CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Casación Rad. N° 32129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32129 Acta No. 37 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERNÁN ALFONSO GALLEGO PELÁEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de agosto de 2005, en el proceso instaurado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- HERNÁN ALFONSO GALLEGO PELÁEZ demandó a la citada entidad con el fin de obtener el pago de horas extras diurnas y nocturnas, el pago triple de dominicales y festivos, desde el 5 de octubre de 1995; así como el consecuencial reajuste de las prestaciones sociales, y el reconocimiento de la sanción prevista en el Decreto 797 de 1949.

Como apoyo de su pedimento señaló que prestó servicios a la demandada por más de 10 años, como Auxiliar de Operación en el Sistema Interconectado de Acueducto de Agua Potable. Trabajaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde y descansaba 24 horas, razón por la cual su jornada laboral era de 56 horas como mínimo semanales. Laboraba días de descanso obligatorio, los cuales no le han sido cubiertos en forma triple como lo ordenan la Ley y la Convención Colectiva.

En la entidad se estableció una jornada de 45 horas semanales, a partir del 5 de octubre de 1995, lo que implica que trabajó 11 horas extras semanales. (Fls. 2 a 4). 2.- En la contestación de la demanda la convocada a proceso se opuso a las pretensiones del libelo; adujo en su defensa que el actor hasta la expedición del Acuerdo 069 de 24 de diciembre de 1997 que cambió la naturaleza jurídica de la Entidad de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial, tuvo la condición de empleado público.

Por lo demás, laboró en rotación de turnos de 12 horas por 24 de descanso en ciclos de 3 semanas de jornada legal de 56 horas, con un descanso compensatorio remunerado, lo cual le fue pagado de acuerdo al servicio prestado. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción, pago, pleito pendiente entre otras (fls. 16 a 25). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la entidad demandada de todos los cargos elevados en su contra (fls. 78 a 84).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que por sentencia de 26 de agosto de 2005, confirmó la de primer grado en su integridad. El sentenciador Ad quem declaró afectados por el fenómeno de la prescripción “los derechos reclamados con anterioridad al 06 de febrero de 2000”; y frente al pago de dominicales y festivos triples confirmó, por no haber sido cuestionada en el recurso de apelación, la consideración del Juzgado de que se configuraba la excepción de “pleito pendiente”.

En lo que atañe al pago de horas extras se remitió el Tribunal a lo expresado en un proceso similar en el sentido de que no podía tenerse como confesión la afirmación hecha por la demandada en la contestación de la demanda sobre la jornada del actor, pues una cosa era que el demandante tuviera establecido el horario de 56 horas semanales (12 horas diarias por 24 de descanso, con compensatorio) y otra muy distinta, que efectivamente haya servido en ese horario, en forma cumplida durante todo el tiempo que reclama, pues para estos eventos no basta con que sus mismos compañeros de trabajo lo manifiesten, sino que se requiere una prueba concreta y exacta del tiempo suplementario trabajado y no pagado, así como del número preciso de dominicales y festivos.

Al trabajador le correspondía demostrar a ciencia cierta las horas extras diurnas, nocturnas laboradas y no pagadas, situación que no se da en autos, por cuanto en la relación de pagos de la empresa aparece cancelado el tiempo suplementario que allí se señala y no se acreditó un tiempo diferente. Señaló más adelante que “la jornada de 45 horas no le es aplicable al demandante por no ser ‘funcionario’, sino operador en planta de tratamiento en el sistema de acueducto o agua potable y al no haber probado con exactitud una jornada extra o dominicales y festivos, laborados y no pagados no puede entrar la Sala a hacerle ningún reconocimiento por esos conceptos, desechando así el dictamen pericial obrante en el proceso, dada su falta de fundamento para deducir la jornada extra, su motivación deficitaria y por haber partido de una jornada para el actor de 45 horas a la semana ….

“Al no quedar demostrado en esta casuística el tiempo suplementario reclamado, pues … ninguna prueba fehaciente se arrimó al respecto, ni siquiera el dictamen pericial practicado, que … se alejó de la realidad procesal al tener en cuenta una jornada laboral del actor de 45 horas a la semana y carecer de fundamento probatorio la deducción de horas extras laboradas y no pagadas, …”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora pretende que la Corte case totalmente el fallo de segundo grado, y en sede de instancia revoque el del Juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones demandadas. Para tal efecto formuló un único cargo que fue replicado, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 3° y 17 de la Ley 6ª de 1945; 24 numerales 3° y 6°, y 27 numerales 2° y 52 del Decreto 2127 de 1945; en relación con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, artículo 1° de la Ley 64 de 1946, artículo 12 de la Ley 141 de 1948, artículo 1° del Decreto 3181 de 1968, artículo 1° del Decreto 2567 de 1946; artículo 2° de la Ley 65 de 1946, artículos 34, 35, 36, 37, 39, 40, 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978, artículos 467 y 471 del C.S.T., entre otros.

