CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Casación: Rad.32177 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32177 Acta No. 32177 Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 5 de febrero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por ARMY JUDITH ESCANDÓN DE ROJAS.

I.

ANTECEDENTES Army Judith Escandón de Rojas demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se reliquide su pensión de sobrevivientes con el promedio actualizado de los salarios cotizados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio de 2002. Para sustentar esas súplicas afirmó que el Instituto reconoció a su cónyuge, Gabriel Rojas Artunduaga, la pensión de vejez, a partir de 1 de julio de 2002, en monto de $1’403.281,oo, y comenzó a pagarla el 1 de octubre de 2003; que su esposo falleció y lo sustituyó como sobreviviente el 1 de julio de 2002; y que el demandado erró al calcular la cuantía pensional, que le da derecho a una pensión de $2’764.194,oo.

El demandado se opuso; admitió los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12 y 13; negó el 7 y 9; del 8 dijo que no es cierto porque en investigación administrativa adelantada por el ISS, que aparece en el expediente del señor Rojas éste sólo estaba en condiciones de efectuar aportes para pensión por el promedio mensual de sus ingresos como trabajador independiente, los cuales corresponden al ingreso base de liquidación de $1’670.573,oo; y del 10 adujo que reconoció la pensión al asegurado en conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto.

En su defensa arguyó que “El valor del ingreso base de liquidación se estableció considerando que dentro del expediente del asegurado aparece una investigación administrativa, en la cual se demostró que el asegurado solo estaba en condiciones de efectuar aportes para pensión con el promedio mensual de sus ingresos anuales, en calidad de trabajador independiente; por esta razón en los periodos en los que se realizaron aportes con ingresos superiores solamente se tomó el valor de dicho promedio.” Invocó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, inexistencia de obligación a cargo del ISS, cobro de lo no debido, caducidad o prescripción de la acción, buena fe y la ecuménica (folios 105 a 108).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia del 30 de junio de 2006, complementada el 12 de julio de 2006, condenó al demandado a pagar a la demandante la diferencia pensional mensual de $1’433.073,oo, para completar $2’540.373,oo a partir de 2 de julio de 2002, junto con las diferencias de las mesadas pensionales hasta el 30 de mayo de 2006, en monto de $69’429.465,oo, y autorizó descontar el 12% para salud de $8’331.535,oo.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Aclaró que como lo advirtió la Corte Constitucional, en la sentencia T-534 de 21 de mayo de 2001, existen varios regímenes pensionales solidarios de prima media con prestación definida: el general que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el de transición del artículo 36, ibídem, reglamentado en el Decreto 813 de 1994; los excepcionales señalados en el artículo 279 de la referida ley; y los anteriores a su vigencia. Arguyó que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permite que el trabajador, en vigencia de esa ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable respecto de normas anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta totalmente a su disposiciones, por lo que no se puede pretender que se aplique lo favorable de cada régimen.

Aseveró que el Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión de vejez de Gabriel Rojas Artunduaga, con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y halló aplicable el régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990, según la Resolución No. 0139 de 2004, visible a folios 8 a 11, con la edad, el tiempo de servicios y el monto que establecía ese régimen, pero se reservó la base salarial (cuantía) y la actualización, que debe ajustarse a lo dispuesto en el inciso 3 del referido artículo 36.

Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirmó que el IBL aplicable era el promedio de lo devengado entre 1 de abril de 1994 y 1 de julio de 2002; que la edad, tiempo de servicios y monto lo determina el Decreto 758 de 1990 y el ingreso base de liquidación el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, como lo dijo la Corte en la sentencia de 8 de febrero de 2006, radicación 26508, cuyo texto reprodujo, y explicó que al trabajador le faltaban 8 años y 3 meses cuando entró en vigencia la mentada ley, por lo que una vez realizada la liquidación del reajuste pensional ella está ajustada a la del a quo.

