CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 32173 Fabián Eduardo Rojas Castro Proceso n.º 32173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta No. 371 Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diez. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Fabián Eduardo Rojas Castro, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, con la cual confirmó con modificaciones la condena que le impuso el Juzgado 3º Penal del Circuito de conocimiento, inicialmente por los delitos de extorsión agravada, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego igualmente agravado.

H E C H O S En horas de la madrugada del 10 de mayo de 2008 los esposos Gerson Eduardo Ruiz Pineda y Érika Teresa Santos Silva, cuando ingresaban a su vivienda fueron abordados por dos hombres que se movilizaban en motocicleta, e intimidados con arma de fuego obligados a despojarse del dinero y demás pertenencias que llevaban consigo. Pocos días después el señor Ruiz Pineda recibió una llamada en su oficina a través de la cual se le informó que por la suma de doscientos mil pesos le devolverían los documentos de identidad; cuando se produjo la entrega decidió seguir a la mujer que le trajo los papeles hasta cuando ésta se encontró con Fabián Eduardo Rojas Castro, a quien el ofendido reconoció como uno de los autores del asalto.

ACTUACIÓN PROCESAL En el Juzgado 1º Penal Municipal de Cúcuta, como juez de control de garantías, se verificaron el 26 de junio de 2008 las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Presentado el escrito de acusación correspondiente y cumplido el trámite ordinario del juicio, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento, profirió sentencia de primer grado el 19 de diciembre siguiente, condenado al acusado Rojas Castro por los delitos de extorsión agravada, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego agravado, a la pena principal de 312 meses de prisión y multa de 4000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La condena fue protestada por el defensor del acusado a través del recurso de apelación. El Tribunal Superior de Cúcuta lo absolvió del delito de extorsión, confirmó la condena por los delitos de hurto y porte ilegal de armas, y fijó como pena definitiva la de 180 meses de prisión. Contra la sentencia de segunda instancia dictada el 19 de marzo de 2009, la defensa presentó recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad resuelve la Corte.

DEMANDA DE CASACIÓN Cargo primero. Con base en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el actor acusa la sentencia “… de haberse dictado con desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de las garantías debidas a las partes.” Al respecto manifiesta desacuerdo con lo resuelto por el Tribunal Superior frente “… a la solicitud de supresión del agravante contenido en el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 365 del Código Penal, propuesta al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, por cuanto la circunstancia de agravación punitiva, tiene que imputarse de manera inequívoca en la acusación, para que así se salvaguarde el principio de congruencia entre acusación de sentencia… el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, en ninguno de sus apartes, determina de manera diáfana la concurrencia del agravante en el porte ilegal de armas, o mejor, la relación de causalidad existente entre el porte y la utilización del medio motorizado, por lo que existiendo dicha falta de motivación, mal podrían las sentencias de primera y segunda instancia, oficiosamente justificar la existencia del agravante, o mejor, fundamentar una relación de causalidad entre el porte del arma y su transporte en medio motorizado la presunta arma que portaba mi defendido el día de los hechos no fue ocultada ni transportada en el medio motorizado, este, la motocicleta fue utilizada para huir del lugar de los hechos después de cometido el supuesto hurto y no para transportar el arma de fuego.” Cargo segundo. Al amparo de la causal 3º de la norma procesal aludida, afirma que el sentenciador incurrió en falso juicio de existencia porque omitió valorar la entrevista que el denunciante rindió ante la policía judicial, en la cual afirmó que durante el asalto no pudo ver la cara del procesado Fabián Eduardo Rojas Castro, de donde surgen dudas en cuanto a la credibilidad de su testimonio, porque “… de manera concreta contestó al cuestionante (sic) de la Policía Judicial que el que le quitó el aro a mi esposa es bajito de 1,65 de estatura PERO NO LE VI LA CARA PORQUE TENÍA CASCO ”.

No obstante, agrega, después declaró que ese asaltante, además de lo dicho, tenía cara delgada, ojos negros, vestía un buzo de ese color, usaba jean, un casco de motocross azul oscuro, franjas grises y sin protector o visera para el viento; de manera que en la segunda declaración mintió porque, asegura, las reglas de la experiencia enseñan que la primera versión es la que más se acerca a la verdad real, no las segundas o las terceras, en las cuales la persona ya ha reflexionado y pensado una declaración. De esa manera sostiene que el Tribunal omitió “… hacer un análisis del contexto integral de las versiones rendidas por GERSON EDUARDO RUIZ PINEDA, llevando con ello al quebranto del derecho de defensa que acompaña al procesado, puesto que pasándose por alto el análisis de la primera declaración rendida por el denunciante, se le da credibilidad absoluta a las otras por él rendidas, en claro desmedro del análisis probatorio que se debe realizar en conjunto.

Por este razonamiento consideramos que el testimonio base de condena se encuentra viciado en su credibilidad.” De acuerdo con lo anterior solicita que se case el fallo objeto de censura y que se absuelva al procesado de los delitos por los cuales fue acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la admisión de la demanda de casación en el régimen de procedimiento del sistema penal acusatorio, está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación. En el primer cargo de la demanda que se analiza no se advierten reparos formales o de contenido, en tanto el recurrente identifica con precisión la causal alegada, al referir irregularidades en la sentencia contrarias a las garantías fundamentales del acusado, relacionadas con la falta de motivación de un aspecto jurídico concreto con repercusión en la pena que se le impuso por el delito de porte ilegal de armas, razón por la cual será admitido para estudiar de fondo la temática planteada por el recurrente, y en oportunidad se programará la audiencia de sustentación respectiva.

Los requerimientos de claridad, concreción y debida fundamentación, no son los mismos en relación con el segundo cargo del libelo, en el cual el recurrente denuncia un falso juicio de existencia, porque, según afirma, el juez en la valoración del testimonio del denunciante Gerson Eduardo Ruiz Pineda no tuvo en cuenta la primera declaración rendida por él ante los investigadores del CTI, horas después de haberse producido el asalto; sólo consideró lo que el testigo manifestó en la audiencia de juicio oral, a pesar de las diferencias de esa declaración con el contenido de la declaración previa.

Resulta evidente que si el yerro denunciado consistió en que el Tribual dejó de valorar la declaración previa de uno de los testigos que rindió declaración dentro del juicio, técnicamente el error no sería de existencia teniendo en cuenta que la prueba fue apreciada aunque no en toda su extensión, sino de identidad precisamente porque, según el recurrente, no se consideró todo su contenido.

El falso juicio de identidad, como modalidad del error de hecho, recuerda la Corte, es un defecto que recae en la contemplación material de la prueba y se incurre en él cuando el sentenciador la distorsiona objetivamente porque le hace agregados (adición), la recorta al suprimir alguna de sus partes (cercenamiento) o la altera al modificar su contenido (transmutación), con la finalidad de hacerle decir lo que su texto no expresa.

Por consiguiente, cuando el reproche se formula bajo esta modalidad (a la cual debió acudir el recurrente en esta especie), se hace necesaria la individualización del medio de convicción tergiversado, señalar, además, qué se dijo de él en la sentencia y luego confrontarlo con lo que materialmente expresa la prueba, labor que le permitirá al recurrente demostrar la existencia del error, pero que igualmente lo obliga a demostrar que su apreciación conjunta con los demás elementos de juicio trasciende al fallo, pues de no haberse incurrido en el error su sentido sería otro.

Como el recurrente refiere que el Tribunal no valoró la declaración que la víctima Gerson Eduardo Ruiz Pineda, rindió en la fase de instrucción ante funcionarios de policía judicial, estaba en el deber de indicar que dicho elemento demostrativo adquirió connotaciones de verdadera prueba en el proceso, por haberse allegado al juicio con apego a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, pues parece olvidar que las entrevistas, las declaraciones y los interrogatorios, en sí mismos, carecen de la condición de pruebas por el hecho de no haber sido practicadas dentro del juicio, y que acceden a éste a través del testimonio de quien previamente los hubiere rendido, cuando se los emplea con el fin de refrescar la memoria del declarante o para impugnar la credibilidad de su testimonio.

El actor no precisa que el elemento de convicción echado de menos, haya sido aportado legalmente al juicio, en el interrogatorio o el contra interrogatorio de la víctima, lo cual impide corroborar la veracidad de su aserto, pues la entrevista no se allegó al juicio como prueba, entonces mal puede sostenerse que el Tribunal erró al omitir su valoración cuando no se la empleó con alguno de los fines indicados.

En relación con el valor probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, la Sala fijó la línea jurisprudencial que reproduce y que en pro de la postulación debió atender el recurrente: “De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (se ha destacado).

Pero los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes (…) Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403) (…) b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo.

Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. De manera específica en el artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los aspectos sobre los cuales puede recaer: Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: 1.- Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2.- Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3.- Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4.- Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5.- Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6.- Contradicciones en el contenido de la declaración”.

A su vez, al fijar las reglas del contra interrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar “cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”. Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contra interrogatorio.

No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contra interrogatorio de las partes (…) Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contra interrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contra interrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contra interrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público (…)” En este asunto, se repite, el demandante no demuestra que la declaración previa del señor Gerson Eduardo Ruiz Pineda hubiere ingresado formal y materialmente al juicio y que por ello resultaba de ineludible valoración como parte de su testimonio; en tales condiciones no logra persuadir a la Corte sobre la existencia del error de hecho que pregona, tampoco, de otra parte, demuestra la trascendencia del yerro en la sentencia pues omite ofrecer un nuevo examen probatorio en el que, corregido el defecto, se concluya en la absolución del acusado.

Por las razones expuestas, el cargo primero de la demanda se admitirá para ser examinado de fondo el tema propuesto, y el cargo segundo que postula el recurrente no será admitido a trámite. Contra la decisión en virtud de la cual se inadmitirá uno de los reproches de la demanda, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite del recurso de casación para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Inadmitir el cargo segundo de la demanda que por violación indirecta de la ley sustancial, presenta el apoderado de Fabián Eduardo Rojas Castro. 2. Admitir a trámite el primer cargo de la demanda con el fin de examinar el posible desconocimiento de las garantías fundamentales del acusado expuesto por el recurrente. 3.

Procede el mecanismo de insistencia frente a la determinación del punto primero de este proveído, cumplido el cual regresarán las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, a efectos de programar la audiencia de sustentación respectiva. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, por ejemplo, auto del 10 de octubre de 2007.

Rad. 28161. � Artículo 184 de la ley 906 de 2004. � Sentencia de casación del 9-11-06, Rad. 25738 y Auto del 24-03-10 Rad. 32730 PAGE 1