CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32179 ROSA MARIA CORTES DE GALEANO VS. PORVENIR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.32179 Acta No. 03 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. – PORVENIR S.A., contra la sentencia del 8 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por ROSA MARÍA CORTÉS DE GALEANO contra la recurrente y la CORPORACIÓN DE FERIAS Y ESPECTÁCULOS PLAZA DE TOROS PEPE CÁCERES DE IBAGUÉ, MUNICIPIO DE IBAGUÉ e INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUE.

ANTECEDENTES ROSA MARÍA CORTÉS DE GALEANO, demandó a las entidades atrás relacionadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 16 de junio de 2003; la indemnización moratoria por el no pago oportuno, y su correspondiente indexación; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que fue nombrada almacenista de la Corporación de Ferias y Exposiciones de Ibagué, a partir del 16 de mayo de 1978; mediante resoluciones 00047 del 29 de enero de 1999 y 002 del 9 de abril del mismo año, se le encargó y luego se le nombró como administradora del Coliseo de Ferias; el 16 de junio de 2003, se le dio por terminado el contrato de trabajo por parte del Director Ejecutivo Liquidador; solicitó a las demandadas el reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios del 16 de mayo de 1978 al 15 de junio de 2003; fue afiliada a Porvenir S.A, a partir del 1º de octubre de 1998 (sic), a la que también le solicitó el pago de la pensión de jubilación; nació el 22 de diciembre de 1941, por lo que se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; el salario percibido en el último año fue de $787.004,oo; tiene derecho a una pensión equivalente al 75% del monto del salario, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Sociedad Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones de la actora; aceptó la afiliación desde el 1º de octubre de 1998, su fecha de nacimiento, pero adujo que, al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, renunció al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Formuló las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación y prescripción (fls.78 a 87). El municipio de Ibagué también se opuso a las pretensiones, dijo no constarle los hechos expuestos, por cuanto no fue empleador de la demandante. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de legitimación en la causa por pasiva (fls 94 a 99).

Lo propio hizo la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros “Pepe Cáceres de Ibagué” en Liquidación, que si bien admitió la relación laboral existente con la actora, sus extremos, el cargo desempeñado, su salario y la terminación unilateral del contrato, adujo que ésta fue afiliada a Porvenir desde el mes de marzo de 1996, correspondiéndole a esta entidad asumir el pago de la pensión reclamada, previo el cumplimiento de los requisitos legales (fls 100 a 103).

Por su parte, el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE – se opuso a las reclamaciones incoadas; aceptó la relación laboral afirmada, sus extremos, el salario y el cargo desempeñado, pero señaló que la entidad a la cual le prestó los servicios era a quien debía exigírsele el pago de lo demandado. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls 106 a 109).

La primera instancia terminó con sentencia de 6 de julio de 2006, mediante la cual, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, condenó en forma solidaria al Municipio de Ibagué y al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué “Infibagué”, a pagar a la actora la “ pensión de jubilación por vejez, a partir del día 17 de junio de 2003, en cuantía de $590.253,oo”, con sus mesadas adicionales, reajustes de ley e intereses moratorios.

Así mismo, dispuso, que esas entidades tienen derecho a solicitar a Porvenir S.A., la devolución total de los aportes que realizaron. Negó las restantes pretensiones y absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., de las reclamaciones incoadas. (fls 173 a 184). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación que interpuso el Municipio de Ibagué, el ad quem, por providencia del 8 de noviembre de 2006, reformó la que fue objeto de alzada, y condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a pagar la pensión de vejez, a partir del 17 de junio de 2003; así mismo, ordenó a la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros de Ibagué, reconocer y tramitar el bono pensional de la demandante por el tiempo comprendido entre el 16 de mayo de 1978 y el 30 de marzo de 1996.

De igual forma, absolvió de todas las pretensiones a los codemandados Municipio de Ibagué e Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – “Infibagué”, y condenó en costas de ambas instancias a Porvenir S.A. Adujo el Tribunal, en sustento de su decisión, que el juez de primera instancia incurrió en varios yerros a saber: al disponer el reconocimiento y pago de una pensión, a la luz de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando la demandante no ostentó la calidad de servidora pública, ya que fue trabajadora de una corporación sin ánimo de lucro que se rige por el derecho privado; al señalar que la actora estaba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que ella se afilió al régimen de ahorro individual a través del fondo de pensiones demandado, lo que conllevaba a que el monto de la pensión se calculara conforme a ese régimen; y al ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo de dos entidades que nunca ostentaron la calidad de empleadoras de la demandante.

