32171(05-08-08) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 19 Radicación Nº 32171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32171 Acta No. 47 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS HERNANDO ROJAS SINISTERRA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI EICE ESP”.

ANTECEDENTES Para lo que al recurso de casación incumbe, resulta suficiente mencionar que el recurrente en casación demandó a EMCALI EICE ESP para que “ Se ordene a la demandada a reconocer y pagar con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el Primero de Enero del año mil novecientos noventa y siete (1-I-1997)… ”, entre los cuales menciona: reajuste salarial, prima semestral extralegal de carácter convencional, prima semestral extralegal de navidad de orden convencional, prima de vacaciones convencional, prima de antigüedad o continuidad y, la reliquidación de todas las primas, prestaciones sociales legales y extralegales correspondientes a los años 1997 a 2001, “ conforme a lo establecido en el artículo 79 de la actual convención colectiva de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI, para la vigencia 1999-2000, prorrogada automáticamente, hasta el próximo 30 de junio de 2003, de conformidad al artículo 468 del C.P.L.S.S.” Como sustento de sus pretensiones adujo que estuvo vinculado a la demandada desde el 1 de mayo de 1993 como empleado público, hasta el 1º de enero de 1997, fecha en la que se transformó la empresa, habiendo pasado a ser trabajador oficial; la Junta Directiva de EMCALI, mediante Resolución 003 de enero 10 de 1997, expidió los estatutos de la empresa; la sentencia No. 85 del 4 de julio de 1998, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la Resolución 003, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1999; por Resolución No. 000150 de enero 25 de 2000, se dispuso su incorporación a la planta en el cargo de Jefe de Departamento de Interventoría – Gerencia de Acueducto y, que el 10 de octubre de 2001 fue trasladado a ocupar el cargo de Ingeniero de Operación y Mantenimiento Acueducto y Alcantarillado, el cual está clasificado como trabajador oficial, fecha a partir de la cual son canceladas todas las prestaciones y beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó los hechos 11, 12, 13 y 14, parcialmente los números 1, 3 y 4, sobre los demás manifestó que no eran ciertos o que no eran hechos. Adujo en su defensa que desde que entró a prestar servicios a la empresa, al actor, en su condición de empleado público siempre se le pagaron todos sus derechos, lo mismo que a partir del 10 de octubre de 2001, cuando pasó a desempeñarse como trabajador oficial por haber ganado el concurso convocado por la empresa.

Formuló las excepciones de incompetencia de jurisdicción, indebido agotamiento de la vía gubernativa, presunción de legalidad, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y derecho, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de la convención. (Folios 73 a 97).

El juzgado Décimo Laboral de Cali mediante sentencia del 3 de octubre de 2005 absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones del demandante (Folios 257 a 266). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primera instancia. En sentir del Tribunal el juzgado, es cierto que de la apreciación de la Resolución GG-000646 del 3 de abril de 2000, mediante la cual se fijaron las funciones de distintos cargos, no pudo determinar la calidad de empleado público del actor, también lo es que destacó el tipo de funciones que éste desplegaba, señaladas en los documentos de folios 107 y 108, coligiendo esa naturaleza jurídica respecto del demandante.

Conclusión que corroboró con la Resolución No. 0150 de enero de 2000, mediante la cual se le reincorporó a la planta de cargos de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado – Departamento de Interventoría-, clasificándolo como empleado público. Agregó que, contrario a la afirmación del apelante, el juzgado sí tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que dice que la calidad de empleado público deriva de la ley, en particular de las previsiones del Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 142 1994, artículo 41, al igual que los fallos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con las clasificaciones adoptadas por la demandada, en particular las referidas a las resoluciones JD 003 de 1997 y GC 7447 del mismo año y al Acuerdo 034 de 1999 del Concejo Municipal de Cali, cuyo artículo 16 determinó que el régimen de los servidores de la empresa demandada sería el previsto en el artículo 5 del Decreto 3135 mencionado.

