21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32172 Aldemar Ortega Bolaños vs Municipio de Cali CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32172 Acta No. 42 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALDEMAR ORTEGA BOLAÑOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de enero de 2007, en el juicio que le promovió al MUNICIPIO DE CALI.
ANTECEDENTES ALDEMAR ORTEGA BOLAÑOS llamó a juicio al MUNICIPIO DE CALI, con el fin de que fuera condenado a pagarle las siguientes prestaciones extralegales, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2001: primas semestrales de junio y diciembre, de vacaciones y de antigüedad; más los intereses a la cesantía y la indemnización moratoria por el pago no oportuno de las anteriores prestaciones.
Igualmente, solicitó fuera reintegrado y se le pagaran los salarios y prestaciones dejadas de percibir; los intereses comerciales corrientes y moratorios; la indexación de las condenas y la restitución de todo gasto médico, prestacional o asistencial en que hubiere incurrido. En subsidio al reintegro, solicitó, además, la indemnización de perjuicios.
Fundamentó sus peticiones en que el 1 de diciembre de 1989 tomó posesión del cargo de CADENERO en INVICALI; siempre ejerció sus funciones en actividades de construcción de obra pública; mediante el artículo 94 del Decreto 1546 del 29 de diciembre de 1995, se decidió la supresión de INVICALI; como consecuencia de la supresión de INVICALI, fue incorporado a la planta de personal del Municipio de Cali; el 3 de enero de 1996 tomó posesión del cargo de CADENERO en el Municipio de Cali sin solución de continuidad; mediante oficio del 10 de febrero de 1999, se le comunicó el cambio de denominación de su cargo por el de AUXILIAR; el 11 de febrero de 1999 tomó posesión del cargo de AUXILIAR; el 21 de mayo el Municipio de Cali y su sindicato firmaron una convención colectiva de trabajo, con vigencia 1998 – 2000, en cuyo artículo 7 se pactó revisar los cargos de CADENERO para adecuarlos a la nomenclatura y escala salarial; solicitó se le incorporara a la planta de cargos de los trabajadores oficiales, pero le fue negado; el 27 de junio de 2001 le fue notificada la supresión de su cargo, a partir del 30 de junio de 2001; recurrió la anterior decisión pero no le fue resuelto su recurso; nuevamente el Municipio celebró convención colectiva con su sindicato, con vigencia 2001 – 2003, en donde igualmente se pactó revisar el cargo de CADENERO; el demandado no le pagó las prestaciones extralegales.
La demandada contestó extemporáneamente la demanda (fl. 215). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, al que correspondió decidir por descongestión, según acuerdos PSAA05-3140 del 15 de diciembre de 2005 y PSAA06-3540 de julio 25 de 2006, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante fallo del 6 de octubre de 2006 (fls. 447 – 761), absolvió al Municipio de Cali de todas las pretensiones del actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 25 de enero de 2007, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no era punto de discusión que el demandante desempeñaba el cargo de Auxiliar, en el momento que éste fue suprimido, y como tal estaba inscrito en carrera administrativa y lo venía ejerciendo desde el 9 de febrero de 1999.
Igualmente estimó el ad quem, que, conforme a la regla general establecida en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, el actor tenía la calidad de empleado público, por lo que le correspondía a éste, para demostrar su calidad de trabajador oficial, como excepción a esa regla, demostrar que las funciones propias del cargo de “auxiliar”, que desempeñó desde febrero de 1999 hasta su retiro, estaban adscritas a la construcción o mantenimiento de obras públicas.
