CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.32102. Juan José Neira L. Casación No.32102. Juan José Neira L. Proceso n.° 32102 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 57 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veinticuatro de febrero de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Juan José Neira Liévano contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito el 7 de septiembre de 2007, que condenó al procesado por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y peculado por apropiación. Hechos.

El 5 de agosto de 1998, el entonces presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas (FERROVIAS), apremiado por algunas publicaciones periodísticas que daban cuenta de la venta irregular de varios kilómetros de corredor férreo y de varias palas marca Poclain por parte del ex Secretario General de la entidad Juan José Neira Liévano, presentó denuncia formal en su contra, donde narra lo sucedido, destacando que las mencionadas negociaciones se realizaron por sumas irrisorias, con desconocimiento de los procedimientos establecidos, y con indicación mentirosa en algunos casos de las reales especificaciones del material puesto en venta.

Actuación procesal relevante. 1. La Fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante declaratoria de persona ausente a Juan José Neira Liévano, y el 20 de septiembre de 2002 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales “en concurso homogéneo y heterogéneo”.

Esta decisión causó firmeza el 13 de agosto de 2003, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por otro de los acusados. 2. El 7 de septiembre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a Juan José Neira Liévano a las penas principales de 8 años y 10 meses de prisión, multa equivalente a 4.093,48 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena privativa de la libertad, sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 122 de la Constitución Nacional, como autor responsable de los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y peculado por apropiación. Apelado este fallo por la defensa con el fin de obtener su revocatoria, por considerar que no se reunían los presupuestos probatorios legalmente establecidos para dictar una decisión de condena, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 27 de noviembre de 2008, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.

La demanda. Presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, ambos al amparo de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El primero por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que define el peculado por apropiación, y el segundo por aplicación indebida del artículo 146 ejusdem, que tipifica el de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Cargo primero. Plantea la existencia de cuatro errores de identidad y uno de raciocinio en la apreciación de las pruebas: Primer error de identidad: Afirma que el tribunal altera el contenido de los contratos suscritos por el procesado, al sostener que “suponiendo en gracia de discusión que el material férreo fue obsoleto y estaba deteriorado, ha debido venderse en el peso que tenía y no en el inexacto que se anotó en los contratos, orientado inequívocamente a la defraudación”, porque no es cierto que la venta se haya realizado por el peso del material férreo, como lo afirma el ad quem.

El objeto del contrato 044 fue la venta del “material férreo existente sobre la vía en la línea principal correspondiente a la vía Saboya – Barbosa en los tramos interrumpidos comprendidos entre el kilómetro 170 y el kilómetro 227”. El del contrato 055, la venta de la “línea tendida en riel de 30, 32 y 55 LBS/YDA interrumpida y material férreo de la misma existente entre Estación Rabanal Km.114 hasta Km.142 poste uno (1) de la línea férrea Lenguazaque – Saboya.

Y el contrato 056, la venta de la “línea tendida en riel de 30, 32 y 55 LBS/YDA interrumpida y material férreo de la misma existente entre Km.142 Poste uno (1) hasta Km.178 Estación Saboya, de la línea Lenguazaque – Saboya”. Es por tanto una tergiversación evidente del tribunal afirmar que en el contrato se puso la referencia 30, 32 y 55 LBS/YDA para que el peso fuera menor y de esa manera el precio también, pues se insiste, el material con las especificaciones señaladas en el contrato “no se vendió por peso sino por lotes”, tal como estaba autorizado en la Resolución C-355, mediante la cual se adoptó el procedimiento para administrar las altas y bajas de inventarios de almacén y la venta de muebles no necesarios para la operación de FERROVIAS.

Este error “tiene una trascendencia letal para la claridad del proceso”, por cuanto a partir de él se desarrolla el equívoco de comparar valores que no son compatibles, como el señalado por el perito ARIAS DE GREIFF para unos bienes cuya existencia total se supone, y de una referencia distinta a la de los bienes de los contratos, y el fijado por el avaluador RESTREPO GIRALDO para unos bienes de las diferencias señaladas en los contratos, y cuya cantidad no es viable económicamente establecer con exactitud.