Anotó, luego de un examen de las pruebas que reposan en el expediente, que la controversia debía ser dirimida conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y al 292 del Decreto 1333 de 1986, que establecen que serán empleados públicos quienes desempeñen actividades de dirección o confianza, que difiere de la expresión dirección y confianza, significando que si sólo se ejercen funciones de dirección o de confianza el servidor debe ser considerado como empleado público, categoría que sin duda se ubica el cargo de Jefe de Departamento por corresponder a uno de confianza y aún a uno que implica funciones de dirección, aserto que extrajo de la apreciación de las resoluciones antes mencionadas, de conformidad con las previsiones del artículo 4 de la Ley 27 de 1992, que señala que los “Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del estado (y de las sociedades de economía mixta) que tengan un nivel (igual o) superior al jefe de sección o su equivalente” son de libre nombramiento y remoción (Subraya el Tribunal) “ Advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-306 de 1995 declaró inexequibles sólo las expresiones comprendidas entre paréntesis y que en este orden de ideas es forzoso concluir que todo servidor público que trabaje para una EICE “y que ejerza un cargo de nivel superior al de jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público.

Es irrefutable que en la organización empresarial la “sección” es una parte constitutiva del “departamento”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 86 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia de primera instancia…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno (Sic) en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con ese propósito y acudiendo a la causal primera de casación laboral, formuló cuatro cargos por la vía directa, cuyo estudio abordará la Corte de manera conjunta por contener similares proposiciones jurídicas, la sustentación de todos es semejante y tienen el mismo alcance de impugnación. PRIMER CARGO Lo formula en los siguientes términos: “Acuso la Sentencia… de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” CUARTO CARGO Su proposición jurídica denuncia la violación de la ley de la siguiente manera: “Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, Arts 2º, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de Diciembre de 1992 y el artículo 71 del Código Civil.” Los cuatro cargos se orientan a señalar que la controversia consiste en demostrar que el cargo ocupado por el demandante se clasifica como de trabajador oficial.

Se remite a apartes de la sentencia gravada y expresa que “Conforme a lo expresado por el Tribunal, llega a la conclusión que el cargo ocupado por el Sr…, se clasifica como de empleado público, en razón a que una vez analizadas las funciones a su cargo (Jefe de Departamento), y glosadas a folios 107 a 108, estas corresponden a las actividades de ” Que, “el Ad quem, aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada, que la facultad que dicha norma le atribuía (a el como juzgador), la facultad, de una vez analizadas las funciones asignadas a un cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público; cuando la norma lo que claramente establece (Sic) que las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del estado son Trabajadores Oficiales, sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleador públicos.” En síntesis, señala cada uno de los actos administrativos y la referencia a los folios en los cuales aparecen dentro del contexto del expediente, copia de la documentación en la que constan y respecto a los cuales hace diferentes comentarios y análisis en torno a su validez probatoria.

Alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de octubre de 1995, para afirmar que sobre la clasificación de los cargos de una empresa industrial y comercial del Estado, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, corresponde a su junta directiva, lo que significa que la apreciación hecha por el Ad quem fue errada, ya que es a estas juntas a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Tribunal que el enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, ubicaba al del actor en esta clasificación. En el cuarto, entre tanto, difiere de los tres primeros en cuanto para su demostración dice que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, como con acierto lo concluyó el ad quem, que sólo para un trabajador oficial son viables las pretensiones demandadas, porque en caso contrario se impone su rechazo, y con la aplicación de los artículos 292 del Decreto Ley 1333, 41 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 3135 de 1968 se dilucida el debate planteado.

Copia unos pasajes de la sentencia del Tribunal y asevera que en su “resolución aplica, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de Diciembre de 1992, aplicable a la EICE demandada por disposición expresa del Artículo 2º de esa misma normatividad legal, comete un error, denominado por la Jurisprudencia Constitucional como Vía de Hecho por grave defecto sustantivo”, por haber sido derogados por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, Diario Oficial No. 43320 de 12 de junio de 1998.