Le atribuye al fallo como errores evidentes de hecho, los siguientes: “1. No dar por demostrado, estándolo, que las Empresas Públicas de Medellín redujo la jornada de trabajo para sus servicios, tanto empleados como trabajadores oficiales, a 45 horas semanales. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la reducción de la jornada sólo era aplicable al personal que desarrolla labores de naturaleza administrativa al interior de la empresa o de las subestaciones de la misma y no le era aplicable a los trabajadores oficiales.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la jornada de trabajo cumplida efectivamente por el demandante era de 56 horas semanales y que trabajó en dominicales y festivos durante todo el año. “4. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante laboraba semanalmente 5.5 horas extras diurnas y 5.5 horas extras nocturnas. “5. Dar por demostrado, no estándolo, el pago legal y convencional por el tiempo servido, el pago de tiempo suplementario diurno y nocturno y los dominicales y festivos laborados”.

Lo anterior fue consecuencia de haber “apreciado erradamente o ignorado” la contestación de la demanda, certificado expedido por el Departamento de Nómina de la Entidad (fls. 164 y 165), certificado laboral de 10 de diciembre de 2004 (fl. 94), histórico de pagos, dictamen pericial, convención colectiva, y el Acta 1280 de 5 de octubre de 1995 de la Junta Directiva de la entidad.

En el desarrollo sostiene que según el contenido del Acta recién citada, la Junta de la entidad no hizo ninguna diferencia entre funcionarios y trabajadores oficiales para determinar quienes se beneficiaban o no de la reducción de la jornada laboral. Además, tal entendimiento establece desigualdades o discriminaciones odiosas en contravía del artículo 13 constitucional.

Asevera que el Tribunal se equivoca al negarle valor de confesión a la afirmación del representante legal de la entidad de que el accionante laboraba 56 horas semanales, y por ignorar las certificaciones de folios 99 y 165. Afirma que en el supuesto de que se estimara que la jornada establecida por la Junta no cobija al actor, lo cierto es que la jornada de 48 horas establecida en la convención, le daría el derecho a 8 horas extras semanales, 4 diurnas y 4 nocturnas, y a pago triple de dominicales y festivos.

El opositor por su parte plantea que de aceptarse la confesión de la demandada es indivisible, o sea que si el recurrente se basa en ella para demostrar la prestación de unos servicios, fatal y necesariamente debe aceptar también que fueron cancelados. Añade que los certificados a que hace referencia el recurso, muestran que los servicios prestados fueron cancelados por la demandada, por ello no pueden ser fuente de errores de hecho.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Sea lo primero precisar que el Tribunal respecto del pago de dominicales y festivos triples confirmó lo expuesto por el Juzgado en el sentido de que estaba probada la excepción de pleito pendiente; como esa consideración del fallo no fue cuestionada por el censor, tal pretensión está por fuera de esta controversia y por lo tanto no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre las alegaciones del recurso al respecto.

El análisis objetivo de los medios de convicción que denuncia el cargo arroja lo siguiente: 1.- Señaló el Tribunal que la jornada de 45 horas no le era aplicable al actor por no ser “funcionario”; entendió entonces, que lo dispuesto por la Junta Directiva de la entidad en el Acta 1280 de 5 de octubre de 1995, sobre una jornada laboral de 45 horas a la semana no cobijaba el actor por no tener la calidad de funcionario.

Para el impugnante, esta disposición era aplicable tanto a los funcionarios como a los trabajadores oficiales. En criterio de la Sala el entendimiento del Tribunal no luce abiertamente contrario al texto del documento, porque independientemente de que se comparta o no, es una de las posibles lecturas del mismo, la cual puede llevar a la convicción razonable de que allí se trató únicamente de la jornada laboral de los funcionarios y no de los trabajadores oficiales, lo cual descarta la existencia de un dislate fáctico manifiesto en la apreciación de esa documental.

Así lo sostuvo la Corporación en sentencia 27904 de 23 de agosto de 2006, donde al responder una acusación similar en un proceso contra la misma demandada dijo: “Y frente al punto 4.2 del acta 1280 de octubre de 1995, emanada de la junta directiva de la demandada, la acusación estima que allí se estableció la jornada laboral de 45 horas a la semana, para todo el personal, mientras que el sentenciador concluyó que no incluyó al personal operario, sino al administrativo, puesto que para aquellos, apenas se sugirió analizar el impacto económico que produciría la medida, para futuras negociaciones, con lo cual, estimó se ‘… da a entender que tal decisión excluía éste grupo de servidores, del cual forma parte el demandante.’.

“En dicho punto (folios 138 y 139), figura que el Gerente General informó sobre la diferencia con las demás entidades estatales y algunas particulares, puesto que éstas tienen una jornada promedio de 45 horas a la semana, mientras la demandada 48, lo que, dijo, generó la ‘solicitud de los funcionarios para que sea reducida’. Ante tal comentario, figuran algunas intervenciones de miembros de la aludida junta, entre ellos un vocal que ‘comentó que sería conveniente establecer qué representa en términos reales para el empleado dicha reducción, para efectos posteriores de negociaciones laborales con los trabajadores oficiales’.