Carga probatoria que, estimó, no logró cumplir, por cuanto, según dijo, “…ninguna de las evidencias allegadas a la actuación da cuenta de esa particularidad. Se distrajo el actor en probar cuáles fueron las funciones correspondientes al cargo desempeñado de ‘Cadenero’ que en un principio desplegó para Invicali y con posterioridad para el Municipio de Cali tal como da cuenta el documento de folios 504 a 505A, pero –se repite- eran las que corresponden a Cadenero y no al de ‘Auxiliar’ que fue el cargo desempeñado por el demandante en la forma en que quedó debidamente probado.” Agregó que, aún de llegarse a equiparar el cargo de Cadenero al de Auxiliar, lo que, reiteró, no tenía soporte en autos, el demandante “…atendiendo las funciones certificadas para aquél lejos está de obtener por esta vía la condición de trabajador oficial porque las labores que otorgan esa calificación son con exclusividad las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas mas no a las de su planeación, campo éste en donde tiene cabida las funciones de un topógrafo y sus cadeneros tal como expresamente lo determinaba el manual de funciones (fls. 504 a 505A) al hablar de las lecturas y mediciones ‘necesarias para el diseño y control posterior de la obra’ lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando.” Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 27 de febrero de 2002 (rad. 17729), cuyas consideraciones estimó “mutatis mutandis” eran aplicables al caso debatido, “…dado que como se dejó visto no se demostró que las labores ejecutadas por el demandante en el cargo de ‘auxiliar’ correspondan a las de construcción y sostenimiento de obras públicas y, lo que es más, ni siquiera se demostró cuáles fueron sus funciones.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las de segundo y primer grado, y se dicte la que reemplace las anteriores, que disponga las mismas pretensiones de la demanda inicial, que transcribe. Bajo el título “EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN”, plantea el recurrente lo siguiente: “Se estiman violadas las normas del orden nacional siguientes: “a) El artículo 53 de la Constitución Política en cuanto regula el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo”.
“b) El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que establece…” “b) –sic- El inciso 1 del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 que prevé…” “c) El artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 que dice…” “d) El artículo 26, numeral 6, del Decreto 2127 de 1945 que indica…” “e) Los Artículos 1 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 1, 2, 3, 4, 19, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 (modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949) del Decreto 2127 de 1945, relacionados con la terminación del contrato de trabajo y las justas causas para la terminación del mismo por parte del patrono”.
“f) El artículo 52 del Decreto 2127 de 1945…” Bajo el título “5.2. CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN – ERROR DE HECHO POR APRECIACIÓN ERRÓNEA DE DETERMINADAS PRUEBAS Y FALTA DE APRECIACIÓN DE DETERMINADAS PRUEBAS.”, en lo que se denomina “PRIMER ARGUMENTO”, señala el censor que la sentencia impugnada parte de la aseveración, que no corresponde a la verdad, de que no fue punto de discusión que el demandante, a la fecha en que fue suprimido su cargo, desempeñaba el cargo de “Auxiliar”.
Transcribe los hechos 3.9 y 3.10 de la demanda inicial, que considera probados por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 31 del C. P. T., que reproduce, para agregar que, además, en la contestación extemporánea de la demanda, el demandado aceptó que el hecho 3.9 es cierto y que el 3.10 no es un hecho; que no obstante la sentencia contiene una inexactitud porque sostiene la tesis de que el demandante ocupó el cargo de CADENERO hasta el 8 de febrero de 1999 y a partir de esa fecha el de AUXILIAR; que en el proceso las partes aceptaron que fue un cambio de denominación y no de cargo, por lo que no podía el Tribunal ir más allá del contenido probatorio y señalar que “se distrajo el actor en probar cuáles fueron las funciones correspondientes al cargo desempeñado de ‘Cadenero’ que en un principio desplegó para INVICALI y con posterioridad para el Municipio de Cali tal como lo cuenta el documento de folios 504 a 505 A pero –se repite- eran las que corresponden a cadenero y no al Auxiliar que fue el cargo desempeñado por el demandante en que quedó debidamente probado.”; que, contrario a lo que piensa el Tribunal, no es que el demandante se hubiere distraído en probar las funciones de Cadenero, es que éste nunca dejó de cumplir tales funciones, otra cosa es que se hubiere cambiado la denominación del cargo; que el demandante no ha aceptado que su condición de Cadenero haya variado a partir del cambio de denominación, como se indicó en los hechos 3.9 y 3.10; que el simple cambio de nombre no implica el cambio de funciones, como lo determinan los artículos 2, inciso 1, del Decreto 2400 de 1968 y 2 del Decreto 1569 de 1998; que se equivocó el ad quem al darle un alcance diferente al oficio U.T.H. 3999 del 10 de febrero de 1999, al pretender que hubo cambio de cargo; que la demandada, al contestar extemporáneamente los hechos 3.9 y 3.10 de la demanda inicial aceptó el contenido de dicho oficio y que solo hubo cambio de nombre en el cargo; que el Municipio aceptó que hasta el momento de retiro del actor, ocupaba el cargo de Cadenero, y que en lo que no hubo discordancia entre las partes es que “de un cargo al otro no hubo sino cambio de denominación y no de cargo”; que el Municipio nunca ha dejado de aplicar las funciones de cadenero, pues con el oficio 03923 del 15 de diciembre de 2003, remitió el Manual de Funciones correspondiente a este cargo.