Frente al primer yerro adujo, que para ordenarse el pago de la pensión, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debía tratarse de un servidor público, que hubiera prestado sus servicios por 20 años y tuviera 55 de edad, lo que no aconteció en el sub judice, por cuanto la actora laboró desde el 16 de mayo de 1978 (fl8) hasta el 16 de junio de 2003 (fl 11), para la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, definida en sus estatutos como una “ asociación civil sin ánimo de lucro, autónoma e independiente, que se regirá por los siguientes estatutos, por el Código Civil en su título xxxvi, libro 1… ”(fl 154), esto es, que se trata de un ente privado debidamente inscrito en la Cámara de Comercio.

Precisó que lo anterior implicaba, que la pensión de la demandante se rigiera por las normas del derecho privado, y una vez transcribió el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infirió que como la actora se afilió al fondo de pensiones Porvenir, bajo el Régimen de Ahorro Individual, no le era aplicable, en principio, el régimen de transición, pero que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C- 789 de 2002, que transcribió en extenso, y contar la actora 15 años, 10 meses y 15 días de servicio, debía tenerse en cuenta que “ los requisitos de edad y número de semanas cotizadas son las que señala el acuerdo 049 de 1990, norma vigente en pensiones con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto es, 55 años de edad en el caso de las mujeres y 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo ”.

Que 25 años y 1 mes de servicios era un tiempo más que suficiente para cubrir las 1000 semanas de cotización referidas por la norma en comento, y al cumplir 55 años de edad el 22 de diciembre de 1996, tenía derecho a la pensión, a partir del 17 de junio de 2003, por cuanto la misma sólo se hace efectiva desde el día siguiente en que se acredita el retiro.

Señaló, además, que el saldo de aportes desde el 11 de marzo de 1996 a la fecha del retiro de la trabajadora, suma $8.657.315,oo, no incluye el bono pensional que debe emitir la demandada Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros “Pepe Cáceres” por el tiempo restante laborado, esto es, desde el 16 de mayo de 1978 al 30 de marzo de 1996, tiempo durante el cual no hubo aportes, como se deduce del documento de folio 57 a 59.

Finalmente advirtió, que “ en caso de que el monto del ahorro individual hecho por la demandante sumado al bono pensional respectivo no alcance el monto necesario para acceder a la pensión de vejez de ésta, deberá el fondo demandado solicitar al Fondo de Garantía de Pensión Mínima de Ahorro Individual con solidaridad, el valor que haga falta para obtener el monto de dicha pensión”….” De acuerdo con lo anterior, se ordenará a la mencionada Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, reconocer y pagar el bono pensional de la demandante por el tiempo antes referido.

Es de advertir que al tenor de lo dispuesto por el artículo 101 del Decreto 266 de 2000, el reconocimiento de la pensión no está supeditado a la expedición del bono pensional, así igualmente lo señaló el artículo 9º, inciso final del parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003 ”. Que al municipio de Ibagué, no le asiste solidaridad alguna respecto de la pensión de vejez aquí ordenada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte codemandada – Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la del juez de primer grado, en cuanto absolvió a Porvenir de todo lo reclamado.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “ La sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 8º de la Ley 64 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966), 8º del Decreto 1642 de 1995, 39, 51 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 13 literal d), 22, 23, 61 literal b) y 64 de la Ley 100 de 1993, 3º y 7º de la Ley 797 de 2003, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 60 del Código de Procedimiento Laboral y 174 del de Procedimiento Civil (que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del de Procedimiento Laboral), y aplicó indebidamente los artículos 36, inciso 4º, 115, 116, 117, 118, 119, 120 y 124 de la Ley 100 de 1993, 2º del Decreto 832 de 1996, 101 del Decreto 266 de 2000, 9º, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, y el 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 ” Señaló que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal en el fallo acusado, son: “1) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que el vínculo laboral de la señora Cortés de Galeano con la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué comenzó el 16 de mayo de 1978 y que dicha señora únicamente fue afiliada a una entidad de seguridad social (Porvenir) el 11 de marzo de 1996, el pago por parte del empleador de los aportes a la seguridad social correspondientes sólo se efectuó el 22 de enero de 2004, es decir, en forma muy posterior al lleno de los requisitos legales para que se hiciera válida acreedora al derecho a recibir una pensión de vejez e, incluso, a la fecha de retiro de la mencionada señora Cortés de Galeano, es decir el 15 de junio de 2003.