Segundo error de identidad: Sostiene que el tribunal tergiversa el contenido de los contratos, porque no obstante que en ellos se dice que el riel que se vende es de 30, 32 y 55 LBS/YDA, y que estas especificaciones coincide con las relacionadas por el perito avaluador, en la sentencia erróneamente se sostiene que lo que se vendió fue el riel de 60 LBS/YDA.

Argumenta que “el hecho de que los compradores hubieren resuelto apoderarse de rieles de unas características diferentes, no puede interpretarse como que ese fue el material que se les vendió”, porque eso implica desconocer el contrato, o lo que es lo mismo, darle a sus cláusulas un alcance que no tienen, alterando su contenido literal. Esta precisión es importante, porque no se puede perder de vista que el material fue retirado cuando el procesado ya no era funcionario de FERROVIAS, de modo que la responsabilidad radica es en los compradores, por apropiarse de un material diferente al que compraron, y en las personas que los autorizaron, sin impedir que realizaran dicho apoderamiento.

Esta tergiversación llevó también a sostener que el precio acordado está muy por debajo de lo que vale el riel de 60 LBS/YDA, vendido por peso, cuando lo que tiene que servir de parámetro para definir si el precio señalado por el avaluador fue correcto, es el valor que correspondía en ese momento al riel de 30, 32 y 55, vendido por lote, y con conocimiento de que en algunos sectores ya no existía, debido al hurto y abandono a que estaba sometida la vía. Tercer error de identidad: El tribunal tergiversa el contenido del avalúo realizado por GUSTAVO ARIAS DE GREIFF, al otorgarle un alcance que no tiene, pues de su simple lectura se advierte que sus apreciaciones recaen sobre bienes diferentes a los que fueron objeto de venta en los contratos celebrados por el acusado, y que el dictamen está realmente referido a los rieles y demás elementos de los cuales los compradores al parecer se apoderaron.

Este error es de incuestionable trascendencia, pues a causa del mismo se señala que el valor por el cual debieron celebrarse los contratos 044, 055 y 056 de 1998, era el señalado por el perito ARIAS DE GREIFF, y que en consecuencia el precio total de lo apropiado a título de peculado fue de $827’225.300. La sentencia utiliza el referido avalúo para tratar de probar algo a lo cual no se refiere, “como es el valor que debía haberse acordado en los contratos, cuyo objeto es diferente, operación argumentativa con la cual se tergiversa el contenido de la experticia”.

Cuarto error de identidad: Señala que el tribunal, al sostener en la sentencia que el objeto contractual no era claro, y que esto “permitió en su deplorablemente amplio rango de interpretación que se entendiera vendida la totalidad de los rieles”, sin importar su referencia, tergiversa el contenido de los contratos, porque en cada uno de ellos se señala con claridad cuál es su objeto.

En el contrato 044, el objeto vendido es “el material férreo existente sobre la vía en la línea principal correspondiente a la vía Saboya-Barbosa en los tramos interrumpidos comprendidos entre el kilómetro 170 y el kilómetro 227. Comprende el material férreo existente como clavos, pernos, riel tendido de 60 lbs/yda en mal estado, traviesas de madera, placas de asiento y eclisas, que por su estado técnico no es reutilizable.

Este material se vende en el estado y sitio en que se encuentran”. El contrato 055 tuvo por objeto la “línea tendida en riel de 30, 32 y 55 LBS/YDA interrumpida y material férreo de la misma existente entre Estación Rabanal Km.114 hasta km.142 Poste 1, de la línea férrea LENGUAZAQUE-SABOYA”. Y el contrato 056 la “línea tendida en riel de 30, 32 y 35 LBS/YDA interrumpida y material férreo de la misma existente entre km.142 Poste 1 hasta km.178 Estación Saboya, de la línea férrea LENGUAZAQUE-SABOYA”.

Lo que la sentencia llama “amplio rango de interpretación”, no es más que una flagrante tergiversación del contenido material de los contratos, puesto que en cada uno de ellos se dice cuál es el riel que se vende, por su referencia y por la vía en donde se ubican, de suerte que, eso no da lugar a ninguna interpretación, pues los datos que contiene son objetivos, claros y contundentes.

Quinto error de identidad: Manifiesta que la sentencia hace radicar la apropiación en favor de terceros en el hecho de haber el procesado celebrado los contratos 044, 055 y 056, dándole a éstos un alcance que no tienen, porque el artículo 1500 del Código Civil establece que el contrato de compraventa de cosas muebles se perfecciona con la entrega de la cosa, de manera que mientras ello no ocurra, la transferencia del dominio no se ha efectuado, y en esa medida no puede hablarse de apropiación por parte del comprador.