Explicó que “respecto a la inconformidad de la enitidad (sic) demandada en su escrito de apelación, con los cambios bruscos de los aportes realizados por el causante en sus último (sic) años, encuentra esta Corporación que revisado el expediente, no aparece prueba alguna que la parte pasiva hubiere realizado investigación administrativa sobre el incremento variable y elevado en el ingreso base de cotización para pensión por parte del actor, situación que la sala se abstiene de estudiar por cuanto no se demostró tal hecho y de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba le incumbe a las partes, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” (Folio 45).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con esa intención propuso dos cargos que fueron replicados y que la Corte estudiará en el orden propuesto por el instituto recurrente.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de haber infringido directamente los artículos 91 de la Ley 488 de 1998, 23, 50, 32 y 34 del Decreto 1406 de 1999, y por haber interpretado erróneamente los artículos 19 y 48 de la Ley 100 de 1993. Asevera que la violación de los artículos 19 y 48 de la Ley 100, que fijan la base de cotización de los trabajadores independientes y el monto de la pensión de sobrevivientes, fue consecuencia de la violación de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración transcribe un fragmento de la sentencia del ad quem, que da cuenta de su inconformidad en la apelación con los cambios bruscos de los aportes del causante en sus últimos años, y asegura que ese juzgador violó el principio de consonancia al no estudiar ese aspecto crucial del juicio, a lo que sumó el haber invertido la carga de la prueba en su fallo.

Enfatiza que al morir Gabriel Rojas Artunduaga estaban vigentes los artículos 91 de la Ley 488 de 1998, y 30, 32 y 34 del Decreto 1406 de 1999, por lo que el ad quem debió aplicar lo dispuesto en esos preceptos legales de alcance nacional, y como no les hizo producir efectos, los infringió directamente. Explica que si se enmarca el decreto reglamentario dentro de lo que dispone la Ley 100 de 1993, que regula la base de la liquidación de los trabajadores independientes, se entiende que su artículo 19 no los ha facultado para cotizar sobre ingresos no percibidos, por lo que sin interesar el procedimiento del Decreto 1406 de 1999 es indiscutible que no se ajustaría al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, ni a su espíritu, una comprensión que permitiera concluir que quedaron facultados para aportar sobre ingresos superiores a los que efectiva y realmente hayan recibido.

Indica que el genuino sentido del artículo 19 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1406 de 1999, es que el intérprete tome en cuenta lo previsto en el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, que es una interpretación con autoridad para dejar claro que los ingresos obligados a declarar por los trabajadores independientes deben guardar exacta “correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos”, por lo que nunca el sentido de la ley pudo consistir en que tales afiliados tuvieran la facultad de declarar ingresos superiores a los recibidos por su actividad independiente.

LA RÉPLICA Sostiene que a la parte actora no le corresponde demostrar un hecho negativo, porque no lo planteó, y no estaba en su interés demostrar el hecho positivo que sugiere ese hecho negativo, por lo que el hecho afirmativo, de la existencia de cambios bruscos, le incumbe probarlo al Instituto de Seguros Sociales, justamente porque es él quien tiene interés de parte en derivar consecuencias jurídicas, al calificar el salario básico de cotización de cambios bruscos.

Insiste en que la construcción del SBC que hace el aportante con sus cotizaciones, va soportada en el principio de la buena fe, que garantiza el artículo 83 de la Constitución Política, por “lo que sugiere el recurrente al calificarlo con el ruido perturbador de cambio brusco, debe proceder a destruir esa presunción Constitucional, como lo prescribe el artículo 769 del Código Civil.

O sea, la carga de probar el hecho del cambio brusco en la construcción del SBC corría por cuenta del ISS.” Advierte que el cambio brusco fue formulado a última hora, en el alegato de segunda instancia (folios 16 a 19), y no como tema de apelación ante el a quo, como lo exige el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, y como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 27 de febrero de 2004, radicación 21892, de la que transcribe un breve fragmento.

Afirma que con esa grave falencia procesal el Tribunal admitió el recurso de apelación (folios 21 a 23), irregularidad que registra ahora en el recurso de casación, y como la propuesta del cambio brusco la expuso el demandado, por primera vez, en los alegatos ante el Tribunal, y no en la respuesta de la demanda (folios 105 a 108), la parte demandante no pudo rebatirla y, por eso, sólo puede ser examinada en casación como hecho nuevo, por lo que el tema de la supuesta no consonancia entre el fallo y el recurso de apelación se habría purgado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo pone de presente la réplica, es cierto que de manera irregular el Tribunal admitió que el recurso de apelación que se interpuso por el instituto demandado contra el fallo de primera instancia se sustentara dentro del término previsto en los artículos 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mas esa irregularidad no impide el estudio del cargo, pues contra esa decisión se presentó un recurso por el apoderado de la demandante, que así no fuera el procedente, significa que la cuestión fue debatida y decidida en el trámite de la segunda instancia, de suerte que no puede ser abordada por la Corte en sede de casación, con mayor razón si implica el estudio de una nulidad procesal y se plantea por la parte opositora.