“2) Ordenar, sin ser ello factible, que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué expidiera un bono pensional para cubrir los aportes a la seguridad social correspondientes a la señora Cortés y que no habían sido pagados oportunamente (pese a ser un deber legal el haberlo hecho) para que de esta manera Porvenir pudiese asumir el compromiso de pago de la pensión de vejez reclamada por dicha señora Cortés. “3) Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué efectuó más de 1000 semanas de cotización a la seguridad social, correspondientes a la señora Cortés de Galeano. “4) No obstante lo anterior, dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir debía sufragar la pensión de vejez reclamada por Rosa María Cortés de Galeano. Denunció como pruebas mal apreciadas, el documento que contiene el pago de aportes de la demandante, realizado por la Corporación de Ferias, Espectáculos y plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué de folios 57 y 58 del cuaderno 1, y los estatutos de esa Corporación de folios 154 a 167 cuaderno 1.

Además acusó, la no valoración del escrito que contiene la petición de reconocimiento de la pensión, dirigido a las demandadas, visible a folios 30 a 33, 36 a 39 y 40 a 43. En la demostración aduce, que cuando el empleador legalmente obligado a cotizar a una entidad de seguridad social, no cumple oportunamente con ese deber, la entidad no está obligada a sufragar la prestación, por cuanto ese riesgo recaería en aquel que primitivamente lo tenía a su cargo, es decir el patrono. Que en el sub judice, el Tribunal fue claro en que la actora laboró para su empleador durante más de 25 años, y que al momento de su retiro contaba más de 60 años de edad, pues aceptó que el 22 de diciembre de 1996 alcanzó los 55 años (fl 21), por lo que cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos por la Ley para beneficiarse con una pensión de jubilación o de vejez.

Que también entendió el sentenciador que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, tenía carácter privado, y que nunca hizo aporte alguno en materia de pensiones, salvo hasta marzo de 1996. Advirtió que Porvenir sólo recibió el pago de algunos aportes, algo más de 320 semanas, según se desprende de los documentos de folios 57 y 58, y en forma muy posterior a la fecha en que la actora cumplió los requisitos previstos en la ley para el derecho a la pensión de vejez, lo que exime a Porvenir de pagar la prestación solicitada, ya que nunca subrogó al empleador en la obligación de asumir la obligación legal de pensionar.

Que la única responsable del pago de la pensión de vejez reclamada por la actora, es la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, y que sólo corresponde expedir bonos pensionales a la Nación o a las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no hubieran sido sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional o a las empresas del sector privado que tuvieran a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones, por lo que la condena impuesta carece de toda base jurídica y fáctica.

SEGUNDO CARGO Adujo que “ la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 8º de la Ley 64 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del ICSS (aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966), 8º del Decreto 1642 de 1995, 39, 51 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 13 literal d), 22, 23, 61 literal b) y 64 de la Ley 100 de 1993, 3º y 7º de la Ley 797 de 2003, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, y aplicó indebidamente los artículos 36, inciso 4º, 115, 116, 117, 118, 119, 120 y 124 de la Ley 100 de 1993, 2º del Decreto 832 de 1996, 101 del Decreto 266 de 2000, 9º, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, y el 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 ”.

Advirtió que de acuerdo con la vía que escogió en el ataque, no controvierte las apreciaciones que hizo el Tribunal de las pruebas, en especial las siguientes: que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué es una entidad privada; que la actora se vinculó laboralmente a esa Corporación a partir del 16 de mayo de 1978 y fue retirada el 16 de junio de 2003; que se afilió a Porvenir el 11 de marzo de 1996; y que cumplió 55 años de edad el 22 de diciembre de 1996; que el empleador no realizó aportes a la seguridad social entre el 16 de mayo de 1978 y el 30 de junio de 1996.