El fallo reconoce que el doctor NEIRA LIEVANO firmó los contratos y se retiró de la empresa, de manera que es imposible afirmar que haya participado en la entrega, pues incluso, cuando él se retiró del cargo los compradores no habían cancelado el precio, de suerte que la apropiación que ellos hicieron de los rieles con especificaciones distintas a las consignadas en los contratos fue posterior, y así está reconocido.

Como la sentencia no podía desconocer que los compradores adquirieron los rieles después de que el doctor NEIRA ya se había retirado, resolvió darle al acto de celebración de los contratos un alcance que no tiene, “como es decir que ahí se produjo la apropiación indebida, afirmación que tergiversa el ámbito de aplicación de la prueba documental fijado en la ley.

A la suscripción de un contrato de compra venta de un bien mueble no se le puede hacer producir un efecto que no tiene, pues ello altera su identidad, de ahí el falso juicio invocado”. Este error es trascendente porque en virtud del mismo se le imputa al procesado la calidad de coautor del delito de peculado por apropiación, cuando es claro que en el supuesto de que a través de un contrato se persiga la apropiación ilícita de un bien mueble, “la celebración del contrato no es más que un acto preparatorio, pues de no cumplirse no se entra en el ámbito señalado por el verbo rector del tipo penal de peculado por apropiación”.

Error de raciocinio: Afirma que la sentencia viola el principio lógico de no contradicción, porque no obstante haberse reconocido por el juez que la vía estaba “desmantelada, desvalijada y que su deterioro era notorio”, cuando se ocupa de establecer el monto del supuesto peculado, se apoya en el dictamen rendido por el perito ARIAS DE GREIIF, quien realiza un cálculo sobre la base hipotética de que la vía estaba completa y que el riel que tenía era de 60 LBS/YDA, lo cual es un apreciación violatoria del principio de no contradicción. Sustentado en estas consideraciones solicita a la Sala casar la sentencia recurrida y absolver al procesado por el delito de peculado por apropiación, teniendo en cuenta que los bienes que vendió no son los mismos a los que se refiere el perito en el avalúo que sirve de base para afirmar que el precio fue muy bajo, y que la conducta que se le imputa no es además constitutiva del referido delito, ni en provecho propio ni de terceros.

Cargo segundo. Sostiene que el tribunal incurre en un error de hecho por falso juicio de identidad al sostener que la refrendación a que se refiere el párrafo 4° del numeral 3.1.3. de la resolución 0355, “constituía un mecanismo de control interno a cargo de dichos funcionarios llamados a darle transparencia al avalúo comercial de bienes posibles de venta directa y que escapaban al procedimiento de la licitación o concurso público, y por lo mismo de ineludible e inexcusable observancia por la responsabilidad que entraña aprobar o rechazar ese peritazgo ”.

Explica que el ad quem le otorga a la referida refrendación el carácter de paso obligatorio, sin posibilidad alguna de excepción, lo cual no corresponde al alcance que realmente tiene, puesto que “la disposición reconoce que puede darse el caso, como en efecto se dio, de que no haya un funcionario capacitado para hacer el valúo, lo cual, a su vez, implica que no haya nadie que esté preparado para hacer la refrendación, si es que ella se entiende como lo hace la sentencia, como mecanismo de control interno y para dar transparencia al avalúo”.

Y no puede afirmarse que la empresa contaba con personas preparadas para realizar el avalúo o para refrendar el realizado por el perito contratado, “pues es claro que incluso el denunciante tuvo que contratar a GUSTAVO ARIAS DE GREIFF para que le hiciera un informe al respecto antes de presentar la denuncia, lo que no debía haber ocurrido si la entidad tuviera expertos en la materia”.

El alcance del precepto es diferente, pues la condición se establece en el entendido de que sea posible encontrar, de entre los funcionarios que la norma relaciona, esto es, los Directores Regionales, el Jefe de la División de Control y Seguridad, el Jefe de la División de Infraestructura, o Jefe del Aérea, dependiendo de la naturaleza de los bienes, alguien que lo refrende.