Entrando al estudio del cargo y en lo que concierne con la violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo denunciada, importa anotar que aún cuando el análisis que hizo el Tribunal de los temas propuestos en la sustentación del recurso de alzada pudo ser más completo, ello no significa que hubiese dejado de pronunciarse sobre alguno, particularmente el referente a los cambios bruscos en las sumas sobre las que se cotizó, como surge del siguiente aparte del fallo impugnado, que también transcribe el instituto impugnante: “Ahora con respecto a la inconformidad de la entidad demandada en su escrito de apelación, con los cambios bruscos de los aportes realizados por el causante en sus último (sic) años, encuentra esta Corporación que revisado el expediente, no aparece prueba alguna que la parte pasiva hubiere realizado investigación administrativa sobre el incremento variable y elevado en el ingreso base de cotización para pensión por parte del actor, situación que la sala se abstiene de estudiar por cuanto no se demostró tal hecho y de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba le incumbe a las partes, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (folio 45, cuaderno del Tribunal).

Es claro, así las cosas, que específicamente se refirió a la inconformidad que planteó el demandado respecto de los cambios bruscos en los aportes. Cuestión distinta es, como se dijo, que su análisis hubiese sido superficial, precario o, incluso, equivocado, pues una cosa es que omitiera pronunciarse sobre un tema materia del recurso de apelación y otra, distinta, que lo hiciera en forma deficiente.

Por lo tanto, no es dable considerar que el juzgador de la alzada infringió el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. La controversia que se propone por vía directa es la determinación de a quien le corresponde demostrar la justificación de los incrementos extraordinarios en las cotizaciones de un trabajador independiente.

Se parte del supuesto que el afiliado cotizó sobre las siguientes bases salariales según se desprende de la Resolución 0139 de 2004, así: Año Base salarial 1995 $ 6.130.000.oo 1990 $30.250.000.oo 2001 $46.820.000.oo Lo que se controvierte no es el hecho de esta variación, sino a quinen le correspondía demostrar que esos cambios que los revelan como significativos son injustificados, o si simplemente son simulados a fin de obtener un derecho pensional que no corresponde con el nivel de ingresos.

El ad quem no acepta la objeción de la administradora de pensiones porque no allegó al expediente la investigación administrativa que de cuenta sobre si el afiliado tenía un nivel de ingresos al que correspondía en las cotizaciones efectuadas. Esta afirmación encierra una equivocación del Tribunal que no advierte que quien debe justificar, que tenía unos ingresos laborales en el transcurso del periodo a considerar para el IBL eran reales y no artificiales es el afiliado mismo.

La controversia judicial se origina justamente porque el ISS liquidó el derecho reclamado con el valor promedio de las cotizaciones, creyendo ajustarse así a lo que prescribe la ley, en el sentido de que los ingresos declarados por el trabajador deben guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. Esta decisión administrativa es controlable judicialmente y le corresponde a la parte interesada demostrar que las variaciones en su nivel de ingresos correspondía a una realidad económica y laboral; esto es, el tema litigioso se resolvía allegando al proceso las pruebas con la que demostrara que la actuación de la administradora de pensiones carecía de fundamento, que es justamente lo contrario que percibe el Tribunal, toda vez que, echó de menos la ausencia de prueba y esfuerzo probatorio para acreditar la veracidad de las condiciones económicas del afiliado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en un caso similar, en sentencia Rad. 24136, así: La correcta apreciación de los documentos que señala el cargo, lleva a la Corte a considerar, que le asiste razón al Instituto demandado cuando estimó que los cambios bruscos en las cotizaciones del afiliado independiente en el año anterior a la adquisición del derecho pensional no se encontraban justificados, pues en verdad, no se observa prueba que demuestre la sensible modificación en los ingresos del trabajador como para tomar como base para calcular el monto de la cotización una cinco veces mayor a la que tradicionalmente había declarado.

Aunque es cierto que el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, en el que se apoyó el Tribunal en su providencia, contemplaba la posibilidad para el trabajador independiente de cotizar una suma distinta al valor liquidado a partir del ingreso base de cotización inicialmente declarado, esta facultad debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones, en cuanto no puede dejarse al libre albedrío del beneficiario, al final de su vida laboral, inflar de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez, porque ésta como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, aún en el sistema de prima media, debe tener correspondencia con los aportes efectuados durante toda la vida laboral.