Señala el censor que, no obstante la evidencia probatoria, no fue tenida en cuenta por el Tribunal, al exponer su PRIMER ARGUMENTO que sustenta la decisión, antes, por el contrario, se apartó de la verdad procesal y probatoria, al concluir que las partes habían aceptado que desde el 9 de febrero de 1999 hasta el 30 de junio de 2001, el actor ejerció un nuevo cargo de Auxiliar, del cual debió probar sus funciones; que dejó de darle valor al oficio U. T. H. 3999, en donde se dice que solo hubo un cambio de denominación y no de cargo, y también a la contestación de la demanda; que, por lo anterior, el ad quem violó el artículo 53 de la Constitución que establece el principio de la primacía de la realidad.
En lo que denomina la censura como SEGUNDO ARGUMENTO, del Tribunal, reproduce las siguientes consideraciones del Tribunal: “No obstante el planteo que se deja expuesto que por sí mismo tiene la suficiencia de sostener el fallo de primera instancia, el Tribunal considera que aún en la situación de llegar a equipararse el cargo de CADENERO al de AUXILIAR lo cual no tiene soporte probatorio en autos, el demandante, tendiendo las funciones certificadas para aquél lejos está de obtener por esta vía la condición de trabajador oficial porque las labores que otorgan esa calificación son con exclusividad las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas mas no a las de su planeación, campo éste en donde tiene cabida las funciones de un topógrafo y sus cadeneros tal como expresamente lo determinaba el manual de funciones (fls. 504 a 505A) al hablar de las lecturas y mediciones ‘necesarias para el diseño y control posterior de la obra’ lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando.” Señala que el actor sí probó que, entre sus funciones, estaba la ejecución de obras públicas; que otra cosa es que el juez de primera instancia, al analizar el Manual de Funciones, pasara por alto la función básica de cadenero: “Es responsable de asistir al Topógrafo en los levantamientos y nivelaciones que sean requeridos para el diseño, ejecución y controles de las diferentes obras civiles que sean programadas.”; que ejecutar es desarrollar, construir y las obras civiles, son las obras públicas; que las labores del demandante no solo fueron de diseño o control, como lo aseguró el Tribunal, sino también de ejecución, como lo define el manual; que ni el Tribunal ni el juez de primera instancia tuvieron en cuenta la declaración de Marino José Hidalgo Yule, quien indicó las labores que cumplió el actor; que no consideró el oficio TOP - 319 – 2003, en el que se certifican las labores que cumplió el actor, tanto en INVICALI, como en la Secretaría de Vivienda Social, así: “Laboró en las obras como: “Pavimentación de vías” “Interventorías en la construcción de muros de contención” “Trazados de alacantarillado y colectores marginales” “Construcción de andenes, senderos interceptores, umbrales de control”.