LA RÉPLICA Asume la defensa de la sentencia recurrida en los siguientes términos: “De entrada he de manifestar que los cuatro cargos están llamados al fracaso, toda vez que el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia, tuvo en cuenta diversas resoluciones que son pruebas del proceso, y así ello es así, la escogida por la censura, resulta equivocada, toda vez que por el sendero de puro derecho, la Corte no puede entrar a valorar las resoluciones que le sirvieron de soporte al Tribunal para concluir que el señor ROJAS SINISTERRA era un empleado público; por demás, fue el análisis de tales probanzas y de las funciones desempeñadas por el actor que obra a folios 107 a 108, que el ad quem arribó a la conclusión que las funciones desempeñadas por el actor eran de “ Dirección o Confianza ” de la empresa, hecho que por sí sólo descarta la calidad de trabajador oficial.” Añade que el proceso que debió iniciarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa se instauró ante la ordinaria laboral “en el intento de subsanar el vencimiento de los términos para acudir al Contencioso Administrativo, quien es el único competente para conocer sobre la legalidad y los efectos de tales actos, esto es definir si los mismos pueden considerarse o no como los estatutos de EMCALI EICE ESP.” Reproduce apartes de la sentencia C-484 de 1995 para concluir “que la resolución JD 000090 de 1999 y la 150 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI EICE ESP, pues tales actos administrativos, son claros en señalar cuales son los trabajadores oficiales y quienes los empleados públicos…” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dislates que la réplica le hace a los cargos derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa pueden ser superados, circunscribiéndose la Sala a los argumentos que sí son viables con la modalidad de violación escogida. Estimó el Tribunal que la Junta Directiva de la demandada ejerció la potestad derivada del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, en armonía con los preceptos de la Ley 142 de 1994 y se valió de las Resoluciones Nos. 000090 del 28 de diciembre de 1999 (Folios 60 y ss), 000150 del 25 de enero de 2000 (Folios 279 y ss.) y, 000974 del 14 de julio de 2003, a través de las cuales, respectivamente, se adoptó la estructura organizacional de la demandada, se incorporó al demandante a la planta de personal del Departamento de Atención al cliente y, se le denominó como empleado público reasignándolo para desempeñar el cargo de Jefe de Departamento, de donde extrajo que era un cargo de especial confianza que incluía representación del empleador dentro de la empresa y, aún, de dirección, apoyado en el examen que hizo de las funciones que competen al cargo desplegado por aquel relacionadas a folios 356 y ss., las cuales comportan acciones como dirigir, gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, una empresa o pretensión, con lo cual asumió que estas resoluciones contenían los estatutos internos de la entidad demandada, cuando es claro que las mismas lo que hicieron fue adoptar la estructura organizacional de la empresa, la incorporación a la planta de personal y la reasignación del cargo del actor, que no sus estatutos internos, a través de los cuales, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, solo es posible determinar las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos, pues tales actos administrativos simplemente se limitan a describir cuáles cargos corresponden a empleados públicos, pero se itera, no señalan si éstos desempeñarían funciones de dirección o confianza, esencial para determinar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de sus servidores, pues no debe olvidarse que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, por regla general todos ostentan la calidad de trabajadores oficiales, salvo aquellos que llevan a cabo funciones con las connotaciones reseñadas e indicadas en los respectivos estatutos internos. En un proceso seguido también contra la misma empresa, en la que se plantea similar controversia en sentencia de 26 de abril de 2007, radicación 30257 la Sala dijo: “Sobre lo primero, la aludida resolución (refiriéndose a la No. 000090 de 28 de diciembre de 1999) consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No.1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

“En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “ Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñadas en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo.” (Lo anotado entre paréntesis no hace parte de su texto original). De igual manera que en el asunto transcrito, ha de tenerse el cargo fundado pero no prospera, pues no acreditó el recurrente ser beneficiario de la convención colectiva de conformidad con el artículo 10 de la misma, en consecuencia aunque los cargos son fundados no prosperan, por cuanto la Sala en sentencia de 2 de julio de 2008 Rad.

No. 30153, en asunto similar se pronunció así: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto.’” No se casará la sentencia por los motivos expuestos. Con costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JESÚS HERNANDO ROJAS SINISTERRA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

Con costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19