Que desde el inicio, el régimen de pensiones a cargo de los empleadores fue concebido como de vigencia transitoria, esto es, mientras el sistema de seguridad social tomaba a su cargo la atención de los riesgos, para lo cual rememoró los previsto en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 224 de 1966, 13 literal d), de la Ley 100 de 1993 y 19, 27, 28, 36 del Decreto 692 de 1994, relacionados con la obligación de los patronos de afiliar a sus trabajadores al ISS y de cotizar al sistema, con lo cual concluyó, que es irrefragable que le incumbe al empleador de manera exclusiva, el pago cumplido de las cotizaciones, y que en caso de su incumplimiento, la entidad de seguridad social no estaría obligada a asumir la atención del riesgo.

Agregó, que ante la evidencia del incumplimiento de la afiliación y los aportes por parte del empleador de la demandante, durante casi 18 años, el pago de la prestación reclamada le corresponde a aquel, como consecuencia de su conducta omisiva, y no a la entidad que administró la pensión, en la medida que se impidió la conformación de un capital suficiente para atender la pensión de vejez pretendida.

LA REPLICA En la oposición que sólo presentó la demandante, afirma que el recurrente no precisa por cuál de las vías ataca la sentencia impugnada, y que tampoco hubo violación de las normas denunciadas, pues no existe duda alguna, que la trabajadora obtuvo el derecho a su pensión por haber reunido los dos requisitos esenciales, el del número de semanas cotizadas y el de la edad.

Que la trabajadora fue afiliada por su empleador, y hubo mala fe de Porvenir porque, a sabiendas de la edad que tenía la demandante y el tiempo laborado, procedió a su afiliación, sin que, por ello, pueda ahora eludir la obligación que adquirió, después de recibir el pago de los aportes a pensión, además de que contaba con herramientas que la misma ley consagra para cobrar las cotizaciones de la seguridad social.

Negó que las entidades privadas no puedan emitir bonos pensionales, ya que tal situación está autorizada por el artículo 118 de la Ley 100 de 1993. Que la entidad que debe pagar la pensión de jubilación, es aquella en la cual el trabajador permaneció afiliado por última vez, no inferior a 6 meses, conforme lo establece el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por lo que al estar afilada la demandante a Porvenir, es ésta la que debe asumir tal carga económica y no el empleador.

SE CONSIDERA De conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos, por cuanto, a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, ambos denuncian las mismas normas legales, se valen de similares argumentos y persiguen igual objetivo.

Fueron situaciones no controvertidas en los cargos y que dedujo el Tribunal, con respaldo en las pruebas incorporadas al proceso, que la actora laboró desde el 16 de mayo de 1978 al 16 de junio de 2003, al servicio de la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, quien fungió como su empleadora; que tal Corporación es un ente de derecho privado debidamente inscrito en la Cámara de Comercio; que la demandante sólo fue afiliada al régimen pensional administrado por Porvenir S.A., a partir del 11 de marzo de 1996; que antes de dicha fecha no hubo aportes a entidad alguna de la seguridad social administradora de pensiones; y que el saldo por aportes en el Fondo, desde el 11 de marzo de 1996 a la fecha de retiro (16 de junio de 2003), asciende a $8.657.315,oo (folios 8, 11, 56 a 58, 154 a 166).

Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.

(El subrayado es de la Sala). Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en este momento, pese al incumplimiento tardío del empleador, respecto de su obligación de afiliar a la trabajadora al régimen pensional, desde el inició de la ejecución del contrato, fue consideración del Tribunal, que el Fondo demandado – PORVENIR S.A., también omitió adelantar los trámites correspondientes para obtener el bono pensional que le correspondía a la actora, para de esa forma completar el capital requerido que le daba derecho a la pensión reclamada, pese a la misma ley otorgarle esa atribución. La anterior inferencia resulta obligada en este caso, porque el ad quem fue enfático en pregonar que el fondo demandado debía adelantar los trámites pertinentes para la emisión del bono pensional de la actora, con fundamento en la misma respuesta que suministró a través del documento que obra a folio 56 del expediente, en el que indicó: “ Así las cosas, y con el ánimo de poder atender la solicitud pensional es necesario que en primera instancia adelantemos los trámites a que haya lugar a fin de obtener la emisión de su bono pensional, una vez emitido iniciaremos los trámites para la cotización y negociación del mismo ”.

