CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32169 GLADYS GOMEZ VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32169 Acta Nº 36 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 28 de febrero de 2007, en el proceso que le promovió GLADYS GÓMEZ.

ANTECEDENTES GLADYS GÓMEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, así como las mesadas dejadas de pagar con los incrementos legales, su respectiva indexación e intereses de mora; lo que ultra y extrapetita resulte demostrado y las costas del proceso. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirmó que convivió en unión libre con Víctor Alfredo Vélez durante 30 años hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el 26 de octubre de 2001; de dicha unión nacieron 3 hijos, todos ellos mayores de edad; el afiliado cotizó más de 713 semanas, por lo que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes tanto ella como su menor hija Lisbiana Vélez Gómez; solicitó al I.S.S. la respectiva pensión, la cual fue negada mediante resolución No. 010804 del 24 de octubre de 2003; y en su lugar se le concedió una indemnización sustitutiva con un ingreso base de $481.702., por valor de $2.459.189 para su hija y $2.459.188 para ella; dichas sumas fueron consignadas en el Banco Palmira; y agotó la vía gubernativa.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2006, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de octubre de 2001 con los incrementos de ley y sus respectivos intereses moratorios. Así mismo, ordenó cancelar la suma de 28.560.541.40, por concepto de mesadas pensionales atrasadas hasta el 30 de noviembre de 2006, previa deducción de los valores pagados por indemnización sustitutiva en cuantía de $4.918.377.

De igual forma, declaró no probadas las excepciones propuestas (folios 48 a 57). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y el ad quem al desatar el recurso, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso costas a la recurrente (folios 5 a 10 cuaderno del Tribunal). El Tribunal para fundamentar su decisión, adujo que no se discutió la calidad de afiliado al I.S.S. del señor Víctor Alfredo Vélez, ya que así lo aceptó la demandada al proferir la Resolución No.010804 de 2003, a través de la cual negó la pensión de sobrevivientes a la actora y le concedió la indemnización sustitutiva, por no estar su compañero cotizando al sistema al momento de su fallecimiento, pese a contabilizar 713 semanas, pero ninguna de ellas en el año inmediatamente anterior a su deceso, como lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (fol.12); que no se discutió la muerte del afiliado ocurrido el 26 de octubre de 2001 (fol.14) y la condición de compañera permanente de la actora, además de su convivencia durante 30 años, ya que así lo aceptó el I.S.S. al contestar los hechos primero y segundo de la demanda (fol. 39).

Adicionalmente, luego de transcribir apartes de la sentencia de 13 de agosto de 1997, radicación 9758, precisó, apoyado en el anterior criterio jurisprudencial, que la demandante sí tiene derecho a la pensión deprecada, pues como quedó visto, su compañero cotizó un total de 713 semanas, aúnque ninguna de ellas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, pero válidas según el mandato del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, el cual exige haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas en los seis (6) años anteriores al estado de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época.

De ahí, que si el causante rebasó las 300 semanas de cotización, era apenas lógico que su compañera entrara a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, decisión que fundamentó en el principio de la condición más beneficiosa. Adujo, además, que los intereses moratorios de la pensión de sobrevivientes eran viables, pues se causan desde que surge el derecho a la sustitución pensional y no desde la sentencia, sin entrar en miramientos o análisis de responsabilidad, de buena fe o eventuales circunstancias.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el ISS, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al confirmar la decisión de primer grado, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de octubre de 2001, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el ordinal primero del fallo de primer grado, y en su lugar, declare probada la excepción de prescripción, tanto de las mesadas pensionales, como de los intereses moratorios que se causaron antes del 16 de febrero de 2006, proveyendo sobre costas como corresponda.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Lo formula de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículos 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año; 488 y 489 del C.S.del T, 151 del C.P del T. y S.S., y 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política, 6,25,27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, 174, 175, 176, 177 del C.P.C.” Afirmó, que la anterior violación se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes y protuberantes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha de la interrupción de la prescripción, que lo fue el 29 de agosto de 2002 y la de presentación de la demanda que ocurrió el 16 de febrero de 2006, habían transcurrido más de tres (3) años.