La defensa planteó este punto de vista en las instancias, pero fue rechazado con el argumento de que era contradictorio, porque no se explicaba que hubiera desestimado al Director Regional JULIO ARCADIO PEDREROS URIBE como persona idónea para efectuar el avalúo y la refrendación, y sin embargo hubiera tenido en cuenta su concepto sobre la inutilidad de los materiales para justificar su venta.

Replica que la postura de la defensa no contiene contradicciones, porque una cosa es tener conocimientos para realizar un avalúo de bienes, y otra muy diferente conceptuar sobre si un bien está siendo utilizado, o se encuentra en condición de inutilidad. Y PEDREROS URIBE tenía la información para determinar si el bien estaba siendo utilizado, pero esto no significa que estuviera preparado para refrendar el avalúo. Si se acoge la interpretación del tribunal en el sentido de que la refrendación era obligatoria, porque lo que se buscaba era un mecanismo de control, la conclusión de que no se cumplió sería igualmente equivocada, porque “está probado que justamente el señor JULIO PEDREROS, Director Regional Central, fue el interventor de todos los contratos y no realizó ningún reparo, luego materialmente la refrendación existió, y en esa medida el alcance equivocado que se le da a la disposición no tuvo lugar”.

Consecuente con estos planteamientos solicita a la Corte casar la sentencia impugnada en relación con la condena por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, y en su lugar se profiera fallo absolutorio. SE CONSIDERA: La Corte ha venido sosteniendo de manera reiterada que la admisión a trámite de la demanda de casación presupone el cumplimiento no sólo de los presupuestos mínimos de forma y contenido exigidos por la normatividad legal y la lógica de la causal alegada para su estudio de fondo (idoneidad formal), sino que debe ser fundada, es decir, estar llamada a realizar uno cualquiera de los fines del recurso (idoneidad sustancial).

Esto significa que el compromiso de sustentación debida no se agota con la simple presentación de una demanda en forma, sino que es necesario acreditar que el error denunciado, cualquiera que sea, es materialmente trascendente, bien porque desconoce el debido proceso, o viola una norma de derecho sustancial, o porque afecta las garantías de los sujetos procesales, o se aparta de los precedentes jurisprudenciales, haciendo que la intervención de la Corte se torne inevitable para obtener su enmienda.

Estos presupuestos de idoneidad formal y sustancial no los encuentra reunidos la Corte en el caso que se estudia. En algunos eventos, porque los errores que se denuncian no se presentaron realmente, y en otros, porque el casacionista no logra probar que hayan tenido trascendencia en las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, al punto de alterar su corrección material con incidencia en la aplicación del derecho sustancial.

Juan José Neira Liévano fue condenado como autor de los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, y peculado por apropiación, por haber suscrito en 1998, en condición de Secretario General de la Empresa Colombiana de Vías Férreas (FERROVIAS), los contratos de venta 044, 055, 056 y 057, con desconocimiento de los procedimientos legales y reglamentarios establecidos para su validez, y por sumas muy inferiores al valor real de los bienes puestos en venta.

Los contratos 044, 055 y 056 tuvieron por objeto la venta de la línea férrea instalada entre el kilómetro 114 y el kilómetro 227 del tramo Lenguazaque–Saboya-Barbosa y el material incorporado a ella, así: kilómetro 114-142: contrato 055 por valor de $27’150.000. Kilómetro 142-170: contrato 056 por valor de $27’000.000. Y kilómetro 170-227: contrato 044 por valor de $12’000.000.

La extensión vendida, según lo anotado en el cuerpo de los contratos 055 y 056, se hallaba compuesta de rieles de 30, 32 y 55 libras yarda. El contrato 057 tuvo por objeto la venta de tres palas marca Poclain por valor total de $6’100.000. En el cargo planteado por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, que tipifica y sanciona el peculado por apropiación, el casacionista denuncia cuatro errores de identidad y uno de raciocinio en la apreciación de las pruebas, específicamente de los contratos a los cuales se ha hecho mención y del avaluó realizado por el perito GUSTAVO ARIAS DE GREIFF, que en su criterio, condujeron al tribunal a afirmar una tipicidad inexistente, con las consiguientes implicaciones en el sentido del fallo.

