CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32077 JOSÉ IGNACIO PAJARO SIERRA Vs. SALUD TOTAL S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.32077 Acta No.07 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO PÁJARO SIERRA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de diciembre de 2006, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a la sociedad SALUD TOTAL S.A. E. S. P.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante promovió el proceso con el fin de obtener que se condene a la accionada al pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la inclusión de las sumas pagadas por concepto de medios de transporte como factor salarial y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales; la indemnización moratoria y la indexación de las condenas.

Expuso que laboró al servicio de la accionada desde el 1 de junio de 1999 hasta el 25 de abril de 2002, cuando fue despedido por su empleador, quien adujo la transgresión de unas cláusulas contractuales, constitutiva de falta grave y la violación del artículo 62 literal a numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo; recibía como remuneración un salario básico, pero además le pagaban sumas de dinero por cada nuevo afiliado, que denominaban medios de transporte, valor que dependía de la calificación que tuviera el asesor, según fuera novato o experto, y del número de afiliaciones, cuyo pago se hacía en la cuenta que tenía en Davivienda, en el mes siguiente al reporte de la afiliación; tales reconocimientos eran en realidad comisiones, bonificaciones o sobresueldos permanentes, los cuales constituyen salario de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; su salario mensual promedio era de $900.000.oo.

En la contestación de la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado y el despido unilateral, aunque con justa causa, negó el salario promedio señalado por el actor y el carácter salarial de los medios de transporte pagados, tanto por disponerlo así la ley como por haberse pactado expresamente en el contrato de trabajo.

Propuso la excepción que denominó mutuo acuerdo de las partes para que los incentivos de transporte no fueran considerados salario. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 20 de agosto de 2004, absolvió a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por el demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, la cual mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó el fallo recurrido.

El ad quem expresó su conformidad con los razonamientos del juez de primer grado en cuanto a la naturaleza salarial de los medios de transporte, pues encontró que nada diferente se desprende del análisis del contrato de trabajo visible a folios 118 a 122 y del otrosí de dicho documento (folios 123 a 127), donde se deja claro que esos incentivos se pagaban siempre que el asesor de ventas lograra concretar la afiliaciones ya que de lo contrario se perdían; cuestión que es reafirmada con el interrogatorio absuelto por la representante legal de la accionada (folios 191 a 193) en el que admitió que los medios de transporte sólo se pagaban a quienes efectivamente vincularan personal a la EPS, o sea que tal pago era una contraprestación directa del servicio prestado por el trabajador, que ingresaba a su patrimonio para su propio goce.

Sin embargo, posteriormente concluyó: “Pese a ello, la pretensión de pago de diferencias por errónea liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones no está llamada a prosperar toda vez que no hay prueba en el expediente que permita tener certeza del valor efectivamente pagado al actor por este concepto, y a partir del cual se pueda realizar una correcta liquidación de las prestaciones sociales de aquel, porque a decir verdad, los extractos bancarios visibles a folios 60 a 86 del expediente no resultan suficientes para demostrar la cuantía o el monto del pluricitado incentivo, ya que en ellos no se aprecia de manera clara el valor total pagado por ese concepto.

Tendría la Sala que efectuar cálculos sobre esos documentos para determinar ese valor, cosa que no le es dable a ningún operador judicial sino que es responsabilidad de la parte que pretende una resolución favorable allegar al proceso las pruebas que acrediten válidamente la razón de sus pretensiones”. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo para que en sede de instancia se revoque parcialmente lo decidido por el juzgado y en su lugar se condene al pago de la reliquidación de las prestaciones sociales que resulte de la inclusión de las sumas pagadas por medios de transporte como factor salarial; la sanción moratoria y la indexación. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, en el que acusa al Tribunal de quebrantar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 27, 65, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 (127 y 128 del CST) y 1º de la Ley 52 de 1975.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, estando demostrado lo contrario, que no hay prueba del valor de los pagos hechos al actor por concepto de “medios de transporte”, que en la práctica y según el propio tribunal eran “contraprestación directa del servicio prestado por el accionante”. “2. No dar por demostrado, estándolo, al valor de dicho incentivo que pagaba la demandada al actor como “contraprestación directa del servicio prestado por el accionante” y que ella denominaba “medios de transporte”.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del proceso quedó establecido el monto del salario variable que era consignado por la accionada al actor en Davivienda mes a mes.” Yerros derivados de la apreciación equivocada del contrato de trabajo (folios 118 a 122) y de su otrosí (folios 18 a 22 y 123 a 127), de la confesión judicial de la representante legal de la accionada (folios 191 a 193), de los extractos de cuenta fijo – diario de la cuenta No 05667000652 9 de Davivienda, perteneciente al actor (folios 60 a 86 y 150 a 181); del libelo inicial (folios 1 a 9); de su contestación en cuanto comporta confesión judicial frente al hecho 6º de la demanda (folio 16), de la liquidación de prestaciones sociales (folios 17 y 128) y de los comprobantes del pago de salario (folios 23 a 59).