El soporte probatorio anterior, no fue controvertido por el impugnante, no obstante la obligación que le asistía de destruir todos los fundamentos del fallo recurrido, en aras de la prosperidad de sus pretensiones, situación ésta que conduce a que el mismo permanezca inalterable, soportado en el argumento que no fue objeto de ataque. Se impone en consecuencia pregonar, que en ninguna violación de la ley incurrió el Tribunal, de acuerdo con lo que antes se ha explicado, al deducir que la llamada a reconocer la pensión de vejez de la demandante, es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros de Ibagué, debe responder por el tiempo en que la trabajadora no estuvo afiliada (16 de mayo de 1978 al 30 de marzo de 1996), y que se ha debido acumular, tal cual lo dedujo el ad quem, por la razón que atrás se expuso.

Por lo visto los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 8 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario que ROSA MARIA CORTES DE GALEANO le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. – PORVENIR S.A., CORPORACION DE FERIAS, ESPECTACULOS PLAZA DE TOROS PEPE CÁCERES DE IBAGUE, MUNICIPIO DE IBAGUE e INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCION Y DESARROLLO DE IBAGUE.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32179 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión, por las razones que expongo de manera breve en seguida: Es mi criterio que en la sentencia no se responden los argumentos expuestos por la administradora de pensiones recurrente y en lugar de ello se expresan razones para llegar a la misma conclusión del Tribunal, pero sin aludir a las que fundaron la decisión recurrida, ni a los razonamientos fácticos y jurídicos de los cargos que, en consecuencia, no fueron cabalmente estudiados.

En efecto, el fallo del que me separo se funda en lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, norma que no fue considerada por el Tribunal y no formó parte de las que la recurrente incluyó en la proposición jurídica del cargo ni, por obvias razones, en su demostración. Aparte de que no podía servir de sustento para resolver el recurso extraordinario, esa disposición reglamentaria, a mi juicio, permite llegar a una conclusión diferente a la del Tribunal, que consideró que la administradora demandada debía reconocer la pensión así no se hubiera expedido el bono pensional, de conformidad con los artículos 101 del Decreto 266 de 2000 y 1º de la Ley 797 de 2003.

Y ello es así porque establece: “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.

Es claro que para que el tiempo de trabajo en el que no hubo afiliación pueda ser tenido en cuenta, la norma exige que se entregue la reserva actuarial o el título pensional, de lo que es razonable inferir que, sin ese requisito, no puede ser otorgada la pensión. Por lo tanto, a la luz de lo que allí se dispone no sería posible exigir a una administradora de pensiones reconocer una pensión sin que previamente se le entregara la reserva actuarial el título pensional o, desde luego, el bono pensional.

Por otra parte, el artículo en comento alude al “cómputo para pensión del tiempo transcurrido…”, con lo que aparentemente está haciendo referencia al régimen de pensiones en el que es necesario computar tiempo de cotizaciones, que es el de prima media con prestación definida, pero no el de ahorro individual al que estaba afiliado el actor, en el que el tiempo no es elemento de causación de la pensión. De igual modo, el precepto señala que el tiempo que podrá tomarse en cuenta es “el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía”, con lo que deja por fuera aquél en que no hubo afiliación antes de que cobrar aliento jurídico ese sistema.

En este caso, ello significaría que no podría tenerse en cuenta el lapso comprendido entre el 16 de mayo de 1978 y el 31 de marzo de 1994, respecto del cual el Tribunal consideró que la recurrente debía cobrar el bono pertinente. Lo anterior indica que no es exacto concluir de esa norma, en mi sentir, que “… el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS”, como se afirma en la providencia que no comparto, porque solamente soluciona la situación respecto del “tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía”, mas no otro.

Las anteriores son las razones que me llevan a separarme del fallo. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.32179 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: ADMINISTRADORA DE PENSIONES PORVENIR CORPORACION DE FERIAS Y ESPECTACULOS PLAZA DE TOROS PEPE CACERES.

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre el momento de la subrogación pensional, y los razonamientos que de manera indistinta tratan el cálculo actuarial y el bono pensional; para el actor que inició su vida laboral en el año de 1978 hasta el 2003, y fue afiliado al Sistema de Ahorro Individual en 1996, que cumplía labores en la ciudad de Ibagué. Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del resigo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a diez 10 años, contabilizados desde el 1 de enero de 1967, la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

Los planteamientos de los que discrepo, formulados a partir de la tesis del ad quem, según la cual no se requiere entrar a considerar el caso fortuito, - aún si fuere causa del accidente que es como se invoca- bajo el argumento de que dicha figura no está contemplada en el artículo 10 del Decreto 1295 de 1994, como una de las excepciones del accidente de trabajo.