El primer error de identidad lo sustenta argumentando que el tribunal, al afirmar que “suponiendo en gracia de discusión que el material férreo fue obsoleto y estaba deteriorado, ha debido venderse en el peso que tenía y no en el inexacto que se anotó en los contratos, orientado inequívocamente a la defraudación”, altera el contenido material de los contratos, porque no es cierto que la venta se haya realizado por el peso de los materiales férreos, como lo sostiene, sino por lotes.

El razonamiento del tribunal, que el casacionista cuestiona, no envuelve ningún tipo de distorsión. En los contratos 055 y 056 expresamente se indica que la línea férrea objeto de la venta estaba compuesta por rieles de 30, 32 y 55 libras yarda, afirmación que no correspondía a la verdad, porque la investigación demostró, con prueba de diferente naturaleza (documental, testimonial, pericial e inspecciones), que los rieles colocados en los tramos que fueron objeto de venta eran de 60 libras yarda, y que los de calibre 30 y 32 nunca se usaron en los ferrocarriles colombianos. Es por tanto, con fundamento en lo probado en el proceso, y no por causa de una lectura equivocada del texto de los contratos, que el tribunal sostiene que en ellos se hacen afirmaciones mentirosas, y que si no era posible aplicar criterios de funcionalidad por el deterioro del material en la determinación de los valores de venta, debió tenerse en cuenta el peso real de los rieles (60 libras yarda), y no el que falazmente se hizo aparecer en los contratos con ánimo claramente defraudatorio.

Sostener, de otra parte, que la venta del material férreo se hizo por lotes y no por peso, y por tanto, que el tribunal tergiversa el contenido de los contratos al afirmar que se efectuó por el peso registrado en ellos (30, 32 y 55 libras yarda), es una argumentación equivocada, porque parte del supuesto de asumir que los lotes se vendieron en abstracto, con total prescindencia de la naturaleza y características de los materiales que contenía, o mejor, que los contratos se realizaron con objeto encubierto, lo cual, desde luego, no tiene ningún sentido, menos en tratándose de negociaciones en las que están involucrados bienes del Estado.

Pretender demostrar que la venta se realizó por lotes y no por peso, es además una discusión bizantina, absolutamente intrascendente, porque el delito contra el patrimonio público que se le imputa al procesado no se hace derivar del hecho de haberse aplicado o dejado de aplicar en la fijación del precio de venta de los bienes unos determinados criterios de tasación, sino de haberse demostrado que los bienes fueron feriados por valores realmente irrisorios, con el consiguiente deterioro para el patrimonio estatal.

El segundo error de identidad que el casacionista plantea, lo enuncia afirmando que el tribunal tergiversa el contenido material de los contratos, porque en la sentencia erróneamente asegura que el procesado vendió rieles de 60 libras yarda, cuando los enajenados, de acuerdo con el texto de los mencionados documentos, fueron rieles de 30, 32 y 55 libras yarda, y que “el hecho de que los compradores hubieren resuelto apoderarse de rieles de unas características diferentes, no puede interpretarse como que ese fue el material que se les vendió”.

Dos precisiones amerita de entrada este planteamiento. En primer lugar, que la afirmación realizada por el tribunal no proviene de una lectura equivocada del texto de los contratos, como lo pretende hacer ver el casacionista, sino de la valoración del conjunto probatorio, que lo llevó a concluir, dentro del marco de una argumentación que desde el punto de vista de su corrección material se asoma inobjetable, que los rieles objeto de la venta eran de 60 libras yarda, y no de 30, 32 y 55, como se hacía aparecer falazmente en los contratos.

Esta apreciación del ad quem es constante a lo largo de toda la providencia. Para citar un solo ejemplo, véase lo afirmado en uno de sus apartes: “Disquisiciones defensivas del apelante como…, resultan inanes e intrascendentes frente al hecho real y cierto que en el presente proceso se establece: que ese material ‘chatarra’ jamás fue del peso de las ’30, 32 y 55 libras yarda’, que falazmente se anotó en los tres avalúos tergiversando el peso y valor real del material en igual número de contratos y en lo cual se arraiga el provecho propio o de terceros que caracteriza el punible de peculado reclamado en el fallo que se revisa, amén de quebrantar el ordenamiento legal previsto en materia de contratación”.

Como puede verse, el tribunal reconoce que los contratos hablan de 30, 32 y 55 libras yarda, y si ello es así, no puede existir error de identidad, porque la lectura que hace de su contenido es correcta, dado que ese es el peso que los contratos registran, no existiendo, por tanto, la menor discrepancia entre lo que los contratos rezan y lo que el tribunal afirma que ellos dicen.

Cuestión distinta es que esos datos (los relacionados con el calibre de los rieles) sean mentirosos, que es hacia donde se orientan las conclusiones del ad quem, con fundamento, como ya se dijo, en otros medios de prueba. La otra precisión que debe hacerse en relación con esta censura es que en casación toda afirmación que contradiga las conclusiones de los fallos de instancia debe ser demostrada, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que los ampara, y por tanto, que reflexiones como las que el casacionista introduce, consistentes en que los contratistas “al parecer” se apoderaron de un material diferente del que fue objeto de venta, sólo tienen cabida en esta sede si son demostradas, ejercicio que desde luego no cumple, y que no estaba en condiciones de emprender porque la prueba al unísono indica que los rieles instalados en los tramos vendidos (kilómetro 114 al 227 del tramo férreo Lenguazaque – Barbosa) correspondían a un calibre mucho mayor (60 libras yarda), y que Ferrocarriles Nacionales no utilizaba rieles de calibres 30 y 32 en los tendidos de este tipo.

Razonamiento similar basta exponer en relación con el tercer cargo, sustentado en la premisa de que el avalúo del perito GUSTAVO ARIAS DE GREIF se llevó a cabo sobre los bienes que fueron objeto de apoderamiento, y no sobre los que fueron motivo de venta, y que al utilizar los juzgadores dicho avalúo para determinar el valor de lo apropiado incurrieron en un nuevo error de identidad, pues como puede verse, el argumento sobre el que se construye es el mismo: que los contratistas se apoderaron de bienes distintos de los que les fueron vendidos, lo cual no deja de traducirse en una afirmación sin ningún fundamento.

Los materiales objeto de venta no podían ser rieles de 30, 32 libras yarda por una razón elemental: porque en los tramos vendidos (kilómetros 114-142, 142-170 y 170-227 de la línea Lenguazaque-Saboyá-Barbosa) no existían rieles de este calibre. Los que se hallaban instalados eran de 60 libras yarda. Esta es la verdad que el proceso revela y la que recogen los fallos de instancia. Por tanto, un ataque como el que el casacionista ensaya sólo tendría sentido a partir de demostrar que la línea férrea tenía instalados rieles de 30, 32, 55 y 60 libras yarda en los tramos vendidos, y que los compradores abusivamente tomaron los de 60, no obstante que los adquiridos por ellos eran los otros, pero la verdad es totalmente distinta, como ya se dejó consignado.

Adicionalmente a lo que se deja dicho, el ataque, en los términos en que ha sido planteado, está distante de enmarcarse dentro de la noción del desacierto fáctico que se denuncia. Para que pueda hablarse de error de identidad se precisa que el juzgador, al apreciar una determinada prueba, distorsione su contenido fáctico. Si el error que se denuncia es imputable al perito, porque se equivoca sobre el objeto de la pericia que le ha sido encomendada, y el juzgador acoge esta prueba, el error sería de razonamiento, no de lectura del contenido de la prueba, como lo plantea el censor.

El cuarto ataque, donde se afirma que los juzgadores tergiversaron los contenidos de los contratos al sostener que su objeto no era claro, y que esto permitió que se entendiera vendida la totalidad de los rieles, tampoco guarda correspondencia con la noción del error denunciado, porque la claridad no es algo que aparezca inserto en el texto del contrato, ni una expresión material de la que pueda predicarse tergiversación por adición, transmutación o cercenamiento, sino una propiedad, que requiere para su reconocimiento un juicio positivo de valor, que de resultar equivocado, podría a lo sumo dar paso a un error de raciocinio.

Adicionalmente a ello, la apreciación del tribunal tampoco se asoma equivocada, puesto que la claridad, entendida en su expresión natural de diafanidad y transparencia, no es un cualidad que pueda predicarse de los contratos suscritos por el procesado, mucho menos en lo que tiene que ver con la determinación y delimitación de su objeto, no sólo porque la investigación demostró que las especificaciones técnicas que se registran de los rieles enajenados son mentirosas, sino porque son deficientes y equívocas, y porque no se especifican las características ni condiciones de los demás materiales que comprendía la venta.