En la demostración afirma que acepta la conclusión fáctica del Tribunal referente a que los pagos efectuados al actor por concepto de medios de transporte constituyen salario, porque eran una contraprestación directa del trabajo que realizaba, pero discrepa del análisis realizado en virtud del cual el juzgador concluyó que no se acreditó el monto de dicho concepto, toda vez que los extractos bancarios de folios 60 a 86 no discriminan la cuantía de ese rubro, por cuanto esta inferencia se aparta del contenido de las pruebas que se denuncian de haber sido apreciadas equivocadamente, las cuales ponen de presente una realidad diferente.

En efecto, prosigue, el hecho sexto de la demanda inicial dice que el exempleador pagaba un salario base y además unas sumas de dinero por cada nuevo afiliado, denominadas medios de transporte, con base en el número de afiliaciones, que eran consignadas, al mes siguiente, en una cuenta de ahorros de nómina del demandante correspondiente a la corporación Davivienda, hecho que fue aceptado en todas sus partes por la accionada al contestar el libelo; y si a ello se aúna que en la cláusula quinta del contrato de trabajo se estipuló que la empresa reconocería un incentivo de transporte, correspondiente a los gastos que realizara el trabajador en sus desplazamientos para concretar su gestión, que se pagaría una vez por afiliación de cada usuario, resulta diáfano que las consignaciones de Davivienda correspondían al salario básico y los incentivos por transporte, lo cual es complementado con la información del otrosí, firmado por las partes el 1º de junio de 2001, en el que se acordó que el trabajador recibiría un salario mensual de $286.000.oo durante los primeros cuatros meses, cumplido este término el salario subiría a $315.360.oo y a partir del día siguiente, cuando cumpliera 12 meses, sería de $343.742.oo.

Explica que el Tribunal también apreció erradamente los documentos de folios 60 a 86 y 156 a 180, donde se encuentran detalladas las sumas consignadas por la empresa a la cuenta de ahorros del demandante con un movimiento de “abono en cuenta por pago de nómina” correspondientes a los meses de enero de 2000 a marzo de 2002, del 1 de junio de 1999 al 31 de diciembre de 1999 y del 1 al 30 de abril de 2002.

Anota que: “Lo anterior demuestra fehacientemente el contrasentido en que incurrió el Ad quem, ya que probado como está que el pago de esos conceptos se hacía mediante consignación a la citada entidad bancaria, según los extractos allegados al plenario, no podía dejar de concluir algo tan evidente e innegable como es el hecho que las sumas de dinero canceladas como “abono en cuenta por pago de nómina”, según “casilla clase de movimiento”, no son otra cosa que el pago de emolumentos reclamados en la demanda.

Por eso el trabajador y la empresa convinieron en el contrato de trabajo que los rubros consignados en Davivienda a nombre del demandante serían los “incentivos de transporte”, de ahí también los conceptos que aparecen en los extractos de Cuenta Fijo – Diario de la cuenta número 0566 7000652 9 de Davivienda denominados “abono en cuenta por pago de nómina”, y que no tuvo en cuenta la empresa para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones, no obstante haber sido previamente acordada su forma pago en el contrato.

Igualmente denuncia la estimación equivocada de la confesión judicial del representante legal de la demandada cuando admitió que los gastos por concepto de transporte se determinaban de acuerdo con el número de personas efectivamente afiliadas por el asesor, de donde se colige que la empresa había establecido una retribución directa adicional; también la certificación de folio 16 en la que se reporta un salario básico de $350.000.oo y comisiones por $800.000.oo, prueba que muestra de bulto los valores y el rubro correspondiente a los pagos que la demandada hizo al demandante y que indebidamente denominó “medios de transporte”, que en la práctica eran incentivos o comisiones, que retribuían directamente servicios.

