CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.32133 MARÍA GÓMEZ EUSSE Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 32133 Acta No.07 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de diciembre de 2006, dentro del proceso ordinario que, contra el recurrente, adelantó MARÍA NOHEMY GÓMEZ EUSSE, en su propio nombre y en el de sus menores hijos DAVID ALEJANDRO y DUVAN ANDRÉS MEDINA GÓMEZ.
ANTECEDENTES Pretendió la señora Gómez Eusse que tanto a ella, como a sus representados se reconociera la pensión a la que dijo tener derecho, por ser ellos cónyuge sobreviviente e hijos, respectivamente, de Querubín Alfonso Medina Lopera, quien falleció el 13 de septiembre de 1996, siendo asegurado del ISS. Adujo, además, la convivencia hasta el momento del deceso, pero el Instituto se negó a reconocer la prestación reclamada, a pesar de aceptar que su afiliado cotizó 345 semanas, con el argumento de que en el año anterior a la muerte del afiliado no se hizo ninguna cotización. El demandado aceptó la relación aducida en el libelo, e insistió en la falta de cumplimiento de la densidad exigida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fé, negadas todas por el Juzgado Segundo Laboral de Medellín en audiencia celebrada el 3 de febrero de 2006, cuando se dictó sentencia de primera instancia condenatoria en los términos solicitados en la demanda.
Este fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la providencia objeto del recurso que ahora ocupa la atención de la Corte. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem planteó el problema jurídico en torno a la aplicación, al caso, de reglas pensionales derogadas por la Ley 100 de 1993. Para ese propósito tuvo en cuenta el desarrollo jurisprudencial de los principios de favorabilidad (Corte Constitucional, sent.
C-529/94) y condición más beneficiosa (Corte Suprema, sentencias del 19/07/01 rad. 15760 y la del 1/12/1998), y concluyó que “en el caso sub judice, donde se cotizaron más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1944 (345.8571 hasta 1988/12/13, según consta a folio 32 del expediente). Y por lo tanto, de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, a que se hizo referencia en acápites anteriores, el causante de autos dejó derecho a pensión de sobrevivientes”.
RECURSO DE CASACIÓN El CARGO ÚNICO con el que pretende el demandado la casación del fallo del Tribunal y, en sede instancia, la revocatoria del proferido en primer grado por el Juzgado con su consecuente absolución, no fue replicado. En él se denuncia, por vía directa, la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (1º del Decreto 758 del mismo año), y la infracción directa de los cánones 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, por haber interpretado erróneamente los artículos 10 y 11 de ese estatuto, así como el 53 de la Constitución, e infringido el 48.
Sostiene el censor que el Tribunal tuvo como fundamento el artículo 53 de la Carta para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, pero no dijo en qué consistía, razón por la cual, con apoyo en la doctrina, explica su naturaleza, para concluir que no hace parte de los que la misma Constitución, y la ley, han considerado como propios de la seguridad social, que son nada más los de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema (los 4 de rango constitucional) y los meramente legales de integralidad, unidad y participación. Descarta que el de la condición más beneficiosa sea un principio consagrado en el artículo 53 citado, como lo negó la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, pero en la hipótesis de que así fuera se erigiría en mandato al Congreso para incluirlo en el estatuto del trabajo, lo que no sería comunicable al servicio de la seguridad social, que tiene sus propios derroteros.
Arguye que los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990 “fueron violados al haber sido indebidamente aplicados a una situación que se definió o consumó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la pensión de sobrevivientes no puede causarse mientras no fallezca el afiliado o el pensionado, conforme lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, e igualmente lo exigía el artículo 25 de ese acuerdo”.
Esta exigencia, agrega, es un supuesto insoslayable de la norma, pues, “salvo que deliberadamente se quiera razonar de manera absurda, constituye un despropósito sostener que esas personas tienen derecho a la pensión de sobrevivientes hallándose vivo el pensionado o el afiliado”. El claro texto de los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, señala el censor, fueron infringidos, porque en ellos se exige que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, si se encuentra cotizando al sistema, o igual numero de semanas durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento si ha dejado de cotizar, así como contempla que si al momento de la muerte del afiliado no se dan tales condiciones, hay lugar a la indemnización equivalente a la que recibiría quien habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hubiera cotizado las semanas requeridas, conforme está previsto en el artículo 37 de la misma ley.
Los artículos 10 y 11 de la Ley 100 de 1993, continúa el recurrente, fueron interpretados erróneamente, pues la primera de dichas disposiciones claramente establece que "el amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte" no sólo se hace mediante el reconocimiento de las pensiones, sino también con el otorgamiento de las "prestaciones que se determinan en la presente ley", por lo que al haberse concedido la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, liquidándola sobre la base de las 345 semanas efectivamente cotizadas, se dio estricta aplicación al artículo 49 de la ley;
“y respecto del artículo 11 bastará señalar que dicha norma tampoco menciona la ‘condición más beneficiosa’ sino que se refiere a "los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo". SE CONSIDERA No desconoce la Sala la concienzuda argumentación que trae la censura, pero debe reiterarse la decisión mayoritaria de sus integrantes, según la cual el principio de la condición más beneficiosa sí se aplica a la seguridad social, y particularmente a la pensión de sobrevivientes.
En este sentido, ha considerado que cuando un afiliado al Instituto de Seguros Sociales fallece en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, no obstante ser esta normativa –en principio- la que debe aplicarse para resolver cualquier controversia al respecto, y específicamente el artículo 46, en el supuesto de que antes del 1º de abril de 1994 ya hubiere completado la densidad de cotizaciones señaladas en el Acuerdo 049 de 1990 (arts. 25-a y 6-b), si falleciere en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no cumpliere con lo estatuido en ésta, no puede menoscabarse la prerrogativa de quienes pueden beneficiarse con la pensión de sobrevivientes, cuando de no haber mediado tal circunstancia, o sea, que la muerte hubiere sido antes del 1º de abril de 1994, la prestación sí emergería sin discusión. Esto es lo que la Corte ha considerado una expresión del principio de la “condición más beneficiosa”, que desde otra perspectiva se podría estimar como una aplicación ultractiva de una norma favorable reemplazada por otra más gravosa que desmejoraría indudablemente la situación prestacional del grupo familiar del afiliado o pensionado.
Ahora bien, ninguna duda cabe en cuanto a que la consolidación de la pensión de sobreviviente, por obvia razón sólo surge cuando muere el afiliado o pensionado, pero por ser éste quien le trasmite a sus causahabientes, al haber cumplido en vida con las exigencias que respecto a él predicaba la norma posteriormente derogada, mal puede menoscabarse la prerrogativa por la nueva regla.
En la sentencia de instancia del 21 de noviembre de 2007 (radicación 30140), la mayoría de la Sala de Casación Laboral, dijo: “Es cierto que esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.
“En relación a las semanas que para estos eventos se deben sumar, cuando el afiliado fallecido presenta cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia reciente del 21 de septiembre de 2006 radicado 28503, precisó el criterio que viene imperando sobre la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en el sentido de que para esos casos no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicarlas ambas, habida consideración que debe aplicarse la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, y por tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 ó 300 semanas según sea el caso, es así que en esta oportunidad se puntualizó…” Por las anteriores consideraciones no prospera el cargo.
No hay lugar a costas en casación, por falta de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de diciembre de 2006, en el proceso promovido por MARÍA NOHEMY GÓMEZ EUSSE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponentes: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 32133 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 32133 Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral.
Y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar subrayar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social. El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado.
Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.
La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10 22