“Reposición de redes de acueducto y obras complementarias”. “Trazado de urbanizaciones”. “Terraceos para construir casas”. “Movimientos de tierras”. “Levantamientos Topográficos Planimetrirtos”. “Levantamientos Topográficos Altimétricos”. “Proyectos de regularización vial y urbanística”. “Reposición de mojones topográficos en concreto”. “Instalación de placas de control topográfico”.
“El señor Ortega Bolaños, laboró COMO cadenero en las obras enunciadas en el punto 2 y que se realizaron en las comunas 18 – 01 – 20 – 21 – 13- 14 – 15 – 09 – 19 y la Zona Rural.” Señala que si estas labores no son de construcción de obras públicas “…definitivamente no sabemos cuál es el alcance jurídico que pretende darle el Tribunal a la expresión ‘… sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales’”, contenida en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986; que también dejó de valorar el Tribunal los artículos 287, 288 y 289 del Acuerdo Municipal 01 del 9 de mayo de 1999, mediante el cual el Concejo Municipal, le asignó funciones a la Secretaría de Vivienda Social, las que considera son el desarrollo de verdaderas obras públicas, porque es la construcción y mejoramiento de vivienda para las clases de menos recursos, que involucran la construcción de andenes y pavimento de vías.
Dice que el Tribunal asevera que la función de topografía es una actividad ajena a la construcción y sostenimiento de obras públicas, porque es una actividad relacionada con la planeación, lo que, señala, soporta en el manual de funciones, en donde se afirma que “…las lecturas y mediciones ‘necesarias para el diseño y control particular de la obra’ lo que descarta de plano que la construcción o el sostenimiento material se esté ejecutando”, lo que, argumenta, está alejado de la realidad, porque ese mismo manual, sí contempla la ejecución de obras civiles, como, dice, que lo señaló al citar la función básica del Cadenero; que el Tribunal no advirtió, en la lectura de dicho manual, que las FUNCIONES ESPECÍFICAS son la forma como el CADENERO debe actuar, pero la FUNCIÓN BÁSICA del cargo es la razón de ser; que es cierto que los topógrafos laboran en actividades de diseño y control de obras de construcción, lo que no quiere decir que no actúen en la ejecución de las mismas, los trazados de las vías son afrontados por los topógrafos; que al valorar equivocadamente las pruebas, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 5, inciso 1, del Decreto 3135 de 1968 y 292, inciso 1, del Decreto 1333 de 1986, y con ello afectó la condición de trabajador oficial del actor; que el ad quem citó una jurisprudencia que nada tiene que ver con el asunto debatido, pues en ningún momento el demandante ejecutó labores de “servicios generales o de mantenimiento, o de aseo y limpieza”, que es a lo que, dice, se refiere la sentencia citada.
Se ocupa luego el censor de indicar las normas violadas, con la intención, según dice, de construir la proposición jurídica completa; señala que, al no reconocer la condición de trabajador oficial, por error de hecho, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 5, inciso 1, del Decreto 3135 de 1968 y 292, inciso 1, del Decreto 1333 de 1986; que también violó el artículo 4 del Decreto 2127 de 1945, que transcribe; dejó de aplicar el artículo 53 de la Constitución Política; que la decisión del Tribunal violó de manera indirecta, por error de hecho, el artículo 3 del Decreto 2147 de 1945, que igualmente transcribe; que al no aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad, también violó los artículos 1 de la Ley 6 de 1945; 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; 3 del Decreto 2127 de 1945; conllevó a no dar aplicación al artículo 19 del Decreto 2127 de 1945; no aplicó el principio de incorporación al contrato de trabajo de las normas más favorables contempladas en los artículos 3, 7, parágrafo 6, 12, 62, 69, 70 y 72 de la convención colectiva de trabajo; permitió que el despido del trabajador no se ciñera a las causales establecidas en los artículos 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2127de 1945 y no ordenó las compensaciones correspondientes a la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, como lo prevé el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 y la convención colectiva; que no aplicó el artículo 26, numeral 6, del Decreto 2127 de 1945, e impidió aplicar el artículo 52 ibídem; se incurrió en la violación del artículo 11 de la Ley 6 de 1945.
Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, señala: el oficio U. T. H. 3999 del 10 de febrero de 1999 del Municipio de Cali; Decreto Municipal 079 del 9 de febrero de 1999 del Alcalde Municipal; contestación extemporánea de la demanda; indicio grave por no contestar la demanda; oficio 003923 del 15 de diciembre de 2003 del Municipio de Cali; testimonio de Marino José Hidalgo Yule; oficio TOP – 319 – 2003 del 7 de octubre de 2003, suscrito por el topógrafo del Municipio de Cali; artículos 287, 288 y 289 del Acuerdo Municipal 01 del 9 de mayo de 1999 del Concejo Municipal.
Como pruebas erróneamente apreciadas, indica el acta de posesión 3802 del 11 de febrero de 1999 y el Manual de Funciones. Como error cometido, señala: “El error que se cometió fue un error de hecho que conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución Nacional en cuanto a la inaplicación por parte del fallador del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, 5, inciso 1 del Decreto 3135 de 1968 y 292, inciso 1 del Decreto Ley 1333 de 1986, como normas de medio y como normas de fin la violación de los artículos 1 de la Ley 6 de 1945 y 1, 2, 3, 4, 16, 19, 26, numeral 6, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945”.
“El Tribunal en la sentencia impugnada esgrimió la tesis de que el cambio de denominación del cargo que ejercía el actor implicaba el cambio de cargo, que por tanto, el actor se distrajo en demostrar las funciones de CADENERO y no las de AUXILIAR y que no está probada la excepción establecida en los artículos 5, inciso 1, del Decreto Ley 3135 de 1968 y 292, inciso 1, del Decreto 1333 de 1968 porque, además, las funciones de CADENERO aportadas y las pruebas allegadas no demuestran que las labores de topografía tengan relación directa con la construcción o sostenimiento de obras públicas y que solamente es una mera labora de planeación y control.
Es decir, hubo dos yerros del Tribunal en el fallo soportados en la valoración equivocada del acta de posesión del 11 de febrero de 1999 y en el Manual de Funciones que obra en el expediente y en la falta de valoración de las pruebas que arriba se precisaron y singularizaron.” LA RÉPLICA No hubo oposición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene dicho esta Sala de tiempo atrás que, en la medida que el recurso extraordinario, además de la unificación de la jurisprudencia, tiene por fin hacer un juicio de legalidad a la sentencia, en donde no se confrontan las diferentes posiciones de las partes, sino la decisión recurrida y la ley, su planteamiento es totalmente diferente al de un alegato de instancia, pues se hace necesario al recurrente en el recurso extraordinario, demostrarle a la Corte cuáles disposiciones del ordenamiento jurídico fueron conculcadas con lo resuelto y por qué se presentó tal violación, lo cual exige un planteamiento lógico encaminado a tal fin.
Violación de la ley que puede ser directa o, indirecta, como consecuencia de la incursión del sentenciador en errores de hecho o de derecho. En el primer caso, por violación directa de la ley, no caben otros cuestionamientos al fallo recurrido que los de estirpe estrictamente jurídica, sin consideración a los supuestos de hecho deducidos en juicio sobre los que se formó el convencimiento del sentenciador, para lo cual basta, además de señalar las normas sustantivas reconocedoras de los derechos en litigio, con indicar cuál fue la modalidad de infracción que sobre ellas se cometió, esto es, si su infracción directa, su aplicación indebida o su interpretación errónea, con una breve explicación de los motivos porque se considera existió la trasgresión. En el segundo caso de la violación indirecta de la ley, además del deber de señalar las normas sustantivas que habiendo sido la base del fallo o han debido serlo se estimen violadas, y la modalidad de infracción que sobre ellas se cometió, debe igualmente el recurrente, señalar los errores de hecho o de derecho que llevaron al sentenciador a infringir la ley, y las pruebas, cuya indebida apreciación o falta de estimación, lo indujeron a incurrir en ellos, con una breve explicación de cómo lo uno llevó a lo otro, sin que sea permitido alegar cuestiones de puro derecho, que son propias de la vía directa.
