CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 19 Casación Rad. N° 32170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32170 Acta No. 05 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CLAUDIA JOHANNA BENAVIDES ORTIZ contra la sentencia de 15 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante quien actúa en nombre propio y de su menor hijo KEVIN EDUARDO BEDOYA BENAVIDES, convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que fuera condenado, al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de septiembre de 1999, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento señaló en lo que interesa a este recurso, que convivió con WILLIAM EDUARDO BEDOYA ROSADA por más de dos años y procrearon al menor arriba citado. Su compañero falleció el 28 de septiembre de 1999. El I.S.S. le negó la prestación con el argumento de que el causante se había trasladado al fondo de pensiones DAVIVIR hoy A.F.P. SANTANDER S.A..

Expresa que a pesar de que esto último es cierto, como no se acreditaron aportes en la cuenta individual, es el I.S.S. el obligado a reconocer la prestación. (Fls. 2 a 7). 2.- En la respuesta al libelo el I.S.S. admitió unos hechos y frente a los otros manifestó atenerse a lo que resultara probado; se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción, buen fe, inexistencia de la obligación y la genérica (fls. 21 a 23). 3.- Mediante sentencia de 18 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali condenó al ISS al pago de los intereses moratorios, a partir del 22 de diciembre de 1999 fecha en que se causó el derecho y hasta junio de 2004.

Absolvió de las demás pretensiones (fls. 233 a 240). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por las partes, conoció el Tribunal Superior de Cali, que mediante fallo de 15 de diciembre de 2006, revocó el de primera instancia que condenó al ISS a pagar intereses de mora por una pensión que no había reconocido, y lo absolvió de todos los cargos elevados en su contra.

Sostuvo el Juzgador Ad quem que por auto n° 183 de 31 de diciembre de 2004, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado resolvió la solicitud de la actora y explicó que en relación con el causante se estaba tramitando bono pensional tipo A por traslado al régimen de ahorro individual a partir del 8 de julio de 2000. Que mediante Oficio D.A.D. n° 5225 de 9 de septiembre de 2004, se había resuelto el problema de la multi-afiliación por parte del Comité de los afiliados del sistema pensional patrocinado por ASOFONDOS, que determinó que la A.F.P. SANTANDER era la responsable de la prestación económica en este caso.

Aseveró el sentenciador que “A folios 53, 54, 55, 56, 57, 58 aparece oficio de septiembre de 2004 sucrito por el asesor I Devolución de aportes de la vicepresidencia de pensiones, en donde se le informa que el caso del señor Bedoya está resuelto para que sea SANTANDER el responsable del pago de la prestación económica, además de otros documentos, incluso con acta firmada por el representante del fondo de pensiones privado (Santander), en donde se corrobora lo dicho.

Luego no hay la menor duda que quien debe responder por el pago de la pensión de sobrevivientes es el fondo de pensiones AFP SANTANDER S.A. y no el ISS”. Finalmente expuso que el ISS conoció de la multiafiliación en el mes de julio de 2004, cuando fue a ingresar a nómina a la actora, y por eso opta, de conformidad con la decisión del comité de ASOFONDOS, por remitir los documentos a la AFP SANTANDER, para que la beneficiaria tramitase la pensión reclamada ante dicho fondo.

“Luego la parte actora ya conocía de la decisión del ISS y el COMITÉ al momento de la demanda y extrañamente sólo demanda al ISS”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. El recurrente solicita la casación de la sentencia gravada y en sede de instancia pide a la Corte, confirmar el punto segundo de la del Juzgado, y adicionar las condenas en el sentido de ordenar al ISS el pago de la pensión deprecada en los términos dispuestos en la Resolución N° 5484 de 2004.

Para tal efecto formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por infracción directa del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, lo cual condujo a la no aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 1° de la Ley 717 de 2001. En el desarrollo afirma el censor que cuando un derecho ha sido reconocido mediante acto administrativo, éste no puede ser revocado sin que medie el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, como lo dispone el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, el Tribunal consideró revocado el acto administrativo válido que reconoció la pensión de sobrevivientes, sin que mediara consentimiento del titular del derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Busca en esencia el censor con esta acusación quebrar la decisión del Tribunal, en cuanto avaló que el Instituto demandado hubiera revocado el reconocimiento pensional en el sub lite, sin que mediara consentimiento expreso y escrito del respectivo del titular, con lo cual se habría infringido directamente el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto es de anotar que la Sala tiene sentado el criterio de que en principio, las entidades de seguridad social no están sometidas a las restricciones del artículo 73 del C.C.A.. Por lo demás, como acertadamente lo anota el opositor, el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 dispone que el Instituto de Seguros Sociales debe proceder a suspender inmediatamente el pago de las prestaciones económicas y de salud entre otras razones, cuando se compruebe que conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ellas, o que fueron obtenidas de manera ilegal o fraudulenta, quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley.