“En esos términos, la consideración del sentenciador no surge manifiestamente equivocada, puesto que era plausible estimar que la jornada se estableció para los ‘funcionarios’, que la solicitaron, y que no abarcó a unos ‘trabajadores oficiales’, para quienes se pidió un análisis futuro, con las incidencias en las respectivas negociaciones colectivas.

“En tal dirección, corresponde señalar que el juzgador examinó el tema de la jornada de trabajo establecida en la recopilación de las convenciones colectivas e infirió que a folio 69 se aludió a la de 48 horas semanales. Esa circunstancia, avalaría la conclusión respecto a que la entidad fijó la jornada de 45 horas, para el personal administrativo, pues no tendría explicación que en la mencionada compilación de 1958 a 2001, se plasmara como aplicable una jornada distinta, mayor, a la supuestamente fijada por la empleadora con mucha antelación, en el año 1995.

“Así se reitera que se descarta la existencia de un desacierto de naturaleza ostensible”. Ahora bien, si en virtud de la aplicación del principio de igualdad debía extenderse la jornada prevista en el Acta acusada a los trabajadores oficiales, es una argumentación que envuelve razonamientos de índole jurídica inabordables en un cargo orientado por la vía fáctica. 2.- El Tribunal sostuvo que la respuesta de la demandada sobre las horas laboradas no puede entenderse como confesión “de trabajar efectivamente 56 horas a la semana, pues una cosa es que el demandante, acorde con la naturaleza de las actividades desarrolladas, tenga establecido un horario de 56 horas semanales (12 horas diarias por 24 de descanso, con compensatorio) que es lo que admite el ente accionado y otra muy distinta que en la realidad siempre haya trabajado durante todo el tiempo …”.

El impugnante estima que allí se reconoce la jornada de 56 horas semanales en que efectivamente el actor prestaba servicios. Al respecto se ha de advertir que la afirmación de la demandada fue que “en razón de la rotación de los turnos y de laborar 12 horas x 24 de descanso, cumplía un ciclo de tres semanas de jornada legal de 56 horas semanales, con un descanso compensatorio remunerado, en cada semana, las cuales se le pagaron de acuerdo al servicio prestado”.

Esto significa que así se admitiera como confesión lo dicho por la entidad en la contestación de la demanda, ella es indivisible y habría que aceptar que en razón del trabajo por turnos trabajaba 56 horas semanales pero en ciclos de tres semanas, no todas las semanas al mes, es decir que la afirmación por sí misma no muestra que la jornada fuera de 56 horas todas las semanas como lo alega el impugnante, ni la existencia de horas extras laboradas y no pagadas; además, la entidad hace referencia también a que se tenían establecidos compensatorios y que el servicio prestado fue cancelado.

Por lo tanto, la afirmación de la demandada en nada modificaría la decisión acusada. La consideración neurálgica del Tribunal para exonerar a la convocada a proceso consistió en “no haber probado con exactitud una jornada extra … laborados y no pagados …”. Lo cual significa que no pueden tenerse como confesadas las horas extras laboradas, las cuales de todas maneras estaban siendo reclamadas de cara a un referente de una jornada establecida de 45 horas semanales que como se vio no fue demostrada en el proceso.

Ahora bien, en lo relacionado con los documentos obrantes a folios 99 y 165 aunque se refieren a que el actor trabajó en turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, también hizo alusión a compensatorios y no informan de horas extras laboradas efectivamente y que estuvieran pendientes de pago, entre otras razones porque como se explicó, no quedó desvirtuado el razonamiento del Tribunal de que la jornada de 45 horas no se aplicaba al actor. 3.- Lo anterior se concatena con el histórico de pagos, donde se muestra lo que efectivamente fue pagado al trabajador pero no suple la prueba que echó de menos el Tribunal sobre las horas efectivamente trabajadas y que no habrían sido canceladas.

En esa documental se observa inclusive que en muchas semanas se trabajó en horario ordinario diurno y nocturno 48 horas a la semana y no 56, y se notan varios pagos de extras, diurnos y nocturnos, a manera de ejemplo en los folios 147 a 149. Por lo que le asiste razón al Tribunal en cuanto a que no hay certeza sobre el tiempo extra laborado que aquí se reclama, siendo carga procesal del demandante cuando se trata de trabajo en tiempo suplementario llevar la pretensión ante la judicatura con certeza y precisión, y no de manera genérica como aquí se ha hecho. 4.- En cuanto a la convención colectiva, que se denuncia como no estimada en el fallo gravado, lo cierto es que aunque se admitiera que ella establece una jornada de 48 horas semanales, por sí misma tampoco es un elemento demostrativo de lo que echó de menos el Tribunal consistente en la prueba de las horas extras determinadas de manera cierta que habrían sido trabajadas y que no fueron canceladas por la entidad. 5.- Por último, en lo que tiene que ver con el dictamen pericial, no es prueba calificada en casación laboral al tenor de la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y sobre él no puede edificarse error fáctico manifiesto, salvo que se hubiera logrado demostrar equivocación en medio probatorio que sí lo sea, lo que no ocurre en este caso.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de agosto de 2005, en el proceso instaurado por HERNÁN ALONSO GALLEGO PELÁEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria