse a través de la figura de la compensación”.

Que al examinar las pruebas allegadas al proceso, como es el documento de folios 34 a 38, no tenido en cuenta por el Tribunal, éste presenta un claro resumen de cifras, entre las que se encuentran los valores que la demandada estuvo pagando al actor durante 9 años aproximadamente, sumas que no le adeudaba, ya que el monto de la pensión que estuvo cancelando Avianca era en cuantía superior a la que realmente estaba obligada, naciendo a la vida jurídica la posibilidad de una compensación. Advirtió que el error del juzgador fue el no haber tenido en cuenta que cuando Avianca reclamó su empobrecimiento a costa del enriquecimiento injustificado del señor Zuleta, expresamente estaba reclamando que la condena impuesta en materia de pago retroactivo de las diferencias existentes entre las mesadas pensionales efectivamente sufragadas por el ISS y las que éste ha debido erogar si la empresa hubiera cotizado lo que le correspondía, estaba cubierta con suficiencia a través de los pagos que ella le hacía sin que estuviera obligada.

SE CONSIDERA La inconformidad del censor se circunscribe única y exclusivamente al hecho de no haber declarado el Tribunal la compensación de la suma que ordenó pagar al actor en cuantía de $28.729.075 “ por concepto de diferencias en los valores pensionales ”, con la deuda que éste tiene frente a la demandada por los mayores rubros que le fueron cancelados.

El Tribunal se abstuvo de examinar el punto relacionado con la condena por la diferencia en los valores pensionales deducida por el juez de primer grado, por cuanto consideró que en el escrito que sustentaba el recurso de alzada no se discutió por el apelante esa situación, y por ende quedaba por fuera de su estudio ese especial aspecto. Así lo expresó el Ad quem: “ a) La apelación se dirigió contra todas las condenas impuestas en la sentencia; pero, al no haber sustentado respecto de todas ellas, quedan por fuera de consideración, en esta instancia, las que no fueron discutidas por el apelante, conforme a la exigencia procesal de una real y efectiva sustentación del recurso de apelación, a la cual no corresponde la simple manifestación de no estar conforme con determinada decisión. “”b) En ese orden de ideas, el tribunal debe abstenerse de discutir los puntos primero y segundo del fallo que se analiza; referente, el primero, a la declaración de cotización deficiente al ISS, por parte de la empresa AVIANCA, para el cubrimiento del riesgo de vejez de su extrabajador JAIME ZULETA JIMENEZ; y contentivo, el segundo, de la condena de aquélla a pagar a éste, la diferencia en los valores pensionales.

Respecto de estas dos decisiones se impone, en consecuencia, el pronunciamiento confirmatorio de ellas, en vista de que la demandada estuvo tácitamente de acuerdo con ellas ”. En el anterior contexto, era necesario cuestionar el soporte que le sirvió de fundamento al ad quem para razonar en ese sentido, y que en el presente caso, corresponde a la pieza procesal constituida por el escrito mediante el cual la demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto, pues sólo mediante su examen resultaría posible determinar, si en efecto la alzada se perfiló a controvertir o no el tema del valor de las diferencias pensionales.

Así las cosas, es claro que la sentencia se mantiene inalterable sustentada en la reflexión del fallador de alzada, a que se hizo referencia en el acápite anterior. Al margen de la situación que ya se destacó, advierte la Corte, que la aspiración en el fondo del recurrente es lograr la declaratoria de compensación, pero ésta no fue propuesta como excepción en la contestación de la demanda, situación que impedía que fuera declarada de oficio, como claramente lo prevé el artículo 306 del C. de P. C., aplicable en lo laboral por remisión expresa del artículo 145 del C. P. del T., la excepción de compensación, así como las de prescripción y nulidad relativa, deben ser alegadas en la contestación de la demanda y no pueden ser declaradas de oficio.

De esta suerte, lo previsto en el artículo 1715 del Código Civil, en cuanto prevé que la compensación opera por ministerio de la Ley, sólo se entiende armonizada con la norma procesal civil ya referenciada. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario que JAIME DE JESUS ZULETA JIMÉNEZ le promovió a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrada ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32.181 Ref: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.- AVIANCIA S.A. Vs. JAIME DE JESUS ZULETA JIMENEZ.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver la demanda de casación de la sociedad Avianca S.A., en cuanto concluyó acertada la decisión del Tribunal de no abordar la revisión de la sentencia impugnada en torno al tema de diferencia pensional, por haber encontrado carente de fundamentación y verdadera sustentación el recurso de apelación. Lo anterior, dado que, en mi sentir, como lo afirmé en el debate, asiste razón a la recurrente, por ser indiscutible que si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del a quo, en mí criterio considero que ello no impedía abordar su estudio por el Tribunal, por cuanto el impugnante de manera amplia y contundente impugnó la totalidad de la condena con argumentos estructurados sobre la inexistencia de la obligación. De otra parte, el real sentido del actual artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no impone como obligación elaborar una fórmula sacramental de fundamentación a lo que expresó y presuntamente omitió en argumentos jurídicos, fácticos y probatorios por el a-quo al decidir, cuando en casos como el presente, se ataca en su “totalidad”.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A del Cósdi Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada“(…) Por lo tanto, como ya precisé, no era indispensable que la demandada individualizara argumentación y sustentación en el recurso de alzada, por ejemplo, sobre la diferencia pensional, por ser ésta fundamento de la sentencia apelada en su integridad, o lo que es lo mismo la causa y razón de ser de la condena objeto de la apelación. Fecha ut supra.

ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 19