En sentencia de 20 de octubre de 2000, rad. N° 14513, reiterada el 26 de mayo de 2003, radicación N° 14513, se pronunció la Corte en el sentido indicado, así: “…la Sala ha explicado que en lo que hace al reconocimiento de prestaciones económicas, en principio las entidades de seguridad social no se hallan sujetas a restricciones como las que prevén los artículos 73 del C.C.A. o 357 del C.P.C. e incluso antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, previó que el IS.S. debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud cuando se compruebe que conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ella, desde luego quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley”.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta por infracción del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo “aplicable en virtud del Artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo lo cual condujo a la no aplicación de los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 y las normas de traslado entre Regímenes Pensionales contenidos en los Artículos 113 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 1161 de 1994”.

Cita como errores fácticos manifiestos los siguientes: “1. No tener por demostrado estándolo que la demandada había reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante y su hijo por ella representado. “2. Tener por demostrado sin estarlo que la demandada revocó la Resolución 005484 de 2004 proveniente del I.S.S. “3. Tener por demostrado, sin estarlo que la demandada podía revocar la pensión de sobrevivientes reconocida por estar establecido el hecho de la multi-afiliación. “4.

Tener por demostrado sin estarlo que existió conflicto entre el I.S.S. y el Fondo de Pensiones en cuanto a quien debía reconocer la pensión de sobrevivientes. “5. Tener por demostrado sin estarlo que la entidad que debe responder por el pago de la pensión de sobrevivientes es el Fondo de Pensiones AFP. SANTANDER S.A. y no es I.S.S. “6. Tener como demostrado sin estarlo que la demandada sólo conoció de la Multi-afiliación cuando pretendía ingresar a nómina la petición de la demandante.

“7. Tener como demostrado sin estarlo que la demandante conocía de la decisión del I.S.S. y el Comité (sic) donde el obligado era el Fondo de Pensiones y no el I.S.S.”. Señala como erróneamente apreciados varios documentos que se allegaron en inspección judicial, concretamente, la Resolución N° 005484 de 2004, el auto 183 de 2004, los folios 47; 53 al 58, y 157 al 164.

Para fundamentar la acusación esgrime el impugnante que “nunca existió revocatoria de Acto Administrativo alguno y mucho menos del contenido en la Resolución N° 005484 de 2004. También es evidente que la Multi-Afiliación nunca puede ser motivo de negación de derechos adquiridos sino que se trata simplemente de un trámite para evitar dobles cotizaciones o dobles servicios entre los Fondos de Pensiones; anotando además que nunca el causante del derecho de sobrevivientes pagó suma alguna la Fondo de Pensiones AFP SANTANDER S.A. que sería lo que pudiere generar algún derecho a cargo de ese Fondo …”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El razonamiento fáctico esencial del fallo acusado para absolver al Instituto convocado a proceso, giró en torno a la constatación de que el causante a partir del 5 de enero de 1998, se había afiliado al Fondo de Pensiones DAVIVIR hoy PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER; que estaba en trámite el bono pensional tipo A por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y que se había definido por el Comité de ASOFONDOS que la A.F.P. SANTANDER S.A., era la responsable del pago de la prestación económica aquí reclamada.

Pretende demostrar el censor yerro fáctico manifiesto en el Tribunal, acusando una serie de pruebas como la Resolución del I.S.S. N° 005484 de 2004, de la cual dice, fue apreciada erróneamente por cuanto no aparece expresión escrita sobre el consentimiento de la parte actora; sin embargo, tal como se precisó en el cargo anterior, tal requisito no se exige en principio frente a las entidades de seguridad social.

Afirma luego el recurrente, que no se percató el juzgador de segundo grado de que la citada Resolución no había sido revocada. Pero olvida que en el mismo recurso de apelación se aseveró por la parte actora, que el reconocimiento pensional había de entenderse anulado y o revocado por auto 183 de 31 de diciembre de 2004. Y fue con apoyo en esta última decisión, que el Tribunal llegó al convencimiento sobre la revocatoria de la resolución del I.S.S., que adicionalmente se advierte, es lo que controvierte la beneficiaria, que se haya revocado o al menos suspendido el pago de la prestación inicialmente reconocida en la Resolución N° 005484 de 2004.