SE CONSIDERA El punto concreto materia de controversia en el recurso extraordinario es el relativo a que se determine si las pruebas acusadas acreditan suficiente y claramente las sumas de dinero canceladas al demandante por concepto “incentivos de transporte”, como plantea el recurrente, o si tal hecho no aparece plenamente demostrado, según concluyó el juzgador.

En consecuencia, no se discute, la naturaleza verdaderamente salarial de dichos pagos y, por ende, la obligación de que los mismos sean colacionados para calcular el monto de las prestaciones sociales, tanto las causadas durante la relación de trabajo, como a la terminación de la misma. Pues bien, en el hecho sexto de la demanda, la parte actora manifestó que: “el ex empleador pagaba al empleado un salario base; pero además pagaba sumas de dinero por cada nuevo afiliado, denominado medios de transporte, valor que dependía de la calificación que tuviera el asesor, que se clasificaban en novatos y expertos, y teniendo en cuenta el número de afiliaciones.

El asesor realizaba las afiliaciones durante el mes, la sumatoria de ellas se multiplicaba por el valor fijado por la empresa prestadora de salud, arrojando una suma de dinero llamados medios de transporte. Dinero que era consignado, que en el mes inmediatamente siguiente al causado, a una cuenta de ahorro del asesor, de nómina, perteneciente a la corporación DAVIVIENDA”.

Este hecho fue respondido de la siguiente manera en la contestación de la demanda: “Es cierto, así fue pactado en el contrato de trabajo”. Por otra parte, a folios 60 a 86 y 150 a 181 obran copias de los extractos de junio de 1999 a abril de 2002 de la cuenta No 0566 7000652 9 de Davivienda, cuyo titular es el demandante, en los cuales se reportan unas consignaciones denominadas “ Abono en cuenta por Pago de Nómina”.

El certificado de fecha 1 de agosto de 2001 (folio 16), expedido por la Coordinadora Administrativa de la accionada informa que el demandante devenga “un sueldo básico de $350.000.oo, com (sic) promedio de comisiones $800.000.oo”. Los comprobantes de folios 23 a 59 dan cuenta de una serie de pagos laborales que hizo la empresa al actor durante algunos meses de los años 2000 a 2002.

Las aludidas probanzas son suficientemente ilustrativas de la manifiesta equivocación en que incurrió el Tribunal, pues, para empezar, las partes no controvirtieron, por lo contrario lo confesó la empresa, en la contestación (hecho sexto de la demanda), que convino con el trabajador hacerle los pagos laborales en la cuenta de Davivienda por los conceptos arriba anotados, sin que, por otra parte, se adujera que realizara pagos diferentes a esos; así los extractos de la cuenta de ahorros acreditan, de manera fehaciente, que allí se hacían usualmente dos consignaciones en cada uno de los meses reportados, sin que resulte necesario el señalamiento de su origen, pues se deduce sin duda, que un depósito correspondía al denominado salario base y otro al rubro denominado incentivos de transporte, que en realidad pertenece a comisiones por afiliaciones realizadas,; de modo que en todos aquellos meses en los que aparecen dos consignaciones resultaba forzoso inferir que uno correspondía al salario base y el otro a los incentivos de transporte, con la salvedad que se hará más adelante, por cuanto ninguna conclusión diferente se puede extraer de dichos documentos.

En estas condiciones, resulta desatinada la afirmación del Tribunal de la imposibilidad de determinar las cantidades pagadas por el llamado incentivo de transporte o que tuviera que hacer operaciones indefinibles para calcular el monto de dicho rubro, porque lo claro es que, tal como ya se dijo y se realzará seguidamente, el estudio total e integral de las pruebas debieron conducirlo forzosamente a la conclusión contraria.

No se desconoce que en algunos meses aparece, en los extractos bancarios, el registro de más de dos consignaciones en el rubro de abonos en nómina, así en junio de 2000 (folio 65), junio de 2001 (folio 77), diciembre de 1999 (folio 155) y octubre de 2001 (folio 175), en los que tampoco se detalla el motivo de cada uno de los pagos, situación que a lo sumo llevaría a excluir estos meses del cómputo general, pero no a extender la incertidumbre propia de tales períodos a los restantes, por cuanto lo que se advierte es que la mayoría de los meses aparecen reportados dos pagos y es suficiente el examen de estos para reiterar que uno corresponde al salario base y otro a incentivos de transporte, pues así lo aceptó expresamente la empleadora, como ya se anotó. Pero el error del Tribunal aparece con mayor nitidez cuando se analizan los comprobantes de folios 23 a 59, con el membrete de Salud Total que señalan el origen de cada pago, y se cotejan con los extractos de la cuenta de ahorro, pues ahí se advierte que el mes de febrero de 2002 se liquidó al demandante, por concepto de sueldo y auxilio de transporte, la suma de $337.771.oo, menos los descuentos de seguridad social y otros por valor de $80.891.oo para un neto de $296.880.oo (folio 26), que coincide totalmente con una de las consignaciones hechas como abono en cuenta por pago de nómina (folio 85), debiendo concluirse que la otra consignación por valor de $146.868.oo corresponde al rubro denominado incentivos de transporte.

La misma situación se repite en los meses de julio (folios 36 y 151), junio (folio 48), septiembre (folios 38 y 152), octubre (folios 39 y 153), noviembre (folios 40 y 154) y diciembre de 1999 (folios 41 y 155); enero (folios 42 y 156), febrero (folios 35 y 61), marzo (folios 34 y 62), abril (folios 33 y 63), mayo (folios 32 y 64), julio (folios 43 y 161), agosto (folios 53 y 162), septiembre (folios 52 y 163), octubre (folios 54 y 164) y noviembre de 2000 (folios 44 y 165); enero (folios 45 y 72), febrero (folios 46 y 73), marzo (folios 47 y 74), mayo (folios 49 y 170), junio (folios 59 y 171), julio (folios 57 y 172), agosto (folios 50 y 173), septiembre (folios 56 y 174), octubre (folios 58 y 175) y noviembre de 2001 (folios 29 y 82) y marzo de 2002 (folios 28 y 86), períodos en los que aparecen nítidamente diferenciadas las cantidades que corresponden a salario base y a incentivos de transporte.

Y el dislate surge con mayor intensidad al evaluar la certificación, en la que la Coordinadora Administrativa de la demandada hace constar, el 1º de agosto de 2001, que el accionante devenga un salario básico de $350.000.oo y comisiones promedio de $800.000.oo, o sea que reporta unos pagos adicionales al salario básico, que coincide en líneas generales con lo consignado en las pruebas ya estudiadas, con la particularidad de que cataloga tales pagos como comisiones.

De manera que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los medios demostrativos antes señalados, habría concluido que en la gran mayoría de los meses informados era fácil determinar los pagos realizados por salario básico y por incentivos de transporte, y en los otros períodos en que aparecen dos consignaciones, sin individualizar cuánto corresponde a cada concepto, era viable establecer que con ellas se reconocían cada uno de los conceptos indicados, sin que la falta de especificación fuera obstáculo para hacer los cálculos correspondientes, puesto que ambos pagos son factores de salario para liquidar las prestaciones sociales, y los dos debieron ser tenidos en cuenta.

Por lo discurrido, prospera el cargo y ello trae la casación del fallo recurrido, en el aspecto atinente a la reliquidación solicitada por el accionante y frente a la sanción moratoria, según pasa a analizarse. En sede de instancia, es menester pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda inicial referentes al tema planteado. En ese orden de ideas, se empieza por las primas de servicios causadas durante la relación de trabajo.

Revisado el expediente, se tiene que durante el segundo semestre del año 1999 el demandante devengó las siguientes sumas por concepto de salario base y de incentivos de transporte: los meses de julio, agosto y septiembre salario base de $240.000.oo cada mes y $374.325.oo por incentivos (o comisiones) en septiembre; los meses de octubre, noviembre y diciembre salario base de $264.000.oo cada mes y por comisiones $72.450; y $570.000.oo (folios 36 a 40 y 151 a 155).

Cabe aclarar que si bien no aparece el recibo del mes de agosto, se toma el básico del mes anterior y del siguiente sin incluir comisiones; tampoco se tienen en cuenta las sumas reportadas en los meses de septiembre, octubre y noviembre por concepto de incentivos, devolución y premios, por cuanto no hay certeza sobre el origen de las mismas; de igual modo, en el mes de diciembre solamente se contabiliza el salario básico, porque no hay forma de establecer, con seguridad, el monto que corresponde a las comisiones, dado que en el extracto bancario se reportan tres consignaciones.

Hechas las operaciones de rigor resultan unos ingresos semestrales de $2.528.775.oo, para un promedio mensual de $421.462.oo, o sea que le correspondía por prima $210.731.oo, pero como solamente le reconoció la empresa $136.005.oo (folio 41), hay un faltante de $74.726.oo. El primer semestre del año 2000 el demandante recibió salario mensual de $264.000.oo, durante los meses de enero y febrero, y de $289.080.oo los meses restantes, hasta junio; las comisiones o incentivos de transporte de enero a mayo fueron en su orden de $354.375.oo, $157.520.oo, $275.625.oo, $561.000.oo y $324.833.oo.

Los ingresos totales por el primer rubro son de $1.684.320.oo y por el segundo de $1.673.353.oo, para un promedio mensual de $559.612.oo, o sea que el monto de la prima de servicios debió ser de $279.806.oo, pero como sólo le canceló $153.567.oo (folio 31), queda un saldo a su favor de $126.239.oo. En el segundo semestre se reporta un salario fijo mensual de $315.360.oo y las sumas de $831.600.oo, $811.800.oo, $910.800.oo, $1.326.600.oo y $851.400.oo, por incentivos de transporte (comisiones de julio a noviembre, para unos ingresos totales, por el primer rubro de $1.892.860.oo y, por el segundo, de $4.732.200.oo y un promedio mensual de $1.104.176.oo, de donde surge una prima de servicios de $552.008.oo, con un faltante de $381.121.oo, toda vez que la empresa solamente le reconoció $170.887.oo (folio 51).

El primer semestre del año 2001 el demandante recibió los siguientes salarios básicos: el mes de enero $136.656.oo; los meses de febrero, marzo y abril $315.360.oo (como no hay reporte del mes de abril, se toma entonces el del mes anterior) y mayo y junio $343.742.oo cada uno, y por incentivos de transporte $732.600.oo, $433.125.oo, $554.400.oo y $220.000.oo para unos ingresos totales de $3.710.345.oo, y un promedio mensual de $618.391.oo; la prima de servicios es de $309.195.oo, pero como la empresa pagó $182.141.oo, hay una diferencia de $127.540.oo.

En el segundo semestre devengó salarios mensuales de $343.742.oo e incentivos de transporte durante los meses de julio a noviembre por las siguientes cantidades $262.660.oo, $515.863.oo, $770.340.oo, $338.420.oo y $248.864, para un total de $4.198.599.oo e ingresos mensuales promedio de $699.766.oo lo que arroja un valor por prima de servicios de $349.883.oo, menos lo pagado por la empresa $186.871.oo, resulta a favor del actor un saldo de $163.012.oo.

Valga aclarar que no se computan las sumas recibidas por premios y otros conceptos durante los meses reseñados por cuanto, como ya se dijo, no hay certeza sobre su origen y naturaleza, de igual modo no se computan las sumas diferentes a salario base en algunos meses (sobre todo junio y diciembre), debido a que aparecen relacionados más de dos pagos y no hay forma de saber cuál corresponde a incentivos de transporte (comisiones) y cuál a otros pagos; así mismo, en el mes de enero solamente se relacionan los días de salario efectivamente cancelados y no la totalidad del sueldo asignado.

Finalmente, no hay lugar a conceder suma alguna por prima de servicios del año 2002, por cuanto para la fecha en que terminó el contrato de trabajo no había sido declarada inexequible la parte del artículo 306 del C. S. del T. que prescribía la pérdida de aquella cuando el trabajador era despedido con justa causa, como aquí aconteció, sin que esta conclusión haya sido materia de controversia en el recurso casación, y por lo mismo se mantiene incólume.

La demandada adeuda entonces por primas de servicios un total de $872.638.oo. No se ordena la reliquidación de las cesantías durante los años 1999 a 2001, toda vez que no aparecen establecidas las sumas reconocidas y consignadas durante esos períodos y esta omisión hace imposible establecer cuál es la diferencia que correspondería reconocer.

No ocurre lo mismo respecto al año 2002, puesto que a folio 17 aparece que por este concepto se le reconoció la cantidad de $121.870.oo. Ahora bien, el salario promedio para liquidar esta prestación corresponde a la suma de salarios, auxilio de transporte e incentivos de transporte (comisiones) devengados durante el último año de servicios, así asciende a $8.409.858.oo, luego por esta prestación social le correspondía $268.648.oo, para una diferencia a su favor de $146.778.oo.

De acuerdo con lo anterior, por intereses de cesantía debió pagársele la suma de $10.297.oo, pero como solamente recibió $4.672.oo, hay una diferencia de $5.625.oo. Y en cuanto a las vacaciones, se reliquidarán las correspondientes al último período, ya que no hay constancia de los lapsos a que corresponden los otros pagos reportados por este rubro.

Para ello, se tomará el salario devengado (promedio del último año), esto es, $700.821.oo y se aplicará al tiempo comprendido entre el 1 de junio de 2001 y el 25 de abril de 2002, de donde resulta un valor de $316.342.oo, el cual contrastado con lo pagado ($156.829.oo), da una diferencia de $159.513.oo. Finalmente conviene examinar la conducta de la demandada de no pagar la totalidad de las prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, con la finalidad de determinar su motivación y las razones que adujo para dicha omisión y de esta forma resolver si es acreedora o no a la sanción moratoria.

Tal comportamiento, estima la Sala, no puede ser calificado como de buena fe, toda vez que el faltante detectado se debió a su interés de tratar de disfrazar como “incentivos de transporte”, lo que en realidad eran comisiones, con la única finalidad de no contabilizarlos para liquidar las prestaciones sociales y desconocer, de este modo, derechos legítimos e irrenunciables del trabajador.

Es cierto que la exclusión de los incentivos de transporte como factor salarial aparece pactada expresamente por las partes, pero según lo visto en este caso el uso de esta estipulación no es válido, porque conforme lo patentizan las pruebas, incluso el interrogatorio de la parte demandada y la constancia donde certifica el pago de “comisiones”, en realidad esos pagos se hacían como retribución directa al trabajo realizado y por lo mismo constituyen salario, independientemente de su denominación, sin que puedan los contratantes alterar o variar ese carácter.

En esas condiciones se hace acreedora de la sanción establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía equivalente a $23.360.71 diarios, desde el 26 de abril de 2002 hasta cuando pague las sumas adeudadas por prestaciones sociales. No sobra advertir que este caso es distinto al 30261, puesto que allí fundamentalmente se desestimó el cargo propuesto, en tanto se explicó que explicó que quedó “libre de ataque, dentro del alcance de la impugnación, la declaratoria de probada la excepción de mérito, que explicó en las consideraciones como “mutuo acuerdo de las partes de los incentivos de transporte reconocidos al señor Rafael Enrique Osorio Valle, no constituyen salario, conforme a lo establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990”, que, sin lugar a dudas, atañe y se refiere a la cláusula quinta del contrato de trabajo, conforme al tenor literal de su texto, ello torna el petitum en deficiente y, por supuesto, en motivo de descalificación de la demanda”; además, en este evento se partió del supuesto conforme con el cual las partes no controvirtieron que existían pagos por un salario base y adicionalmente una sumas de dinero por cada nuevo afiliado, denominadas medios de transporte, las cuales eran consignadas en el mes inmediatamente siguiente al de su causación, en una cuenta de ahorros de la corporación Davivienda, según la confesión a que ya se aludió, de la respuesta al hecho sexto de la demanda inicial.

Por la prosperidad parcial del recurso, no hay lugar a costas en esta actuación. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por JOSÉ IGNACIO PÁJARO SIERRA contra SALUD TOTAL S. A. ESP, en cuanto confirmó el fallo absolutorio respecto de las pretensiones de reliquidación de las primas de servicios, de la cesantía definitiva, de sus intereses y de las vacaciones, así como de la sanción moratoria.

En sede de instancia, revoca la decisión absolutoria del juzgado y en su lugar condena a la demandada a pagar a favor del demandante la suma de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($1.184.554.oo), a título de reliquidación de las primas de servicios, de la cesantía definitiva, de sus intereses y de las vacaciones, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, y la cantidad diaria de $23.360.71 por concepto de sanción moratoria, desde el 26 de abril de 2002 hasta cuando cancele las sumas adeudadas por prestaciones sociales.

Sin costas en el recurso; las de segunda y primera instancia son a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2