El quinto reproche, también por error de identidad, donde se afirma que la compraventa de bienes muebles se perfecciona con la entrega de la cosa, y que el tribunal, al dar por sentado que la apropiación se produjo con la suscripción de los contratos, le da a este acto un alcance que no tiene, porque el procesado no participó en la entrega de los bienes vendidos, toda vez que para entonces se había retirado de la empresa, presenta varias inconsistencias de orden formal y sustancial que lo tornan igualmente inadmisible.

Lo primero que debe decirse es que el ataque no se aviene con la noción del error de identidad, por cuanto éste, se insiste, es de contemplación, no de razonamiento, y en el presente caso lo que se cuestiona es el juicio de valor positivo realizado por el tribunal en torno a tipicidad de la conducta y/o su atribuibilidad (el casacionista no lo precisa), por haber omitido tener en cuenta que el procesado no participó en la entrega de los bienes y por haber ignorado el contenido de la norma civil que dice que los contratos de compraventa de bienes muebles se perfeccionan con la entrega, sustentación que para nada se relaciona con la que corresponde realizar cuando se denuncia la alteración del contenido material de una prueba.

Al margen de esto, el reparo se muestra vano, porque la estructuración de la conducta típica no se declaró consumada a partir de sostener que el procesado hizo entrega de los bienes, sino de asumir que dispuso jurídicamente de ellos a través de los contratos en ejercicio de la delegación que le fue conferida por el Presidente de Ferrovías mediante resolución 0355 de marzo 1° de 1996, y que éstos produjeron efectos jurídicos, como quiera que la malla ferroviaria fue levantada por los compradores y vendida a terceros, entre ellos, a empresas siderúrgicas.

El error de raciocinio que en último lugar se plantea dentro del marco de este primer cargo, se revela incompleto en su demostración, pues el demandante se limita a sostener que los juzgadores no podían reconocer, de una parte, que la vía estaba desmantelada y desvalijada, como lo afirmó RESTREPO GIRALDO en su declaración, y de otra, que estaba completa, como hipotéticamente se aceptaba en la pericia rendida por GUSTAVO ARIAS DE GREIFF, y que frente a la incompatibilidad de sus afirmaciones debió haber desestimado el dictamen rendido por GUSTAVO ARIAS DE GREIFF al delimitar el objeto del peculado, por implicar una contradicción. Empero, omite explicar por qué, frente a la contradicción que denuncia, habría de acogerse la versión de RESTREPO GIRALDO y desestimarse la de ARIAS DE GREIFF, ni la razón por la cual, de validarse la primera y rechazarse la segunda, como concluye proponiéndolo, desaparecería la tipicidad de la conducta, o se generarían situaciones probatorias que pudieran enervar la decisión de condena por el referido ilícito, sobre todo si se tiene en cuenta que la peritación rendida por ARIAS DE GREIFF no fue la única prueba que los juzgadores tuvieron en cuenta para determinar las especificaciones, cantidad y peso del material vendido, ni para mostrar la diferencia abismal que se advertía entre el precio de venta y el real.

En esta labor jugaron también papel preponderante los inventarios de la empresa, la inspección realizada por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía al tramo de la línea férrea Lenguazaque-Barbosa, los contenidos de los contratos donde se especifica el kilometraje objeto de venta en cada caso, y los precios que pagaron terceras personas y las siderúrgicas por el material levantado, de las que se establece, con claridad, que aún tomando como referente un precio de entre el 50 y 60% del valor que podría tener el material si hubiese sido vendido como simple ‘chatarra’, las diferencias eran abiertamente desbordadas.

Además de los vacíos que el ataque presenta en su demostración, la contradicción que se le imputa al juez de instancia, y que sirve de fundamento para la construcción del cargo, no existió realmente, pues examinadas con objetividad sus argumentaciones, se constata que el funcionario sólo acoge las afirmaciones del testigo referentes a que la línea férrea se encontraba abandonada y en mal estado, no las referidas a que se hallaba desmantelada o desvalijada, que son las expresiones que el casacionista termina seleccionado para afirmar la existencia de la contradicción, “[…] incluso el despacho no pone en duda la veracidad de este dato, pues el mismo ingeniero Gustavo Arias de Greiff, así como las distintas fotografías de los rieles levantados que fueron tomadas en las inspecciones judiciales, evidencia que la vía se hallaba abandonada y sus partes en mal estado.