A mi juicio el meollo de la controversia a resolver, es el de si frente al evento con ocasión del trabajo hay lugar a inquirir por el nexo de causalidad; para el Tribunal la acción de terceros, como la por él asentada, no tiene capacidad de alterar el presupuesto legal de con ocasión del trabajo; per se, entonces, a este le sería ajeno la verificación de la causalidad.

Me he de apartar de la decisión de la Sala cuando no halla en esta tesis del tribunal una equivocación sustancial para determinar las condiciones de aplicabilidad de le ley que regula el accidente de trabajo. El presupuesto normativo del accidente de trabajo contenido en la expresión con ocasión del trabajo, no puede ser entendido como una simple coincidencia de circunstancias, sino que deben ser, aunque generales y amplias, concatenadas por un hilo de causalidad; bien puede acaecer un accidente en el ámbito del trabajo sin que la causa que lo origina sea el riesgo creado por la actividad laboral, como cuando en el sub lite, un factor externo y extraño irrumpe en él, y vale como causa eficiente del accidente.

La responsabilidad objetiva no es un instituto que suponga el divorcio con la exigencia de causalidad, como parece entenderlo la providencia de la que me aparto, cuando al reclamo de verificación de existencia de relación causa efecto, responde con una larga exposición sobre el fundamento objetivo de la responsabilidad por riesgos profesionales, el cual por lo demás comparto.

La objetividad que se le impone a la responsabilidad no conlleva la desnaturalización de ésta, con la renuncia a la regla básica de que el resarcimiento del daño es por la culpa propia y no por la ajena; se ha de admitir que es culpa propia del empleador cuando el accidente acontece, ora in loco ora in intinere de trabajo, porque obra una causalidad entre el riesgo que crea el empresario y el acontecimiento dañoso, de manera que este no habría alcanzado al trabajador si no hubiera estado laborando.

Pero ese nexo puede ser roto y, aunque el accidente tenga su ámbito en el del trabajo, puede ser que la causa eficiente del daño no sea el riesgo propio laboral, como cuando se comprueba que quienes lo desencadenaron fueron terceros, ajenos al patrono, en acciones extrañas a las de la operación laboral, que irrumpieron y se impusieron en el sitio –con todas sus extensiones- de trabajo; aquí se está frente a una culpa ajena que impide que se configure la responsabilidad objetiva.

El Ad quem destaca otro argumento que le conduce a dar por establecido el accidente de trabajo, y es el de que las intenciones de los forajidos quedaron desconocidas en el proceso; al respecto se tendría que señalar que en lo que concierne al rompimiento del nexo causal basta dar por establecido que lo determinante de la muerte del trabajador fue una acción delincuencial, que deliberada y selectivamente buscó y sustrajo del ámbito laboral –extendido- al trabajador para darle muerte; y si frente a esos hechos que ponen en evidencia que el entorno laboral es una mera circunstancia sin fuerza o peso desencadenante del accidente, corresponde a los demandantes acreditar lo contrario, para así demostrar, como les corresponde, el supuesto con ocasión del trabajo, reestableciendo, si ello fuere así, el vínculo de la actuación de los bandidos con el mundo laboral, por ejemplo, descubriendo las reales intenciones del asesinato.

La consideración final del Tribunal sobre que no podía ir contra el dictamen de la Junta de Calificaciones que daba por asentado el tratarse de un accidente de trabajo, tampoco la comparto por cuanto todo mandato normativo que difiera a los particulares dispensar justicia de manera permanente es inconstitucional, y como tal debe ser inaplicado.

Efectivamente, desentrañar la naturaleza de un accidente de trabajo es una labor propia de la administración del juez; es inobjetable que a las Juntas de Calificación se les confíe determinar la existencia y grado de invalidez, el momento de su estructuración, porque para ello son imprescindibles los conocimientos técnicos de los que carece el juzgador; pero no que se le despoje al juez de lo mejor sabe hacer, -bajo el pretexto inexistente de tratarse de una experticia-, como es el de valorar los medios probatorios para reconstruir las circunstancias de hecho en las que acaece el accidente, y según su convicción acoger o apartarse libremente de lo que al respecto haya señalado la Junta de Calificación. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 29