Un entendimiento distinto llevaría a aceptar que por unas cotizaciones altas antes de la adquisición del derecho pensional, se distorsione el valor de la pensión en relación con lo que fueron los ingresos reales del trabajador, lo que a la larga rompe el equilibrio financiero sobre el cual se edifica el sistema de seguridad social. La Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, señaló lo siguiente: “la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados por aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional”.

Por lo demás se ha de señalar que el Ingreso Base de Cotización para trabajador independiente, efectuados en el sub lite están regulados por los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999. Por lo anterior prospera el cargo, y el fallo será casado en su integridad. Dada la resulta del cargo primero, queda la Sala relevada del estudio del segundo cargo.

En sede de instancia, se revocará la decisión proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Neiva, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación. Sin costas, en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 5 de febrero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió ARMY JUDITH ESCANDÓN DE ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en sede de instancia, se revoca la decisión proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Neiva, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Me aparto de la decisión adoptada y para explicar las razones de mi discrepancia transcribo la parte pertinente de la ponencia que presenté y que no fue aprobada por la mayoría: “IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE “Como lo pone de presente la réplica, es cierto que de manera irregular el Tribunal admitió que el recurso de apelación que se interpuso por el instituto demandado contra el fallo de primera instancia se sustentara dentro del término previsto en los artículos 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mas esa irregularidad no impide el estudio del cargo, pues contra esa decisión se presentó un recurso por el apoderado de la demandante, que así no fuera el procedente, significa que la cuestión fue debatida y decidida en el trámite de la segunda instancia, de suerte que no puede ser abordada por la Corte en sede de casación, con mayor razón si implica el estudio de una nulidad procesal y se plantea por la parte opositora.

“Entrando al estudio del cargo y en lo que concierne con la violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo denunciada, importa anotar que aún cuando el análisis que hizo el Tribunal de los temas propuestos en la sustentación del recurso de alzada pudo ser más completo, ello no significa que hubiese dejado de pronunciarse sobre alguno, particularmente el referente a los cambios bruscos en las sumas sobre las que se cotizó, como surge del siguiente aparte del fallo impugnado, que también transcribe el instituto impugnante: “Ahora con respecto a la inconformidad de la entidad demandada en su escrito de apelación, con los cambios bruscos de los aportes realizados por el causante en sus último (sic) años, encuentra esta Corporación que revisado el expediente, no aparece prueba alguna que la parte pasiva hubiere realizado investigación administrativa sobre el incremento variable y elevado en el ingreso base de cotización para pensión por parte del actor, situación que la sala se abstiene de estudiar por cuanto no se demostró tal hecho y de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba le incumbe a las partes, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (folio 45, cuaderno del Tribunal).

“Es claro, así las cosas, que específicamente se refirió a la inconformidad que planteó el demandado respecto de los cambios bruscos en los aportes. Cuestión distinta es, como se dijo, que su análisis hubiese sido superficial, precario o, incluso, equivocado, pues una cosa es que omitiera pronunciarse sobre un tema materia del recurso de apelación y otra, distinta, que lo hiciera en forma deficiente.

“Por lo tanto, no es dable considerar que el juzgador de la alzada infringió el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “Por otra parte, en el cargo se sostiene que el cargo invirtió la regla sobre la carga de la prueba, ya que si la parte que persigue el incremento en su pensión es la demandante, correspondía a ella demostrar que no hubo cambios bruscos en los aportes realizados por el causante, mientras que al instituto demandado le correspondía probar que “…fueron bruscos los ‘cambios’ en los aportes realizados en los últimos años por Gabriel Rojas Artunduaga”.

“Para dar respuesta a esa segunda argumentación del cargo, debe tenerse en cuenta que en los hechos que sirvieron de fundamento a la demanda, la promotora del pleito simplemente aludió en el hecho octavo, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión del causante, que el Seguro Social se equivocó al estimarlo, de modo que no calculó correctamente la pensión, pues ese ingreso asciende a la suma de $3’071.327.