Pero este punto, argüido igualmente por la defensa, no es relevante en absoluto, pues lo que está en discusión no es el estado de las vías, sino la absoluta carencia de objetividad del avaluó que fundamentó el contrato 044 de 1998, el cual fue desarrollado de la misma espontánea manera en lo que toca con los demás contratos controvertidos en este proceso”.

La censura por aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal, que define y sanciona el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, a causa de un error de identidad en la apreciación del contenido del inciso 4° del numeral 3.1.3. de la resolución 00355 de marzo 1° de 2006, a la cual se contrae el cargo segundo, adolece también de vacíos sustanciales en la acreditación de su trascendencia, que la tornan absolutamente inocua.

El impugnante sostiene que la lectura que los juzgadores hicieron del contenido del referido precepto es equivocada, porque la exigencia de la refrendación del avalúo que ellos reclaman como requisito previo e indispensable para poder acceder a la venta de los bienes, sólo debe cumplirse cuando entre los funcionarios relacionados en la disposición exista alguien capacitado para asumir esa función, y que esta condición no concurría en el caso en estudio.

Al margen de que la norma no hace ese tipo de diferenciaciones y que la redacción del precepto es clara en exigir la refrendación para todos los casos en los cuales el avalúo es realizado por personas ajenas a la entidad, el ataque emerge intrascendente, porque la tipicidad de la conducta se predica no sólo del incumplimiento de esta exigencia, sino también, de haberse pretermitido la licitación pública, por lo que la situación jurídica del procesado no variaría por el hecho de admitirse que la refrendación no era exigible.

En relación con los requisitos pretermitidos, dice el fallo de primera instancia, “En conclusión, el despacho encuentra suficientemente probado que los contratos 044, 055, 056 y 057 de 1998 fueron tramitados y celebrados por el acusado JUAN JOSE NEIRA LIEVANO sin el lleno de los requisitos legales esenciales, pues se obviaron varias exigencias expresamente consignadas en las disposiciones internas de FERROVIAS para la celebración de los mismos, así como las directrices del Presidente de la empresa sobre lo que tenía que ver con las vías férreas, y finalmente se recurrió a una figura contractual excepcional, como lo es la venta directa, sin que se llegara a tal medida a través de un exigible descarte racional y jurídico de la regla general, que es la licitación pública”.

Similares afirmaciones contiene el fallo de segundo grado, “La ilegalidad de los 4 contratos se arraiga en el igual número de avalúos comerciales que efectuó GABRIEL RESTREPO GIRALDO, quien fuera contratado como perito particular por el Secretario General y aquí procesado JUAN JOSE NEIRA LIEVANO. Con soporte en esos peritazgos se aplicó a los contratos el trámite de menor cuantía y por ende de contratación directa, pero sin que los mismos tuvieran un soporte real y cierto, y se les diera el trámite previo y reglamentario de la refrendación antes mencionada por parte de alguno de los funcionarios de Ferrovías igualmente previstos”.

En fin, la demanda presentada por el defensor de Juan José Neira Liévano no cumple las exigencias de idoneidad formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Juan José Neira Liévano. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Transcribe aparte de la sentencia donde el tribunal sostiene: “Por lo tanto, hay certeza con relación a que el señor NEIRA se apropió de los bienes, pues a través de contrataciones viciadas de ilegalidad condujo a su extracción del ámbito jurídico de dominio de su legítimo dueño, es decir el Estado Colombiano”. � La investigación estableció que la venta se realizó a un promedio de $11 kilo, cuando su valor comercial, a precio de simple chatarra, oscilaba alrededor de $200. � Página 20 del fallo. � Página 23 del fallo de primer grado. � El referido precepto dice textualmente: “El valúo comercial podrá ser realizado por un funcionario de la entidad capacitado para efectuar dicho avalúo y en el evento de que no lo haya, podrá contratarse los servicios de un perito experto en la materia, en cuyo caso el avalúo será refrendado por uno de los funcionarios de que se habla en el numeral 2.1 dependiendo la naturaleza de los bienes”.

En el numeral 2.1 re relacionan los Directores Regionales, el Jefe de la División de Control y Seguridad, el Jefe de la División de Infraestructura y el Jefe de Area. � Página 31 del fallo de primer grado. � Página 11 del fallo del tribunal. PAGE 17