“2.- No dar por demostrado, cuando así aparece debidamente probado, que tanto las mesadas pensionales como los intereses moratorios causados con anterioridad al 16 de febrero de 2003, se encuentran prescritos. Denunció la equivocada apreciación de la demanda (folios 2 a 11); la resolución número 010804 de 2003 (folios 12 a 13); y la contestación de la demanda (folios 39 a 41).

En la demostración del cargo, expresó que no es motivo de discordia, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora; que su inconformidad con el fallo impugnado, radica en que el Tribunal condenó a pagar las mesadas pensionales, a partir del 26 de octubre de 2001, sin tener en cuenta que había operado el fenómeno prescriptivo de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2003.

Luego de referenciar los documentos de folios 2 a 11, 12 a 14 y 39 a 41, que contienen el certificado de defunción de Víctor Alfredo Vélez, cuyo deceso ocurrió el 26 de octubre de 2001; la resolución número 010804 de 2003, en la que se señala con absoluta claridad, que el día 29 de agosto de 2002 se interrumpió la prescripción; el inicio de la acción ordinaria (16 de febrero de 2006) y la contestación a la demanda, concluyó, que si el Tribunal hubiese analizado con sumo cuidado la prueba que antecede, indiscutiblemente hubiera declarado probada la excepción de prescripción, por las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2003, toda vez que al estar probado el hecho de que la demanda formulada por la señora GLADYS GOMEZ se presentó el 16 de febrero de 2006, el fallador de segundo grado, tenía que declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2003, que es como lo dispone el artículo 488 del C. S del T., al señalar que las acciones en ésta materia prescriben en tres (3) años.

Que en éste caso, si bien es cierto el 29 de agosto de 2002, se presentó la interrupción de la prescripción, tal como lo ordena el artículo 489 del C.S.T., y 151 del C. P. L. y SS, la misma no tuvo ningún efecto, toda vez que ella tiene vigencia por un lapso igual, esto es, para que opere debió presentarse la demanda antes del 29 de agosto de 2005 y como no se hizo, indiscutiblemente, la prescripción trienal debe contarse a partir de la fecha de la presentación de la demanda, que lo fue el 16 de febrero de 2006.

Advirtió, que la prescripción de las acciones laborales, es trienal y por tanto, no opera la prescripción cuatrienal de que habla el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, pues ésta, es única y exclusivamente para reconocimientos pensionales por parte del I.S.S., y nunca puede tener efectos para modificar el término prescriptivo claramente señalado en nuestra legislación laboral.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año; yerro que llevo a la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 488 del C.S. del T., en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 6, 25, 27, y 28 del Acuerdo 049 de 1990, y 141 de la ley 100 de 1993, 488 del C.S.T., y 151 del C.P.L. y SS., 174, 175, 176, 177 del C.P.C.” Este cargo, igual que el anterior, no discute el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, y además, acepta la totalidad de hechos que le sirvieron de base al Tribunal para desatar la alzada, especialmente que: (i) El 29 de agosto de 2002, se solicitó a la demandada el reconocimiento pensional, esto es, que en tal fecha se agotó la vía gubernativa, y (ii) que el 16 de octubre de 2006, ante la oficina de apoyo judicial, se presentó la demanda con la cual se dio inicio al presente asunto, pues fue lo que dio por probado el fallador de primer grado y confirmado por el Tribunal.

Advirtió que la inconformidad con el fallo impugnado, radica en que el juez de segundo grado, al hacer suyos los planteamientos de la decisión de primera instancia, aplicó el término prescriptivo de los cuatro años que habla el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990. Que es absolutamente equivocado aplicar tal normativa, por cuanto la prescripción de las acciones laborales es trienal, tal como lo ordena el artículo 488 del C.S.T., el que de contera fue inaplicado, lo cual conduce a concluir, con suma facilidad, que para este caso no opera la prescripción cuatrienal.

Dado que es única y exclusivamente para el reconocimiento pensional que se efectúa administrativamente en el I.S.S., el cual nunca puede modificar el término prescriptivo claramente señalado en nuestra legislación laboral. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente ambos cargos por perseguir el mismo objetivo y denunciar las mismas normas legales, aun cuando bajo modalidades diferentes, por así autorizarlo el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

El único aspecto que controvierte el censor en los dos cargos es el de la prescripción de las mesadas pensionales e intereses moratorios causados con anterioridad al 16 de febrero de 2003, para lo cual denunció la violación por aplicación indebida e infracción directa de las normas que gobiernan esa figura jurídica (arts 488 del C.S.T. – 151 del C.P.T. y de la S.S. y 50 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S.), toda vez que, a su juicio, transcurrieron más de tres (3) años sin que se reclamara el derecho, por lo que el término trienal debía contarse a partir de la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el 16 de febrero de 2006.

Destaca la Corte en primer termino que, aun cuando el juez de primera instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, dado que las mismas no lograron enervar las pretensiones de la demanda, entre las cuales se encuentra la “ prescripción”, el recurso de apelación no controvirtió ese puntual aspecto. Ello explica la razón por la cual el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre la decisión de las excepciones planteadas y, en especial, el de la prescripción. Y fue precisamente a raíz de lo que expresó el recurrente en el escrito que sustentó la alzada, lo que condujo al ad quem a concluir, que el estudio de la apelación lo limitaba a los motivos de inconformidad planteados por el apoderado de la entidad en tal escrito, relacionados con la norma aplicable para derivar la condena proferida por el a quo, donde se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

De ahí que ningún pronunciamiento hiciera en la providencia atacada, sobre la excepción de prescripción que ahora pretende revivir el impugnante a través del recurso extraordinario. En el anterior orden de ideas, si el recurrente no hizo objeción alguna a la sentencia de primer grado, sobre la excepción de prescripción que declaró no probada, el Tribunal no estaba obligado a examinar ese medio exceptivo, ya que carecía de competencia para asumir el estudio de ese tema específico, pues de lo contrario, habría violado el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C. P. del T. y S.S, en la medida en que el juez de segunda instancia no cuenta con margen alguno que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque, al hacerlo, desbordaría los límites que el precepto le fija, como lo precisó la Corte en sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación 27312.

Así las cosas, no resulta viable la utilización del recurso extraordinario de casación, para adjudicarle al sentenciador de alzada, omisión en el estudio de un tema que no fue propuesto en el recurso de apelación y, menos aún, para atribuirle una presunta violación de normas legales sobre un aspecto que no estaba obligado a analizar por las mismas razones que ya se han expuesto.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo precisado recientemente por la Corte, en sentencia de 22 de junio de 2007, radicación 30666, donde se dijo: “Vista la sentencia impugnada, encuentra la Sala que el Tribunal únicamente se ocupó de la materia objeto del recurso de apelación presentado por la parte demandada, cual era el relacionado con la normatividad aplicable al caso para determinar el monto inicial de la pensión y para nada tocó el tema relacionado con la excepción de prescripción que declaró probada el a quo.

“En estas condiciones, si la prescripción no hizo parte de los puntos de inconformidad de la apelación, no podía ser reexaminada en segunda instancia, pues se repite la condena principal al reajuste pensional se atacó con otros argumentos; lo que conduce a que su planteamiento ahora en casación, sea totalmente improcedente e infundado”. De igual forma, esta misma Corporación, en sentencia de 28 de enero de 2003, radicación 19151, donde se rememoró la del 13 de abril de 1989, radicación 1861, dijo: “Hechas las anteriores anotaciones que no tuvo en cuenta el censor, es claro que en este caso el apelante excluyó del ámbito de la apelación y, por ende, de la litis, el problema relativo a la prescripción de la acción. de modo que el Tribunal carecía de facultad para pronunciarse acerca de él. “Así las cosas, en el asunto que se examina no es de recibo que la parte demandada retome el tema de la prescripción para alegarlo como sustento del recurso de casación que su apoderado formula, dado que por la índole misma del recurso de casación la Corte tiene vedado resolver extremos ajenos al litigio que hubo de solucionar el juzgador que profirió el fallo impugnado.” En consecuencia los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2007, en el proceso que promovió GLADYZ GOMEZ DURANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: CAMITO TARQUINO GALLEGO Radicado No. 32169 Comparto la decisión adoptada, pero en relación con el principio de consonancia, al que se alude en la sentencia, debo aclarar lo siguiente: Si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 19