No aludió a los cambios bruscos en los aportes. “Por su parte, tanto al dar respuesta a ese hecho en lo que denominó “ FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA CONTESTACIÓN” el instituto demandado aseveró que “…el valor del ingreso base de liquidación se estableció considerando que dentro del expediente del asegurado aparece una investigación administrativa, en la cual se demostró que el asegurado solo estaba en condiciones de efectuar aportes para pensión con el promedio mensual de sus ingresos anuales, en calidad de trabajador independiente; por esta razón en los períodos en los que se realizaron aportes con ingresos superiores solamente se tomó el valor de dicho promedio”.

“En ese escrito tampoco aludió el demandado a los cambios bruscos en los aportes, cuestión a la que, como lo afirma la parte opositora, solamente vino a referirse al sustentar el recurso de apelación, en el trámite de la segunda instancia, al afirmar que “Tiene su fundamento la impugnación, en que el Juzgador incurrió en una trasgresión legal producto de un error de hecho al no dar por demostrado, estándolo, que los aportes realizados por el causante Señor GABRIEL ROJAS ARTUNDUAGA en los últimos años, sufrieron cambios bruscos, inaceptables para el sistema General de la Seguridad Social, donde no se puede tolerar, por cuanto está prohibido hacerlo, que sus afiliados defrauden al sistema para obtener un provecho personal en detrimento del conglomerado en general”.

“Por lo tanto, es claro que los cambios bruscos en los aportes formaron parte de los hechos base de los argumentos utilizados por el demandado en su defensa, por manera que le correspondía a él probarlos, de conformidad con la regla establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se trataba de un supuesto de hecho relacionado con un efecto jurídico por él perseguido: que los incrementos en los aportes no fuesen tomados en consideración para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. “Por manera que si los cambios bruscos en los aportes fueron unos hechos alegados por el demandado, que además los adujo para negar el reajuste en este proceso pretendido, obviamente no podía exigírsele a la demandante que los probara, pues ello sí comportaría una equivocada comprensión de la regla establecida en el aludido artículo adjetivo, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y que, en consecuencia no fue violada.

“En cuanto a la infracción directa de los artículos 91 de la Ley 488 de 1998 y 25, 30, 32 y 34 del Decreto 1406 de 1999, basta anotar que si el Tribunal no encontró probados los cambios bruscos en los aportes efectuados, conclusión que el cargo debe aceptar dada la vía directa que lo orienta, no es posible atribuirle que hubiera desconocido esas disposiciones legales.

“Por lo expuesto, el cargo no prospera. “ (…) V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE “El primer desacierto de hecho que el instituto recurrente le atribuye al fallo impugnado lo hace consistir en que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que los aportes realizados por el causante sufrieron cambios bruscos en los últimos años. “Sobre el particular, y como quedó visto al dar la Corte respuesta al primer cargo, el Tribunal asentó que “…revisado el expediente, no aparece prueba alguna que la parte pasiva hubiere realizado investigación administrativa sobre el incremento variable y elevado en el ingreso base de cotización por parte del actor, situación que la sala se abstiene de estudiar por cuanto no se demostró tal hecho y de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

“Del fragmento arriba trascrito del fallo impugnado surge que el Tribunal echó de menos la prueba de una investigación administrativa sobre los incrementos variables y elevados en la cotización del causante, hecho que entendió debía ser probado por el demandado con la aportación de la investigación administrativa correspondiente. Pero al razonar de esa forma no tuvo en cuenta que algunos de los medios de convicción del proceso acreditan los aumentos en la base de la cotización del afiliado fallecido, como el documento de folios 15 a 26, aportado por la parte demandante, en el que se afirma que, mientras su esposo cotizó sobre unos ingresos de $6.352.000 en el año de 1996, en el año 1999 lo hizo sobre la base de $28.818.000 y en el 2000 sobre una base de $41’651.000, lo que sin duda demuestra un cambio brusco en esa base.

“Sin embargo, que el Tribunal no hubiera dado por demostrado ese hecho no conduce necesariamente a la casación del fallo, por las siguientes razones: “Como lo destacó la Corte al estudiar el primer ataque, la cuestión relativa a los cambios bruscos en el monto de los aportes efectuados por el causante solamente lo vino a plantear el recurrente al sustentar el recurso de alzada que interpuso contra el fallo de primer grado, pues en la contestación de la demanda simplemente afirmó que, según la investigación administrativa que realizó, el asegurado solamente estaba en capacidad de efectuar aportes por el promedio mensual de sus ingresos anuales como trabajador independiente, de suerte que no podían ser tenidos en cuenta aquellos aportes que fuesen superiores a ese promedio.

Ese mismo argumento fue el que expuso en la resolución por medio de la cual se negó el reajuste solicitado por la actora. “De lo anterior se desprende que ese instituto no objetó el aumento en los ingresos, sino el hecho de que se cotizara por una suma superior al promedio mensual de esos ingresos. “Es pertinente esa aclaración, porque tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, tanto para trabajadores independientes como subordinados, que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el período con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador, como lo asentó en la sentencia de 8 de febrero de 2005, radicación 24136, a la que pertenecen los siguientes fragmentos: “Aunque es cierto que el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, en el que se apoyó el Tribunal en su providencia, contemplaba la posibilidad para el trabajador independiente de cotizar una suma distinta al valor liquidado a partir del ingreso base de cotización inicialmente declarado, esta facultad debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones, en cuanto no puede dejarse al libre albedrío del beneficiario, al final de su vida laboral, inflar de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez, porque ésta como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, aún en el sistema de prima media, debe tener correspondencia con los aportes efectuados durante toda la vida laboral.

Un entendimiento distinto llevaría a aceptar que por unas cotizaciones altas antes de la adquisición del derecho pensional, se distorsione el valor de la pensión en relación con lo que fueron los ingresos reales del trabajador, lo que a la larga rompe el equilibrio financiero sobre el cual se edifica el sistema de seguridad social. “La Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, señaló lo siguiente: ‘la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados por aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.’” “Sin embargo, si en este asunto específico el Seguro Social no objetó el cambio en los ingresos declarados por el cotizante y así lo entendió la demandante, no podía exigírsele ahora la prueba de la justificación de los incrementos en esos ingresos, lo cual no era materia de discusión, pues ello equivaldría a modificarle las bases sobre las cuales encauzó y estructuró la cuestión probatoria del proceso, a partir de las razones de la negativa del instituto convocado al pleito a reajustarle la pensión que le fue otorgada.

“No sobra advertir, que el propio demandado reconoció que los ingresos obtenidos por el causante fueron soportados por certificaciones expedidas por dos contadores públicos. “En cuanto al segundo desacierto de hecho, esto es, haber dado por establecido que no aparece prueba de que el demandado “…hubiere realizado investigación administrativa sobre el incremento variable y elevado en el ingreso base de cotización para pensión”, sostiene el impugnante que en la Resolución 0139 de 2004 aparece dicho que “…se realizó un nuevo estudio de la documentación obrante en el expediente encontrándose que obra a folios 38 y 39, informe de investigación administrativa adelantada por el ISS”.

“Esa afirmación, en este específico caso no es suficiente para acreditar la realización de la aludida investigación administrativa, porque los documentos públicos -que son los otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo o con su intervención y que se presumen auténticos- hacen fe de: a) su otorgamiento; b) su fecha; y c) las declaraciones que en ellos haga el funcionario público, pero ello no significa que los hechos que sirvan de sustento de las motivaciones para tomar una decisión administrativa deban, forzosamente, tomarse por ciertos.

“Por lo tanto, la simple resolución en estudio no prueba a los jueces del trabajo y de la seguridad social que el instituto enjuiciado efectivamente llevó a cabo la investigación administrativa a que allí se alude, pues se trata de un acto administrativo que es un elemento de convicción más. De manera que aquellos administradores de justicia sólo podían construir su convicción con asiento en otras probanzas, evacuadas en el presente proceso.

“Como lo ha explicado esta Sala, entre otras en la sentencia del 10 de junio de 2008, radicación 32166, de no entenderse el asunto de esa manera, habría que concluir que todos los conceptos, opiniones y argumentos emitidos por un funcionario de una entidad pública deben tenerse por ciertos en los procesos en los que sea demandada, lo que, desde luego, es una distorsión de la regla que otorga autenticidad a los documentos públicos que, de contera, desequilibraría el trato procesal a las partes, al contar una de ellas con una presunción de certeza en los documentos elaborados por sus dependientes laborales, lo que iría en contra de elementales principios del procedimiento, universalmente aceptados.

“Con todo, importa anotar que aún de concluirse que la citada resolución da cuenta de la variación en los ingresos del afiliado, ello no sería suficiente para dar al traste con el fallo, por las razones expuestas por la Sala al analizar el primer desacierto de hecho. “El cargo, en consecuencia, no prospera. Con el acostumbrado respeto. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA