Proceso nº 32063 Casación 32063 Víctor Manuel Veloza Cuestas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 32063 Víctor Manuel Veloza Cuestas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 32063 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 303 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Víctor Manuel Veloza Cuestas contra la sentencia del 27 de enero de 2009, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó la decisión de primer grado del 30 de mayo de 2008, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al precitado como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.

H E C H O S El sentenciador de primer grado los resumió así: “Se inició la presente investigación con base en la denuncia presentada el 29 de marzo de 2001 por el ciudadano Fernando López quien solicitó examinar el posible fraccionamiento que pudo presentarse en la suscripción de los contratos 173 y 174 de 1996; 125, 126, 136 y 141 de 1997, celebrados por el Fondo Local de Desarrollo de la Localidad de Los Mártires [Bogotá].

La citada denuncia fue acompañada de fotocopia de los aludidos contratos de obra, cuyo objeto se relaciona a continuación: Contrato No. 125 de 1997: El contratista Hernando Alfonso Gómez se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta, las obras necesarias para la recuperación y mantenimiento de las vías comprendidas entre la Carrera 19 entre calles 12 y 13, desde el K0+00 al K0+85,95.

Contrato No. 126 de 1997: El contratista Pedro Juan Navarro Rodríguez se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta, las obras necesarias para la recuperación y mantenimiento de las vías comprendidas entre la Carrera 19 entre calles 12 y 13, desde el K0+85,95 al K0+220,95.

Contrato No. 174 de 1996: La contratista María Regina Solarte se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta No. 043, las obras consistentes en el descapote, redes de infraestructura, bases de mampostería y pisos del Parque La Estanzuela, ubicado en la carrera 19A a 20 y de calle 7 a 7ª de la localidad [de Los Mártires].

Este contrato se suscribe el 27 de noviembre de 1996 inicialmente por un valor de $34.137.884,83, habiendo sido adicionado el 21 de marzo de 1997 por el valor de $17.030.637,61 por unas obras que no fueron concebidas desde el comienzo. Contrato No. 173 de 1996: El contratista Jorge Alberto Vanegas Sierra se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta No. 53 los trabajos consistentes en carpintería metálica, adecuación y mobiliario urbano del parque La Estanzuela ubicado en la carrera 19A a 20 y de calle 7 a 7ª de la localidad de Los Mártires.

Este convenio se suscribe el 27 de noviembre de 1996 para ser adicionado posteriormente el 21 de marzo de 1997. Contrato No. 141 de 1997: El contratista Víctor Adelmo Gantiva se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta, las obras necesarias para la recuperación y mantenimiento de las vías comprendidas entre la Carrera 25 de la calle 1A a la Avenida 1ª, desde el K0+0,45 hasta la Avenida 1ª.

Contrato No. 136 de 1997: El Contratista I.C.M. Ingenieros Ltda. se compromete para con el Fondo Local de Desarrollo de Los Mártires a ejecutar a precios unitarios fijos de mano de obra y materiales señalados en la propuesta, las obras necesarias para la recuperación y mantenimiento de las vías comprendidas entre la Carrera 25 de la calle 1A a la Avenida 1ª, desde el K0+00 hasta el K0+0,45 ”.

A N T E C E D E N T E S 1. La denuncia así reseñada le permitió al Fiscal 208 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá disponer la indagación preliminar, a través de resolución del 28 de marzo de 2001. El mismo funcionario, en providencia del 26 de agosto de 2002, ordenó la apertura de investigación (fl. 76, cuaderno original 1) y vinculó a través de diligencia de indagatoria a Víctor Manuel Veloza Cuestas (fl. 83-95, c.o. N° 1). 2.

La instrucción fue clausurada el 30 de octubre de 2003 y el 16 de febrero de 2004 el citado Fiscal profirió resolución de acusación en contra del servidor público Víctor Manuel Veloza Cuestas como autor del comportamiento punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 90 de 1995), imputación jurídica que estimó más favorable que el artículo 410 del Código Penal de 2000 (fl. 5-25, c.o. No. 2), al tiempo que lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva.

La decisión acusatoria fue apelada por el defensor Veloza Cuestas y confirmada en segunda instancia por la Fiscal 50 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de resolución del 27 de febrero de 2007 (fl. 20-62, c.o. No. 3, segunda instancia). 3. La causa fue tramitada por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, quien, tras avocar el conocimiento de la actuación y correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, así como practicar las audiencias preparatoria y del juicio el 25 de octubre siguiente y 21 de enero de 2008, el 30 de mayo del mismo año profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual condenó a Víctor Manuel Veloza Cuestas a las penas principales de 6 años de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del comportamiento punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.

Así mismo, el juez de primer grado le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. La decisión de condena emitida por el a quo fue apelada por el defensor del procesado y confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo del 27 de enero de 2009. 4.

Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial de Veloza Cuestas interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, a través del cual propuso tres cargos, así: el primero por nulidad, el segundo por incongruencia entre la acusación y el fallo, y el último por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de existencia; la Corte, en auto del 18 de noviembre de 2010 admitió el segundo cargo e inadmitió los restantes.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación de que trata el numeral 2 del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el libelista plantea que el fallo no se dictó en consonancia con la resolución de acusación, comoquiera que en aquél se dedujo el concurso de hechos punibles, el cual no fue imputado en el pliego de cargos.

En apoyo del reproche, señala que el estatuto procesal aplicable es el Decreto 2700 de 1991, pues fue durante su vigencia cuando tuvieron ocurrencia los hechos objeto de investigación; y dicho código no contempla la posibilidad de modificar la calificación dada en la resolución de acusación, menos aún para agravar la situación del procesado, tal como ocurrió en este caso.

De modo que al imputar el concurso de hechos punibles, el cual no figuró en el pliego de cargos, el fallador trasgredió sus límites fácticos y jurídicos. Como corolario de los anteriores razonamientos, el demandante pide a la Corporación que case le fallo “ ordenando rehacer lo actuado a partir de la resolución acusatoria, inclusive, por violación al debido proceso y consecuentemente el derecho de contradicción vinculado directamente al derecho de defensa ”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal pide a la Sala que case el fallo impugnado y, en su lugar, elimine el incremento punitivo deducido por razón del concurso de delitos atribuido al procesado, toda vez que encuentra evidente que en la resolución de acusación la fiscalía imputó un solo hecho punible; no obstante lo anterior, el sentenciador de primer grado, aún cuando reconoció dicha circunstancia, se apoyó en una antigua decisión de la Corporación, según la cual la sentencia se puede proferir en consonancia con la imputación fáctica puesta de presente en la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

A través del cargo admitido, el impugnante busca que en sede de casación se desestime la figura del concurso de delitos deducida en el fallo, toda vez que no fue debidamente imputada en la resolución de acusación. Es necesario reiterar en este punto las precisiones que ha efectuado la jurisprudencia de la Sala en lo atinente a las circunstancias que dan lugar a predicar la incongruencia entre la acusación y la sentencia: “ La incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia se configura, en términos generales, cuando el juzgador condena por una conducta distinta a aquella por la cual se le formuló pliego de cargos o se varió la imputación en la oportunidad debida del juicio.

Para precisar el alcance de esta causal de casación, contemplada de manera autónoma en el sistema de la Ley 600 de 2000 (numeral 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal), es necesario advertir que los hechos y la calificación jurídica que de los mismos se efectúe en el pliego de cargos debe señalar los derroteros dentro de los cuales se va a circunscribir el juicio y a construir la sentencia. Ello significa que al proferir aquella, el fiscal debe precisar los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las circunstancias específicas atenuantes y agravantes que modifiquen la punibilidad, y las circunstancias genéricas que de alguna manera incidan en este último factor, así como las formas de participación y culpabilidad imputadas.

La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura entonces cuando en la condena se incluyen circunstancias de agravación no deducidas en el pliego de cargos o en la oportunidad debida del juicio; se desconocen atenuantes que allí se reconocieron; se varían los hechos que constituyen la imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad. ” 2.

Visto el sustento del reproche frente a la realidad procesal, la Sala anticipa su postura en el sentido de que, como así mismo lo peticiona el agente del Ministerio Público, casará el fallo, pues evidencia que en realidad al procesado no se le precisó en la resolución de acusación que la imputación formulada por la fiscalía lo era en la modalidad de concurso de delitos, figura que regula el artículo 31 del Código Penal e implica un incremento punitivo, con respecto de la conducta única; no obstante, en el fallo de primera instancia se le dedujo la imputación en la modalidad de concurso de conductas punibles y, en consecuencia, se le hizo efectivo el consiguiente aumento de punibilidad, cuyo fundamento jurídico, insiste la Corporación, no aparece en la resolución de acusación. En efecto, de la atenta lectura del pliego de cargos surge sin dificultad que el comportamiento del procesado, al tramitar los contratos 173 y 174 de 1996, 125, 126, 136 y 141 de 1997, en su condición de Alcalde de la Localidad de Los Mártires, se adecuó al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Y aún cuando es verdad que al plasmar el episodio fáctico el acusador señaló que la conducta recayó sobre un número plural de contratos, también lo es que omitió indicarle al investigado cuáles habrían de ser las consecuencias, específicamente en materia punitiva, por haber incurrido en el mismo tipo penal en varias oportunidades sucesivas.

De haberle imputado claramente el acusador el concurso de delitos, el entonces investigado habría conocido oportunamente que, cuando dicha figura concurre, la pena a imponer, en caso de sentencia condenatoria, podría ser muy distinta a la descrita en el tipo penal básico, toda vez que en virtud del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, se impone la aplicación de un incremento en la pena de prisión hasta en otro tanto de la imponible por la adecuación típica más grave.

Dicho de otra manera, la fiscalía, tanto de primera como de segunda instancia, al decir que la pena a la que podría verse enfrentado el procesado se ubicaba en el rango comprendido entre los 4 y 12 años de prisión, tal como así se lo advirtió de manera reiterada, nítida y expresa en la respectiva decisión (fl. 5, 23, 25 del c.o. No. 2; fl. 34, c.o. No. 3, segunda instancia), dejó en claro que le atribuía una única conducta punible; en contraste, de haberle querido imputar la figura de la concurrencia de conductas punibles, le habría puesto de presente que la punibilidad estaría ubicada no entre los 4 y los 12 años, sino en el rango comprendido entre los 4 años y un día hasta los 24 años.

En sustento del aserto anterior, mírese de qué manera el fiscal aseguró en la providencia en estudio que “ la pena mínima a imponer en caso de una eventual condena es de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN ” (fl 25, c.o. No. 2, mayúsculas en el texto original), afirmación del todo equivocada frente a la figura del concurso de conductas punibles, tal como se acaba de explicar.

De igual manera, el juzgador de primer grado insistió en que la imputación jurídica era la contenida en el artículo 410 del Código Penal de 2000, “ sancionado con penas principales de 4 a 12 años ” (fl. 100, causa primera instancia), lo que, una vez más, deja ver que al investigado se le enjuicio por una sola conducta punible y no por el concurso de delitos, con las consecuencias punitivas consagradas en el artículo 31 del Código Penal.

Solamente, al realizar el ejercicio de individualización de la pena, el ad-quem, sin más, dio aplicación al incremento punitivo del aludido artículo 31, y fue así que partió del mínimo, 4 años de prisión, “ monto que se incrementará en dos años, por razón del concurso homogéneo y sucesivo, para un total de 6 años de prisión ”, consideración dentro de la cual, por primera vez, aparece en el proceso la imputación de la figura concursal: solamente en ese aparte del fallo de primer grado el procesado conoció que se le atribuía un concurso de hechos punibles, de qué clase, al tiempo que se vio enfrentado a un incremento que antes -ni siquiera en las consideraciones del fallo sobre la tipicidad del comportamiento- se le había puesto de presente.

Así las cosas, como bien lo subraya la Procuraduría, el mismo juzgado reconoce como cierto que en el caso sub iudice el entonces sindicado fue acusado por un solo hecho punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; sin embargo, acudió a una antigua decisión de esta Colegiatura que data de 1987, según la cual era suficiente la imputación fáctica para cumplir con el presupuesto de la congruencia entre la acusación y el fallo, para así justificar su determinación de deducir en esta última providencia la figura del concurso homogéneo y sucesivo, la cual le significó al hoy sentenciado un incremento punitivo de dos años de prisión. 3.

Es cierto, como así lo sostiene el juez de instancia, que en una época la jurisprudencia de la Sala estableció que bastaba la imputación fáctica para predicar la congruencia entre la acusación y el fallo; pero dicha tesis fue recogida, de suerte que en los últimos tiempos, de manera insistente y pacífica, ha precisado que, en tratándose de los procesos tramitados bajo los ritos de la Ley 600 de 2000, la resolución de acusación es el marco no solamente fáctico sino también jurídico que debe guiar la emisión del fallo.

Así lo advirtió la Corporación: Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (radicación número 16.320) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico (Auto de única instancia de 29 de septiembre de 2003, rad. 19734). ” Y formuló las siguientes precisiones: “ La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento, conforme a la sistemática procesal de la Ley 600 de 2000 dentro de la cual se agotó éste), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. Expresado de otro modo, el juez no puede desbordar en la sentencia los límites que le impone la acusación y en consecuencia está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio.

Esta doctrina en torno a la congruencia ha sido reiterada y sostenida por la Corte, como en reciente pronunciamiento se expuso de la siguiente manera: “ En materia penal este principio se define como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido.

El proceso tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación. Este acto procesal fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate: Concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica.

Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el Juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia. ” (Sentencia segunda instancia, 29 de septiembre de 2005, radicación n.° 23.914) ”.

Significa lo anterior que toda circunstancia susceptible de incidir en la individualización de la pena, ya sea que esté contenida en la parte general o especial del Código Penal, debe ser fijada con claridad en la resolución de acusación, no solamente a través de la descripción del fundamento de hecho que permite su configuración, sino también de la imputación jurídica, con precisión de las consecuencias que tal circunstancia acarrea, según el mandato legal. 4.

Por lo tanto, de regreso al caso que ocupa la atención de la Sala, si al entonces sindicado, hoy procesado, se le puso de presente que la imputación jurídica se fundaba solamente en el tipo penal que describe la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, comportamiento sancionado con una pena de prisión entre los 4 y 12 años, resulta del todo injurídico que en sede del fallo de primera instancia se le sorprenda con la deducción de una figura consagrada en una norma sustancial que le acarrea un incremento de la punibilidad.

Dígase, entonces, que al aplicar en la sentencia la figura del concurso de delitos, el juzgador no añadió nuevos hechos a la imputación formulada por la fiscalía; no obstante lo anterior, cabe afirmar que sí le dedujo una consecuencia jurídica, no incluida en el pliego de cargos, llamada a incidir en la punibilidad, en perjuicio del sentenciado. 5.

En consecuencia, como la Colegiatura ya lo anticipó, habrá de casar el fallo recurrido, mas no en el sentido de anular lo actuado a partir de la resolución acusatoria, como así lo pide el impugnante; la solución lógica al dislate pregonado es ajustar el fallo a los precisos términos de la acusación, pues fue en aquella providencia donde se generó la incongruencia, máxime cuando la defensa es único apelante.

Así las cosas, la Corte habrá de desestimar la concurrencia del concurso homogéneo y sucesivo indebidamente deducido en el fallo y, por lo tanto, dejará sin efectos las consecuencias de dicha figura, es decir, el incremento de dos años a partir de la pena mínima prevista para el delito. Así, la eliminación de la figura del concurso de hechos punibles impone la necesidad de redosificar las penas principales de la siguiente manera: La Corte habrá de fijar la pena de prisión en 4 años y, así mismo, redosificará la sanción principal de multa para determinarla en el mínimo legalmente previsto, esto es, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según así lo establece el artículo 146 del Código Penal de 1980, norma imputada en la resolución de acusación. Por otra parte, respetando el criterio del sentenciador de instancia, el cual se encuentra ajustado a la legalidad y a la razonabilidad, así como razonable, fijará la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en la misma duración que la privativa de la libertad.

En todo lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar al procesado Víctor Manuel Veloza Cuestas a las penas principales de prisión de 4 años, multa por el valor equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la sanción privativa de la libertad, como autor responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

TERCERO: DECLARAR que en lo demás el fallo recurrido mantiene su vigencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, radicación No. 22106. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación No. 19743. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de febrero de 2006, radicación No. 23892. 6