Se recuerda lo anterior porque la demanda con que se sustenta el recurso extraordinario, no se ciñe a los anteriores requerimientos de técnica, como se pasa a ver: En lo que parece ser el único cargo que contiene la demanda, el censor, además de no señalar la vía de ataque escogida ni la modalidad de infracción de la ley, en forma desordenada y en un discurso más propio de las instancias que del recurso extraordinario, combina argumentaciones jurídicas y fácticas, con una débil concatenación, que dificulta su intelección. No obstante y así se entendiera que la vía de ataque escogida es la indirecta, en tanto señala como concepto de la infracción el “ERROR DE HECHO POR APRECIACIÓN ERRÓNEA DE DETERMINADAS PRUEBAS Y FALTA DE APRECIACIÓN DE DETERMINADAS PRUEBAS”, y que lo que denomina como “argumentos”, no son otra cosa que los errores de hecho que imputa al Tribunal, de todas maneras, el ataque está llamado al fracaso, por las siguientes razones: En lo que denomina la censura como “PRIMER ARGUMENTO”, crítica el censor al Tribunal por haber deducido, como fundamento de su decisión, que el demandante desempeñaba el cargo de “Auxiliar” en el momento que éste fue suprimido y que lo ejercía desde el 9 de febrero de 1999, porque, a su juicio, el cargo de auxiliar era el mismo de cadenero que venía desempeñando desde el inicio de la relación laboral y que lo único que cambió fue el nombre, por lo cual, aduce, las funciones del cargo si estaban demostradas en el juicio.
La demostración del anterior yerro lo sustenta inicialmente la censura en los hechos 3.9 y 3.10 de la demanda, que considera, contradictoriamente, están demostrados de dos formas: porque en la contestación extemporánea de la demanda la demandada los aceptó, y por el indicio grave que supone la misma extemporaneidad de la respuesta. En cuanto a lo primero, en la medida que el escrito de respuesta no tiene ningún efecto procesal por su misma extemporaneidad, no puede ser tenido como contestación a la demanda y, menos, como una prueba del proceso; por lo que las afirmaciones hechas allí por el apoderado de la accionada no constituyen confesión. Además que no cabría presumir la autorización de éste para confesar en nombre de su representada, al tenor del artículo 197 del C. P. C., en un documento que ni es pieza procesal, ni está destinado a servir de prueba en el proceso.
En cuanto a lo segundo, la prueba indiciaria, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, no es prueba calificada para fincar un error de hecho en casación, pues los únicos medios permitidos por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular. También se apoya el censor para demostrar el error que le imputa al Tribunal, en el oficio UTH 3999 de febrero 10 de 1999, no obstante señala simultáneamente sobre éste que el sentenciador se equivocó al darle un alcance diferente, que dejó de darle valor y que no lo apreció, lo que es un contrasentido, porque no pudo haber el sentenciador apreciado el documento y, a la vez, dejarlo de estimar.
De todas maneras, de la apreciación de tal documento no podría generarse un error de hecho en la conclusión del Tribunal, al menos con el carácter de evidente, pues él se refiere genéricamente al cambio de denominación de cargos en la entidad, en cumplimiento de la Ley 443 de 1998, sin que específicamente se refiera al de cadenero, por lo que, con base en esta sola prueba, no resulta irrefragable la conclusión que pretende derivar el censor.
El texto es el siguiente: “Me permito informarle que en cumplimiento de la Ley 443/98, cambio –sic- la denominación de cargos y mediante Decreto No. 0079 de FEBRERO 9 DE 1999, ha sido incorporado como AUXILIAR cuyo cargo es de CARRERA ADMINISTRATIVA, con Código Administrativo No. 020700056520320-02. / Por lo anterior se hace necesario que tome posesión del cargo en mención, debe comunicarse con la Secretaría General, Unidad Administrativa, División Administrativa o quien haga sus veces, en su Dependencia, debiendo presentar: / Cédula de Ciudadanía / Estampilla Pro-Desarrollo Urbano por $1.000.00.” Ahora bien, con base en tal documento bien podía el Tribunal deducir con certeza que el demandante desempeñaba el cargo de “Auxiliar” desde el 9 de febrero de 1999, pues es eso lo que dice allí, no tanto que el cargo de cadenero cambió por el de auxiliar, porque no se dice tal cosa, sino simplemente que “…en cumplimiento de la Ley 443/98, cambio –sic- la denominación de cargos…”; de donde no puede decirse que de su falta de estimación o apreciación indebida, pues no clarifica el censor cuál de las dos situaciones se dio, se derive un error evidente de hecho.
El acta de posesión 3802 (fl. 12), en que también se apoya el ataque, no hace sino corroborar lo deducido por el ad quem, pues en ella se indica, textualmente: “El (la) señor (a): ORTEGA BOLAÑOS ALDEMAR. / Se presentó en el DESPACHO DEL SEÑOR ALCALDE O DEL DIRECTOR ADMINISTRATIVO DEL RECURSO HUMANO DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, hoy 11 de febrero de 1999, con el fin de tomar posesión como: AUXILIAR (CARRERA ADMINISTRATIVA), dependiente de: SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL Y RENOVACIÓN URBANA. / EL POSESIONADO PRESENTÓ: / Cédula de Ciudadanía No. 16.691.019 / El POSESIONADO: fue incorporado por Decreto No. 0079 de FEBRERO 9 de 1999, emanado del Despacho de la Alcaldía de Santiago de Cali.” Al no haberse demostrado yerro con el carácter de evidente, respecto al fundamento principal de la decisión, de no haberse probado las funciones cumplidas por el actor en el cargo de “Auxiliar”, pues no se estableció que éste fuera el mismo desempeñado por el actor como “Cadenero”, resultan inanes los cuestionamientos que hace el censor en el “SEGUNDO ARGUMENTO”, al soporte de refuerzo que tuvo en cuenta el Tribunal para el hipotético caso de que si se demostrare que dichos cargos eran equiparables, pues de no haberse logrado evidenciar esto último por el censor, como era su obligación si quería salir avante en el ataque, el fundamento de refuerzo queda basado en la mera hipótesis y, por lo tanto, carece de algún efecto sobre la decisión. De todas maneras, debe señalarse que el argumento adicional del sentenciador para negar las pretensiones del actor, tuvo una connotación jurídica y otra fáctica, en tanto estimó que las labores propias que le otorgaban a éste la condición de trabajador oficial, eran “…con exclusividad las afectas a la directa construcción y sostenimiento de obras públicas mas no a las de su planeación…” (jurídico), como las que, dijo, correspondían a un topógrafo y sus cadeneros, de acuerdo con el manual de funciones (fáctico).
Soporte jurídico que supone la interpretación de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, que fueron las normas que tuvo en cuenta para definir la naturaleza del vínculo del actor con la administración; y que ameritaba se enfilara el ataque por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea. Y aunque pretende la censura por la vía indirecta demostrar que las labores cumplidas por el demandante como cadenero fueron también de ejecución y no de mera planeación, como se dijo, al no prosperar el ataque sobre el sustento principal de la decisión, la acusación se queda en la mera hipótesis.
En consecuencia, se desestima la acusación. Por no haberse causado, no se condena en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de enero de 2007, por el Tribunal Superior de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le promovió a ALDEMAR ORTEGA BOLAÑOS al MUNICIPIO DE CALI.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 29