Ahora bien, el recurrente plantea el resto de sus argumentos como si se tratara de un alegato de instancia, entreverando en un cargo orientado por la vía fáctica, argumentos de estirpe jurídica como los relacionados con la validez de la afiliación cuando no ha estado acompañada de cotizaciones, y la falta de aplicación por parte del sentenciador de las normas y requisitos para el traslado de régimen pensional.

No destruye el censor, entonces, los que fueron los pilares fácticos de la decisión atacada, pues no desvirtúa que el causante se trasladó a la Administradora de Pensiones SANTANDER; guarda silencio sobre la circunstancia de que estaba en trámite el Bono Pensional Tipo A, por cambio al régimen de ahorro individual; y por último, como no cuestionó en forma adecuada la validez del traslado que el causante hizo al régimen de ahorro individual, resulta lógica y exenta de yerro manifiesto de apreciación probatoria, la conclusión del fallo de que es a la administradora SANTANDER S.A. a la que le corresponde pronunciarse sobre los derechos reclamados.

Por último resulta oportuno precisar, que no se trata aquí como lo sugiere el Tribunal, de un caso de multiafiliación sino de un simple traslado tanto de administradora como de régimen. La reunión entre las administradoras de 2 de septiembre de 2004, si bien era para resolver situaciones de multiafiliación, habiendo sido abordado por los representantes de las distintas entidades el tema que aquí concierne, frente al señor William Bedoya Rosada se hizo precisión en el sentido de que se trataba de un traslado de régimen, con la anotación: “NO ES MULTIVINCULADO” (fl. 56).

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. CARGO TERCERO.- Acusa el censor la infracción directa de los artículos 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 3° numeral 7° de la Ley 48 de 1968, 31, 32, 1625, 2535 y 2539 del Código Civil; y 4°, 5° y 8° de la Ley 153 de 1987. “El anterior quebranto fue violación de medio que condujo a la no aplicación del Artículo 47 del Código Contencioso Administrativo en virtud del Artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 1° de la Ley 717 de 2001, los artículos 113 y 114 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 3° del Decreto 1161 de 1994”.

Para apoyar su acusación dice el censor que aún aceptando que el responsable del pago de la pensión deprecada es el Fondo de Pensiones A.F.P. SANTANDER S.A., de todas maneras el Tribunal violó las normas singularizadas al no haber estudiado y decidido las pretensiones llamadas a prosperar. Agrega que no hay congruencia en el fallo gravado pues, “en un espacio procesal definió la existencia de un consorcio facultativo (folio 8 del cuaderno del Tribunal) y en la Sentencia concluye que sí debió existir con el agravante de que endilga obligaciones a una parte que no compareció al proceso y que desde luego se le violó su derecho a la defensa”.

El Instituto demandado replica los tres cargos en forma conjunta y aduce que el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo no es aplicable tratándose de actos del I.S.S., pues, “por su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los suyos no son de índole administrativa, por regla general, sino semejantes a los que producen los particulares en su vida de relación y, por ello, están sometidos al derecho privado”.

Asevera que el Instituto de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 está obligado a suspender las prestaciones económicas y de salud en los eventos previstos en la norma, sin que se requiera el consentimiento expreso u escrito del titular. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La misma aceptación expresa que hace el censor de la conclusión de la sentencia, en el sentido de que “es responsable el Fondo de Pensiones AFP SANTANDER S.A. del pago de la pensión de sobrevivientes demandada”, es indicativa de la razonabilidad de la sentencia gravada al absolver al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas de la demanda.

Lo anterior en el entendido obviamente de que a esto se circunscribió la decisión del Tribunal, pues ningún pronunciamiento se hizo en la parte resolutiva respecto a la A.F.P. SANTANDER S.A., y no podía hacerse, por no haber sido esta última entidad parte en el proceso. En consecuencia, falta el censor a la verdad cuando afirma que el fallo gravado impuso obligaciones a la administradora de pensiones privada, cuando en realidad ésta se hallaba por fuera de la controversia y así lo entendió el Tribunal.

Se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por CLAUDIA JOHANNA BENAVIDES ORTIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación 32170 Con el acostumbrado respeto, me aparto del razonamiento expuesto en el fallo según el cual, en principio, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo no se aplica a las entidades de seguridad social.

Pienso que una afirmación tan contundente requería de una explicación suficientemente explícita, pero no encuentro en la sentencia de la cual me separo, ni en la que se cita en su apoyo, ninguna razón que permita concluir que las restricciones establecidas en el aludido artículo no se aplican respecto de las entidades oficiales que administren alguno de los regímenes del sistema integral de seguridad social.

Basta hacer mención a lo dispuesto, en lo pertinente, por el artículo 1º del código en comento, para concluir que su ámbito de aplicación comprende a todas las entidades de naturaleza pública que atienden el servicio público de seguridad social: “Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas”.

No surge de lo allí dispuesto la excepción pregonada por la Sala. Y, en lo que guarda relación con el asunto debatido, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo prescribe: “ Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la restricción establecida en tal precepto es una excepción al principio que le permite a la administración obrar en forma unilateral y obligatoria, sin perjuicio, desde luego, de que sus decisiones sean materia de control jurisdiccional y por esa razón se constituye en una especial garantía para los administrados y de estabilidad de los derechos subjetivos individuales que les hayan sido reconocidos por un ente público y es fuente, a no dudarlo, de seguridad jurídica.

Se funda esa particular y garantista regla en la inmutabilidad de los actos administrativos que hayan otorgado un derecho subjetivo, actos jurídicos que gozan de presunción de legalidad y de irrevocabilidad, a fin de evitar que sea la propia administración jueza de sus actuaciones, y, como se dijo, tiene su justificación en la indispensable seguridad jurídica que debe existir en las relaciones entre los administrados y la administración, garantía que es ciertamente necesaria en tratándose de derechos de tanta trascendencia social como los relacionados con la seguridad social de las personas.

De ahí que la Corte Constitucional haya expresado que la revocación que la administración haga de sus propios actos, “no puede tener cabida cuando mediante ellos se han creado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o se han reconocido derechos de la misma categoría, salvo que medie el consentimiento expreso y escrito del mismo titular.

La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado”. (Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-246 del 3 de junio de 1996).

Ahora bien, de su atenta lectura, no encuentro en el texto de la disposición legal que para el recurrente fue violada, ningún elemento de juicio que permita razonablemente concluir que de su claro mandato pueden exceptuarse algunas entidades, de modo que no existe razón para excluir a las del sistema integral de seguridad social de lo, perentoriamente, dispuesto en ella.

Y en cuanto hace al artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, al que también se alude en la sentencia, importa señalar que sólo puede ser aplicable respecto de las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, de tal suerte que sus previsiones no pueden ser extendidas a otras entidades. Y si bien es cierto que permite, en ciertos eventos, la suspensión del pago de las prestaciones reconocidas, es mi opinión que una cosa es la suspensión del pago de la prestación, esto es, la interrupción de los efectos del acto, que obviamente debe tener un carácter temporal y no definitivo y otra, muy diferente, la revocatoria del acto mismo que reconoce el derecho prestacional, decisión que, desde luego, conduce a la extinción de ese derecho y que, por tanto, no puede ser efectuada, salvo los casos en que lo permite la ley, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Con todo, no puede perderse de vista que tanto la facultad de revocatoria establecida en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, como la suspensión del pago de prestaciones de que trata el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, necesariamente deben acompasarse a los postulados de la Constitución Política de 1991, particularmente, el de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, como lo ha precisado, de manera reiterada, la Corte Constitucional, que, por otra parte y en relación con el artículo últimamente citado, ha señalado expresamente que es inconstitucional y por ello lo ha dejado de aplicar, pues ha considerado: “Si el Decreto 2665 de 1988 se expidió con fundamento en el artículo 120 numeral 3º de la anterior Constitución, ha debido respetarse lo dicho allí: que el decreto busca "la cumplida ejecución de la leyes".

Pues bien, no se ajustó a la ley porque pasó por alto las normas del Código Contencioso Administrativo antes señaladas. Con mayor razón es inconstitucional hoy porque viola los artículos 1º, 2º, 58, 123 de la Constitución Política. Los artículos 2º y 58 porque las autoridades de la República deben proteger los "bienes" (dentro de ellos están las pensiones) y garantizar "los derechos adquiridos" (una resolución que otorga una pensión crea un derecho).

El 123 por cuanto los servidores públicos "ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, ley y el reglamento" y ocurre que el literal b- del artículo 42 del Decreto en mención consagró una suspensión que violaba normas del Código Contencioso. Y, por último, se desconoce el artículo 1º de la Carta que consagra el Estado Social de Derecho”.

(Sentencia T-355 de 1995). Son las anteriores las razones por las cuales no comparto el criterio jurídico expuesto en la providencia. Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA