CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 32.062 Clara Amelia Shool Franco Proceso n° 32062 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 225.

Bogotá, D. C, seis (6) de julio de dos mil once (2011). D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Bogotá, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a la pena de 36 meses de prisión, a la multa de $424’102.000 y por perjuicios materiales al pago de $404’713.000, por la comisión del punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

H E C H O S CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, representante legal de la Distribuidora Subaru de Colombia S.A., sociedad con NIT número 860514214-6, fue denunciada el 7 de mayo de 2002, por Orladys Manosalva Rico, funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de Bogotá, Grupo Interno de Trabajo, Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria, por cuanto no canceló, como era su deber tributario, las sumas recaudadas por concepto de “retención en la fuente” y el “impuesto al valor agregado” de la compañía mencionada, dentro del término especificado por la ley.

La referida noticia criminal –entre otras más allegadas a esta actuación - aclaró que la procesada no había consignado los impuestos a las ventas de los años 2001 y 2002, ni el capital de “retención en la fuente” del último período señalado; sin embargo, en esas condiciones ilícitas, fueron presentadas las declaraciones ante el Fisco Nacional, en franca omisión de su compromiso legal como agente retenedora.

Además, se tuvo conocimiento de los incesantes requerimientos persuasivos por parte de la administración aduanera, con el fin de que la firma contribuyente cancelara lo más pronto posible las sumas debidas o, en su defecto, celebrara un acuerdo de pago con fundamento en los montos previamente pagados por ellos, sin que se hubiese iniciado ninguna gestión tendiente a finiquitar el total sus obligaciones con el Estado Colombiano. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1.

El 27 de abril de 2005, el Fiscal 193 seccional, dictó resolución de acusación contra CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, respecto a los rubros de los impuestos sobre las ventas IVA y retefuente correspondientes a los años 2001 - 2002, de los períodos atrás indicados. 1.1.

En atención a los demás conceptos denunciados, unos por IVA de los años 1997 (4º y 5º); 1998 (1º, 2º, 3º y 6º); 1999 (1º, 2º, 3º 5º y 6); 2000 (2º) y otros de RETEFUENTE, 1997 (12 meses); 1999 (3º, 4º, 5º, 6º y 12º); 2000 (1º, 2º, 3º y 6º), la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal. 1.2 Igual determinación adoptó el ente instructor por extinción de la obligación en cuanto al pago de los períodos 3º y 6º de 2002, con base en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal. 2.

El 11 de agosto de 2006, la Unidad de Justicia y Paz, por apelación de la defensa, confirmó la imputación elevada contra CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por los hechos jurídicamente relevantes y en los términos plasmados. 3. El 28 de febrero de 2008, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, resolvió: Primero: Condenar a CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por el injusto imputado, a la pena de treinta y seis ( 36) meses de prisión y multa de cuatrocientos veinticuatro millones ciento dos mil pesos ($424.102.000 ).

Segundo: En cuanto a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la ordenó por un lapso igual a la sanción principal. Tercero: La condenó también al pago a favor del Estado representado por la DIAN, por concepto de perjuicios materiales, de cuatrocientos cuatro millones setecientos trece pesos ( $404’713.000 ), los cuales deberán ser cancelados, desde la ejecutoria del fallo y dentro del término de un año, so pena de revocarle los beneficios administrativos concedidos, como el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

El 15 de enero de 2009, El Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión judicial aludida y negó la prescripción de la acción penal deprecada con ocasión a la apelación interpuesta por el representante judicial de la inculpada. 5. La defensa material inconforme con el fallo referido, lo impugnó y, a su turno, mediante la presentación del respectivo libelo, su nuevo defensor, sustentó el recurso de casación, mismo que fue admitido el 7 de septiembre de 2009, motivo por el cual, hoy se pronuncia la Sala de fondo sobre las pretensiones en él contenidas.

D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el profesional del derecho a nombre de la inculpada, se refirió a los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación procesal; luego, elevó cuatro (4) ataques contra el fallo de segunda instancia expedido por el Tribunal de Bogotá. Primer cargo: Nulidad por falta de competencia. El actor reconoce que en principio, las actuaciones de los Fiscales no están sujetas al axioma de juez natural, por cuanto, el artículo 306 habla de “funcionario judicial”, lo cual en su criterio, “necesariamente involucra a la Fiscalía”, en armonía con el canon 251, 3 de la Constitución Política y 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Acto seguido, copió el precepto 29 de la Constitución y el 6 de la Ley 599 de 2000; al instante, aunado a las 48 páginas anteriores, el letrado estructuró la censura realizando un resumen de la actuación, en donde hizo énfasis en la injurada y sobre algunas manifestaciones suministradas por la inculpada a la autoridad judicial, en este punto aclaró que no se le preguntó a su asistida, sobre algunos hechos objeto de sindicación por la DIAN; en seguida, transcribió constancias y autos emanados por la Fiscalía, para luego asegurar, repite múltiples veces, que en el caso seguido contra su prohijada se ordenó cerrar el ciclo instructivo, sin que se le hubiese cuestionado en la diligencia señalada los nuevos actos omisivos denunciados el 30 de septiembre de 2002, por la autoridad aduanera.

También afirmó que se presentó una inactividad procesal de tres meses en el 2004, para luego asumir el control de la investigación una nueva funcionaria con otro radicado, sin una asignación directa y motivada (artículo 115, numeral 4, Ley 600 de 2000) por parte del Fiscal General de la Nación; si ello fue así, “CARECÍA DE COMPETENCIA PARA EN FORMA IMPREVISTA LLEGAR A CERRAR LA INVESTIGACIÓN;

GENERANDO DE ESTA MANERA LA NULIDAD ABSOLUTAA E INSANEABLE”. El Decreto sobre la Estructura Orgánica de la Fiscalía, 2699 de 1999, ordenaba una resolución motivada para asignar investigaciones a otros Despachos y “ si la competencia no fuera determinada y adscrita previamente para las instrucciones sumarias se generaría un caos, la competencia interna es reglada y determinada ”.

En su opinión, decretar el cierre de la investigación, “sin advertir que estaba pendiente la verificación de la indagatoria” de la hoy condenada respecto de los nuevos acontecimientos denunciados el 30 de septiembre de 2002, muestra de manera innegable la incompetencia de la Fiscalía 193 de la Unidad Tercera de la Administración Pública y de Justicia; incluso, para el libelista, se vulneró “flagrantemente” el derecho a la defensa.

Siendo ello así, los temas abordados por el libelista fueron: 1) la unidad procesal, 2) la vinculación al proceso de su asistida, 3) el no haberle preguntado a su prohijada sobre los hechos puestos en conocimiento de la autoridad el 30 de septiembre de 2002, 4) el cierre de investigación, 5) la no imputación por parte de la Fiscalía de la retefuente correspondiente a los meses 5 y 6 y el Iva de los períodos 2 y 3, todos del año 2002, 6) la presencia de SHOOL FRANCO en el despacho para escucharla en indagatoria, sin que hubiese concurrido con su abogado, por ello, se fijo nueva fecha para llevar a cabo tal diligencia, 7) el defensor se excusó vía fax, 8) el Fiscal no asistió a realizar la injurada por incapacidad laboral, 9) la inactividad durante tres meses, 10) la nueva funcionaria a cargo del expediente (Fiscal 193) quien continuó con el proceso, 11) la falta de resolución motivada del Fiscal General de la Nación para asignarle la investigación, 12) se refirió a la resolución de acusación y 13) en conclusión, aseveró el libelista: NOTA: COMO PUEDE OBERVARSE, LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN COMPRENDE LOS PERIODOS (sic) QUE POR HECHOS NUEVOS FUERON DENUNCIADOS EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, POR LOS QUE NUNCA FUE VINCULADA PROCESALMENTE Y POR ENDE NO SE LE FORMULARON CARGOS A LA SEÑORA CLARA AMELIA SHOOL FRANCO.

Como normas violadas citó los artículos 29 de la Constitución Nacional; el 6, 11 y 115 de la Ley 599 de 2000 y, por último, indicó que la nulidad debe declararse desde el cierre de investigación. Segundo cargo: Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Indicó que al funcionario instructor le es obligado vincular al implicado a la actuación a través de la diligencia de indagatoria, con el fin de formularle los cargos y él efectivizar su defensa material.

A la par, se refirió a las “reglas para la recepción de la indagatoria” y a la presunción de inocencia: principios vulnerados por las instancias al calificar el mérito del sumario sin “haberse realizado la injurada”. A continuación, insiste el recurrente en reseñar la actuación procesal, tal y como lo hizo varias veces atrás, motivo por el cual la Sala, por sustracción de materia, no hará referencia a ello, sino en los temas nuevos por él desarrollados.

En un la injurada su prohijada explicó que ella requería de 30 días para verificar las obligaciones tributarias; ante tal pedimento, el defensor expuso: Esta injurada, fue cerrada sin que la sindicada se pronunciara expresamente sobre los aludidos cargos; y sin que el Despacho Fiscal tomara determinación alguna sobre la solicitud de plazo para la aportación de documentos;

POR CONSIGUIENTE, QUEDÓ INCONCLUSA Y NUNCA SE PROGRAMÓ SU CONTINUACIÓN; LO QUE NOS PERMITE PREDICAR QUE SE AFECTÓ FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA. Como normas violadas mencionó los artículos 29 de la Constitución Nacional; el 6 de la Ley 599 de 2000 y 6, 7, 9, 332, 337, de la Ley 600 del año inmediatamente aludido; finalmente, sostuvo que el vicio debía declararse desde el cierre de investigación. Tercer cargo: Nulidad por violación al derecho de defensa.

Con el mismo sustento argumentativo que las anteriores censuras, en este apartado, observó el profesional del derecho, que como se pretermitió la diligencia de indagatoria de su mandante, por los nuevos hechos denunciados el 30 de septiembre de 2002, “SIN DUDA ALGUNA, ESA FALTA DE INDAGATORIA, HA GENERADO OBSTENSIBLE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y POR CONSIGUIENTE, SE PRESENTA INEXORABLEMENTE LA CAUSAL DE NULIDAD ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 306, NUMERAL 3 DE LA LEY 600 DE 2000”; con todo, no podía generarse ningún otro acto procesal; sin embargo, continuó el juicio llevándose de cara el anunciado axioma conculcado, también en relación con la injurada realizada el 11 de noviembre de 2003, la cual quedó, como atrás se dijo, indefinida.

Afirmó que las normas violadas fueron los artículos 29 de la Constitución Nacional y 8 de la Ley 600 de 2000; sin que definiera desde cuál momento procesal debía surtirse la declaratoria de nulidad. Cuarto cargo: falso juicio de existencia. Presentado como subsidiario; en él relacionó las pruebas que, en su criterio, se pretermitieron: 1) oficio de la DIAN dirigido a su poderdante en donde le informa el estado de cuenta de la sociedad de la que ella es representante y 2) escrito dirigido a la Dirección de Impuestos por CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, informándole sobre las sumas de dinero que convienen aplicarse a las deudas tributarias con base en decisiones judiciales.

Anunció que se violó el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 e, inmediatamente después, compendió la sentencia del Tribunal y resumió, por enésima vez, la actuación procesal, tal y como varias veces lo hizo en los ataques anteriores, en donde, como acto novedoso, transcribió las pruebas que en su criterio, fueron omitidas en su valoración por la magistratura.

Se refirió el defensor a la audiencia pública, resaltando apartes de la intervención del Fiscal, en punto de la falta de aplicación de compensación por parte de la DIAN a la Distribuidora que representa la enjuiciada, con base en las decisiones del Consejo de Estado, sobre los bienes que le fueron rematados por valor de $424´000.000, cuyos guarismos tenían que ser destinados a la deuda tributaria y, por último, alegó la atipicidad de la conducta con fundamento en una pericia donde se informó que la sociedad Subaru “no es agente retenedor”.

Por otra parte, el libelista enumeró los títulos, capítulos, apartados y secciones que componen el fallo de primera instancia, para concluir: “ como puede advertirse fácilmente, no hay un acápite destinado a estudiar el acervo probatorio, tangencialmente se hacen unos remedos de análisis de medios de convicción ”; y, transcribió algunos párrafos, con el ánimo de sostener que “ nunca se emprendió un estudio sistematizado de los medios de prueba existentes en el plenario y aportados por la condenada en la debida oportunidad procesal de la instrucción ”; igual procedimiento realizó con la decisión de segundo grado, para arribar a la misma conclusión, es decir, que nunca se analizaron los documentos objeto de censura.

En atención a la trascendencia informó el abogado: “la DIAN, deja exclusivamente al arbitrio de la representante legal” SUBARU “la determinación a qué periodos de los adeudados se les aplican los valores que la DIAN estaba obligada a cancelar”, con base en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo a favor de su prohijada. Además, mencionó los artículos 1625 y 1715 del Código Civil, referidos a la figura jurídica de la compensación y sus efectos inmediatos para que se extingan recíprocamente las deudas hasta la concurrencia de sus valores.

Con todo, los medios revelados por el defensor, enseñan que se debe excluir para el año 2002, por concepto de retención en la fuente el sexto mes ($1’068.000) y el tercero ($2’365.000); período cinco ($2’936.000) y por impuesto al valor agregado, los meses dos ($51’730.000) y tres ($19’559.000); por cuanto, en las últimas tres, “la procesado no fue vinculada mediante indagatoria al proceso”.

Si la magistratura hubiera tenido en cuenta los argumentos anteriores, su poderdante estaría libre de todo compromiso penal; por ello, solicitó casar la sentencia impugnada, declarando la cesación de procedimiento a favor de la procesada “y absolverla de las condenas de que fue objeto en el fallo de primera instancia”. M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal y luego de exponer sus argumentos, le sugirió a la Sala “casar parcialmente la sentencia”, con el fin de ajustar las sanciones principal y accesoria impuestas a la encausada.

Aclaró que rendiría el concepto en conjunto sobre las nulidades demandadas (por falta de competencia de la fiscalía, violaciones al debido proceso y al derecho de defensa), pues el actor correlacionó sus reproches, desde el primer ataque, con injerencia sustancial en los otros; sin embargo, advirtió que respetaría la debida argumentación propia de cada cargo. a) El artículo 29 de la Constitución Política, reconoce “un imperativo jurídico” en materia de “competencia” en la investigación y juzgamiento y con base en el precepto 250 de la misma codificación, la “Fiscalía”, tiene asignadas funciones de investigación y calificación, desde luego, en total autonomía con el Estado de Derecho; por esto, la “competencia” se puede explicar desde dos punto de vista: la “materia” y el “territorio”; en la primera, la “Fiscalía” –más no el fiscal- “tiene competencia para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales… con las excepciones previstas en dicha norma”; entre tanto, las demás atribuciones fijadas por la normatividad constitucional, fijan la “competencia” por razón del territorio, “pues el inciso séptimo establece que ‘El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”.

Siendo ello así, para el Procurador Segundo, “las reglas de distribución del trabajo en la Fiscalía General de la Nación no son normas de competencia, pues éstas ostentan carácter constitucional”; por tal razón, las pautas plasmadas en el procedimiento penal que distribuyen la carga laboral a sus funcionarios no se ubican en el capítulo de la “competencia” sino de los sujetos procesales, “lo cual indica que… está atribuida al Fiscal General de la Nación”.

(Subrayado de origen). La Fiscalía administrativamente actúa como un solo órgano para inmiscuirse en las fases procesales y, si en la primera, interviene un instructor distinto pero del mismo nivel jerárquico que el anterior, designado para ello, las dos 15 y 193 que son Delegadas ante la DIAN y los Jueces Penales del Circuito, ello, “no comporta irregularidad sustancial alguna en virtud del referido principio de unidad de gestión”, sin interesar que no aparezca en el expediente copia del acto administrativo o resolución que acredite el nombramiento de la última funcionaria, porque esto “ es un asunto que no puede conllevar a cuestionar la legitimidad de su actuación y, menos aún, a inferir, como lo hace el libelista, que usurpó funciones y por ello la actuación resulta afectada en su validez por violación al debido proceso”.

Incluso, resulta intrascendente que el cierre de investigación, propio de la Ley 600 de 2000, para el caso en estudio, catalogado como auto de sustanciación, cuyo referente nominal es el delito por el cual fue condenada su representada, “haya sido clausurado por el Fiscal 193 Seccional… decisión que al ser apelada fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal”, en tanto, ningún perjuicio le fue ocasionado a la defensa material con esta decisión, “porque el ciclo de aducción de pruebas en la fase sumarial estaba satisfecho a la luz del artículo 339”, de la normatividad citada.

Por todo, el cargo por falta de competencia de la Fiscalía General de la Nación, no debe prosperar. b) Respecto a la nulidad elevada por vicios sustanciales, el Delegado luego de puntualizar la forma cómo debe ser argumentada en casación esta censura, en especial, con base en el principio de trascendencia que la rige, informó que no le asiste razón al impugnante, en cuanto, según lo consagra el artículo 310 de la Ley 600, el acto cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, por ello, es imposible declarar la invalidez del proceso. c) De cara a la tercera nulidad propuesta, considera el Procurador que en este reparo, si tiene razón el recurrente, por cuanto los cargos formulados, no todos cumplieron con los requisitos de ley, concretamente los períodos 2 y 3 por Iva y el concepto de retefuente del 5 bimestre del año 2002.

Y al no vinculársele por los hechos denunciados el 30 de septiembre, se le vulneraron los derechos y garantías fundamentales del debido proceso y la defensa, generándole un perjuicio evidente al condenarla por situaciones fácticas que no se tuvieron presentes en la diligencia de injurada. Por todo, el Procurador Segundo, solicitó a la Sala casar parcialmente el fallo recurrido, por los sucesos denunciados el 30 de septiembre de 2002, “vale decir los cargos por los periodos 2 por ($51.730.000) y 3 por (19.559.000) correspondientes al recaudo por impuesto a las ventas (Iva) para el año 2002, ni el 5º periodo correspondiente a retención a la fuente por ($2.936.000) del mismo año, cuantías estas que deben ser excluidas de la tasación punitiva para pasar a una redosificación”, para ajustar las sanciones impuestas, principal y accesoria; sin que sea necesario, como lo peticionó el letrado, retrotraer la actuación procesal hasta el cierre de investigación, para subsanar el error, porque en tal caso, la pena de 6 años consagrada en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, estaría prescrita. d) En lo que respecta al cargo subsidiario, denunciado por error de hecho por falso juicio de existencia, porque los juzgadores no apreciaron los documentos vistos a folios 225 y 226 del cuaderno original número 1; aclaró el Delegado, que no tenía razón alguna el recurrente, con base en el principio de unidad jurídica inescindible, toda vez que, en los fallos, los funcionarios judiciales “no hicieron referencia a los folios y fechas de tales documentos” pero de manera implícita en todo el contexto de las decisiones si se refieren a la figura de la compensación traída a colación por el actor y contrario a lo narrado en el libelo, los falladores concluyeron que hasta la fecha de la sentencia condenatoria, la procesada no logró demostrar la cancelación de los conceptos de Iva y retefuente del periodo 6º del año 2001 y los demás del 2002, plasmados en la acusación. Y no puede generarse una decisión favorable en el asunto en examen, con base en la información contenida en los folios 225 y 226, acusados por ausencia de valoración, por cuanto ello no cubriría el monto adeudado por Subaru a la DIAN, en relación a la entrega de tributos recaudados, como tampoco es admisible la aplicación de la compensación parcial, por cuanto la autoridad aduanera es la que tiene la última palabra sobre estos asuntos “y se desconoce la aceptación o no de dicha aplicación”.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo los ataques expuestos o las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2.

El fundamento de la responsabilidad penal deducida por los juzgadores contra la inculpa CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, en términos generales, se verificó de la siguiente manera: 2.1. Indicó la Juez que según certificación de la DIAN de 17 de abril de 2007, la Sociedad Distribuidora Subaru de Colombia S.A., no reportó la cancelación de los conceptos tributarios determinados en la resolución de acusación por impuesto a las ventas de los períodos 6º de 2001; 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de 2002 y por retención en la fuente los meses 1º, 2º, 4º, 5º y 10º con ocasión al último año señalado.

Con base en una decisión de la Corte Constitucional, se dijo que eran los representantes legales de las diversas empresas en Colombia, los encargados legalmente de realizar las declaraciones y pagos de Impuesto Sobre las Ventas y de Retención en la Fuente, “ a quien compete asumir directamente esa función y, por contera, la responsabilidad penal de su incumplimiento ”.

La procesada a pesar de ser particular tenía la obligación de cancelar todos los compromisos tributarios generados por la Compañía que jurídicamente representaba, con el único propósito de trasladar los dineros retenidos exclusivamente por conceptos de impuesto a las ventas y retención en la fuente, tal como lo puntualizó la resolución de acusación. Como al plenario no se allegó certificación expedida por la DIAN, con el objetivo de demostrar que la inculpada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, hubiese cancelado los períodos tributarios determinados en la acusación; entonces, los delitos imputados se consumaron por las sumas estipuladas en los requerimientos realizados por de la autoridad aduanera.

Luego de hacer hincapié en los elementos dogmáticos del delito, indicó la falladora que la conducta punible atribuida a la procesada, también se sostiene tanto con los medios documentales y testimoniales allegados a la actuación y “son lo suficientemente contundentes e incriminatorias (sic) como para concluir que fue aquél quien se abstuvo de entregar al Estado la suma recauda por concepto de Impuesto a las Ventas por los períodos 6º de 2001; 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de 2002; y Retención en la fuente por los períodos: 1º, 2º, 4º, 5º y 10º de 2002”; en tanto, la inculpada, en su calidad de representante legal de la Distribuidora Subaru de Colombia S.A., “no cumplió con la obligación que tenía de entregar al Estado esos dineros”, con fundamento en la denuncia presentada por Orladys Manosalva Rizo, el 7 de mayo de 2002 “y los posteriores medios de prueba aportados durante el curso de esta actuación, queda erradicada cualquier duda sobre la situación aludida”.

Las alegaciones de la enjuiciada vertidas en su injurada en punto de las deudas que aún no habían sido canceladas por la Subaru a las autoridades fiscales, como la falta de aplicación de la figura de la compensación por parte de la DIAN sobre algunos valores y la mala situación financiera por la que atravesaba Colombia en esos años, no fueron de recibo para esa instancia judicial, “habida consideración que lo probado es que las sumas ya especificadas fueron retenidas por la sindicada y no estregadas al Estado a través de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales”; por ello, concluyó, en este apartado: Resulta entonces inadmisible en este caso la exculpación con la cual se pretende la exoneración de responsabilidad, máxime cuando incuestionablemente se produjo la venta de servicios declarada y por la cual se generaron los Impuestos a las Ventas y Retención en la Fuente que no fueron pagados; de manera que no podía por ningún motivo evadir la entrega de dichos dineros a la DIAN. 2.2.

La magistratura, por su parte, confirmó la sentencia apelada y negó la prescripción de la acción penal deprecada por la inculpada. En respuesta a los alegatos esbozados por los recurrentes (defensa técnica y material), el Tribunal sostuvo que desde luego se encuentra demostrado el “apoderamiento ” de los dineros recaudados por la Subaru, por cuando dentro de los dos meses siguientes a las fechas estipuladas por la autoridad aduanera para presentar las respectivas declaraciones de impuestos y pagos de los mismos, por parte de la Distribuidora para devolver los tributos a su fuente, ella tenía la obligación de consignarlos a nombre de la DIAN y no lo hizo así. La hoy condenada fue la persona que declaró las sumas retenidas por la empresa que ella representaba, con lo cual, según lo determinado en el artículo 22 del Estatuto Tributario, “ gozan de presunción de veracidad, por lo que se consideran ciertos los hechos allí consignados, que, además no fueron desvirtuados ”.

La funcionaria de primera instancia, contrario a lo afirmado por la defensa, sí tuvo presente el dictamen rendido por Octavio Medina, lo cual se constata en la condena de perjuicios: “Se insiste en que el perito manifestó en su informe que derivados los gastos, lo que se genera es un pasivo en cabeza del ente económico que genera la obligación por el pago de los impuestos correspondientes”.

Con el remate realizado por la DIAN sobre algunos bienes de la Distribuidora, no se demostró –como lo entiende el profesional del derecho-, que se hubiere cubierto con tal capital, la obligación tributaría dejada de cancelar por la hoy condenada. Menos aún accedió a la prescripción de la acción penal deprecada por la hoy condenada, habida consideración que ella operó para algunos períodos de los años 1996, 1997 y 2000, por cuanto pasaron más de 6 años sin elevar el ente instructor imputación alguna; lo cual no sucedió con los meses dejados de pagar, ampliamente determinados en el acta de cargos.

No es una razón defensiva tampoco, que la Distribuidora Subaru, para la época de los hechos antijurídicos, hubiese presentado problemas financieros, “ porque los dineros recaudados por ese concepto no formaban, porque no podían hacerlo, de los movimientos comerciales de la empresa, pues ellos no le pertenecían porque desde que se causaron, eran propiedad del Estado ”; también pudo realizar la inculpada, de ser cierta tal afirmación, un acuerdo de pago con la DIAN, pero él no se allegó a la actuación, con el fin de finiquitar las obligaciones pendientes. 3.

Reflexiones de la Sala: El cargo elevado por violación al derecho de defensa, será el último objeto de estudio, en tanto los dos primeros y el formulado por vía indirecta, serán contestados en bloque, teniendo presente que ellos, en esencia, no tienen ninguna vocación de prosperidad; dejando para el final, por sistemática y eficacia, la cesura cuyo contenido es trascendente. a) Sobre la falta de competencia. Desde ningún punto de vista jurídico procesal le asiste razón al recurrente, cuando alega que por un cambio de funcionario fiscal, de la misma categoría y asignación funcional, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el cierre del ciclo instructivo; ello además de ser absurdo e insustancial, no tiene eco en las normas que disciplinan la materia ni mucho menos se expone algo semejante en alguna decisión jurisprudencial.

Como bien lo anotó el Procurador Segundo Delegado, desde el precepto constitucional, 250, inciso 9º, se dice: “ El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional ” y, aún más, anota la Corte: el artículo 251 de la misma normatividad, disciplina las “funciones especiales del Fiscal General de la Nación”, entre ellas, es pertinente recordar la siguiente: 2.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia ”; “3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

Por un lado, la “competencia”, asignada por la Constitución Nacional a la Fiscalía General de la Nación, es territorial, lo cual –con la entrada en vigencia del sistema acusatorio- no ha cambiado, como lo prescribe también el artículo 45 de la Ley 906 de 2004: “La Fiscalía General de la Nación y sus Delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”.

En segundo término, en el artículo 113, de la Ley 600 de 2000, en el título de los sujetos procesales, se insiste en el asunto en examen: Competencia. La instrucción será realizada en forma permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados con competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de acuerdo al volumen de la población, las necesidades del servicio y la especialidad técnica.

Como puede comprenderse la “competencia” se traduce en la facultad otorgada tanto por la Constitución como en las Leyes que la desarrollan, a cada servidor público vinculado con el ejercicio de administrar justicia, quienes realizan sus funciones judiciales dentro de los estrictos marcos normativos y con las debidas excepciones legales. No es a la fuerza con la que se pretenda imbuir de contenidos distintos o disimiles lo contemplado sobre la “competencia”, para sacar provecho de situaciones alejadas de la realidad jurídica, pues la Fiscalía goza de total autonomía para cambiar o reasignar procesos en atención a “ las necesidades del servicio y la especialidad técnica ”, indispensables para la buena marcha de la entidad; si la queja se resume al cambio de un Fiscal por otro, de la misma jerarquía o “especialidad”, ello no deja de ser sino un ataque sin fundamento ni efecto jurídico alguno. Y si lo que le resta validez a la actuación es no haberse allegado la resolución de la nueva asignación fiscal, el defensor desconoce, que ello, por sustracción de materia, no es obligatorio anexarlo al expediente, en tanto, son materias separadas y no se conectan sustancialmente como para rehacer toda una actuación por supuestos vicios administrativos; como es obvio y normativo, este no es ningún vicio que afecte la competencia de los servidores públicos vinculados con el ente instructor, como lo propone el censor.

Más aún: los mandatos de redistribución laboral que los directivos de la Fiscalía General de la Nación, realizan, en ejercicio de sus funciones, jamás –como lo recordó el Procurador- serán normas de “competencia”, en tanto, sus tareas se identifican con el principio de “unidad de gestión”, en la etapa de instrucción hasta –si es el caso- acusar al inculpado del reato por ellos investigado, máxime si es un fiscal, del mismo nivel funcional del que fue objeto de reemplazó e, incluso, de igual especialidad: Delegados ante la DIAN.

Pero el galimatías del profesional del derecho que defiende los intereses de la enjuiciada, es aún más desatinado, si se tiene en cuenta la trasmutación que hace y los efectos que pretende generar a partir de allí: un acto simple de administración como es la reasignación de un funcionario por otro, lo convierte en un vicio jurídico y, éste último, lo traduce en una nulidad concretada en un auto de sustanciación como lo es el cierre de investigación, lo cual es inaudito y extravagante; desde luego, no taxativa dentro de los supuestos de ley consagrados en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, en especial cuando el inciso segundo del canon primero, dispone: “ Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial ”.

En gracia de discusión, si el Fiscal renuncia, es ascendido o se enferma, el casó –según el defensor de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO - habrá que terminarlo, finiquitarlo o precluirlo por falta de “competencia” del nuevo funcionario, si se deja de añadir al expediente la resolución administrativa de reasignación de un nuevo fiscal: esto, desde luego es irrazonable e inadmisible y no tiene asidero en la normatividad patria; además, el recurso de apelación solo es viable interponerlo contra sentencias o providencias interlocutorias, más nunca, por disposición legal, sobre autos de sustanciación como lo propone el profesional del derecho y, desde luego, jamás tienen cabida elevarlo –en estas precisas condiciones- en sede extraordinaria, como es de simple lógica; amén que la imputación fue objeto de recurso ante el superior jerárquico quien la confirmó, con lo cual, cualquier pretensión sobre el particular, deja de ser relevante para el sistema penal colombiano, porque no hubo menoscabo a la ley. b) Sobre la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso.

La confusión del libelista es mayúscula al integrar en una misma motivación, dos reproches diversos –el segundo y tercero de las nulidades-, toda vez que trató por todos los medios de imprimirle una interpretación diversa a cada censura, sin embargo, no logró su propósito, porque en esencia discutió idéntico yerro, aunque los elevó por caminos jurídicos diversos: violación al debido proceso versus derecho de defensa.

Aquí habló sobre las “reglas para la recepción de la indagatoria”, y el postulado de presunción de inocencia: principios –según el togado- vulnerados por las instancias al calificar el mérito del sumario sin “ haberse realizado la injurada ”. Olvidó el actor en su demanda, párrafos más adelante, su aceptación total y explicita sobre el inició como el desarrollo de la diligencia de indagatoria realizada a su poderdante; con tal proceder, vulneró el postulado de la lógica de no contradicción, en tanto, en un mismo texto no es factible afirmar y negar un hecho, circunstancia o situación, pues siendo ello así, el libelo se muestra irracional; y, a la sazón, sus premisas colisionaron en un sin sentido de ideas disgregadas y farragosas sin fundamento alguno. Como de verdad, si se le recibió la diligencia mentada, no es que no se hubiere iniciado, sino, más bien, que los funcionarios dejaron de preguntarle por otros hechos antijurídicos denunciados tiempo después por la DIAN, lo cual es muy distinto a lo esbozado por el libelista en relación con la recepción o no de la indagatoria; así lo admitió el mismo defensor en su escrito: “ POR CONSIGUIENTE, QUEDÓ INCONCLUSA Y NUNCA SE PROGRAMÓ SU CONTINUACIÓN ”, contrario, desde luego, a no “ haberse realizado la injurada ”, tal y como lo expresó al comienzo de su extenso y repetitivo escrito. c) Sobre el falso juicio de existencia. El letrado olvidó que los fallos expedidos por los funcionarios judiciales, en tanto, el de segunda instancia confirme el de primera, se unifican en virtud del postulado de unidad de decisiones que rige el recurso de casación; si ello es así, las motivaciones del Tribunal se colman con lo argumentado por la Juez, pues no en todos los casos los apelantes recurren in integrum la providencia atacada, sino los aspectos que más les interesan; motivo por el cual, la judicatura no puede reproducir lo ya expresado, por el desconocimiento de los abogados en punto de los fundamentos filosóficos que sustentan la impugnación extraordinaria.

Por otro lado, el togado –como es su costumbre- impuso su propio criterio por encima del de los juzgadores, sin realizar ninguna comprobación objetiva sobre la totalidad de las pruebas según él ignoradas en las valoraciones realizadas por la judicatura, como cuando adujo: “ nunca se emprendió un estudio sistematizado de los medios de prueba existentes en el plenario ”; esta censura, desde luego, no tiene nada que ver con la vía indirecta atacada, sino con ausencia de motivación; deficiencia que convoca inexorablemente al fracaso de su pretensión extraordinaria, por lo confuso de sus premisas, en tanto, aquí vuelve e infringe el postulado de la lógica de no contradicción, al sostener en principio que las instancias no apreciaron los medios allegados a la actuación y en el mismo contexto indicó: “ tangencialmente se hacen unos remedos de análisis de medios de convicción ”.

En este ataque, el profesional del derecho, relacionó las pruebas que en su criterio se pretermitieron: a) oficio de la DIAN dirigido a la procesada informándole el estado de cuenta tributaria de la sociedad de la que ella es representante y b) el escrito enviado a la Dirección de Impuestos por CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, donde indicó las sumas de dinero que deberían aplicarse a las obligaciones aduaneras con base en las decisiones judiciales referidas.

Luego, como quedó atrás reseñado, se refirió a la figura de la compensación y a la atipicidad de la infracción penal recurrida, evocando que CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, no era agente retenedor, como sostuvo un concepto contable. Con todo, el profesional del derecho, solicitó para el año 2002, la exclusión por concepto de retención en la fuente, del sexto mes por valor de ($1’068.000) y del tercero ($2’365.000), por haber sido precluidos en la calificación del proceso.

En su concepto, también deben ser descartados, por el mismo rubro, tanto el período cinco por la suma de ($2’936.000) y por impuesto al valor agregado, el mes dos ($51’730.000) y tres ($19’559.000) del año citado; por cuanto, en los últimos 3, “la procesado no fue vinculada mediante indagatoria al proceso”. Como se puede apreciar, en los cargos elevados contra la sentencia del Tribunal existe confusión y caos por parte del defensor, al mezclar en todas las censuras, su única fijación, cual es, la violación al derecho de defensa, que será objeto de análisis en el siguiente numeral.

Por un lado, la figura de la compensación, tal y como lo reveló el Delegado, si fue estudiada por las instancias; cosa distinta, es que la enjuiciada no hubiese comprobado que las obligaciones con la DIAN, estuvieran canceladas e, incluso, la misma autoridad aduanera, jamás extendió constancia de paz y salvo por esos conceptos dejados de pagar como representante de la Subaru; tampoco comunicó tal situación a la judicatura para impedir la imputación fáctica, jurídica y personal elevada contra la enjuiciada; menos aún, se allegaron al juicio pruebas documentales con esos mismos fines: para evitar la sentencia condenatoria que hoy pesa sobre CLARA AMELIA SHOOL FRANCO.

Las pruebas que no fueron valoradas, contrario a lo sostenido por el letrado, no concuerdan con los montos allí señalados para cubrir el compromiso general tributario de la Distribuidora Subaru a favor de la DIAN, pues en el oficio 225, signado por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Devoluciones de Grandes Contribuyentes, Luis Mario Terreros Figueroa, se plasmaron 6 ítems, con el ánimo de que la implicada le informara a cuáles conceptos no cancelados se beberían asignar, en atención a las decisiones judiciales proferidas a favor de la Distribuidora: 1 $ 1.952.209 2 $ 275.303 3 $ 193.771 4 $ 389.892 5 $ 816.031 6 $ 92’000.000 T: $ 95’627.206 La respuesta de la procesada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, se condensó en el folio 226, de la actuación, en donde le manifestó a la DIAN, que los valores que deberían ser aplicados a sus obligaciones tributarias eran los siguientes: C O N C E P T O AÑO - IMPUESTO SANCIÓN 1 Retención 2002 - 10 $ 7’995.000 2 Retención 2002 - 6 $ 1’068.000 3 Retención 2002 - 5 $ 2’936.000 4 Retención 2002 - 4 $ 9’966.000 5 Retención 2002 - 3 $ 2’365.000 6 Ventas 2002 - 5 $ 5’299.000 7 Ventas 2002 - 4 $ 15’998.000 8 Ventas 2002 - 3 $ 19’559.000 9 Retención 2002 - 2 $ 4’607.000 10 Retención 2002 - 1 $ 8’371.000 11 Iva 2002 - 2 $ 51’730.000 Total: $ 129’894.000 Ahora bien, en este apartado es importante recordar los períodos tributarios imputados por la Fiscalía a la inculpada, en la resolución de acusación: C O N C E P T O AÑO - PERÍODO VALOR IMPUESTO 1 Iva 2001 - 06 $ 48’290.000 2 Iva 2002 - 01 $ 37’999.000 3 Iva 2002 - 02 $ 51’730.000 4 Iva 2002 - 03 $ 19’559.000 5 Iva 2002 - 04 $ 15’998.000 6 Iva 2002 - 05 $ 5’299.000 7 Retefuente 2002 - 01 $ 8’371.000 8 Retefuente 2002 - 02 $ 4’607.000 9 Retefuente 2002 - 04 $ 9’966.000 10 Retefuente 2002 - 05 $ 2’936.000 11 Retefuente 2002 - 10 $ 7’995.000 Total: $ 212 ’750.000 En el acta de audiencia pública, celebrada el 30 de agosto de 2007, en el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, se hicieron presentes las partes, incluida la encausada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, quien indicó que era soltera, con estudios de derecho y liquidadora de la Subaru; frente a los cargos que le imputó la Fiscalía, sostuvo: 1) En su primera indagatoria le informó a la justicia que la compañía tuvo grandes inconvenientes por las liquidaciones adicionales de la DIAN, con base en ellas se iniciaron 60 procesos a mediados del año 1997 contra la Distribuidora Subaru –antes llamada CARS 82; tal exigencia ocasionó “ de igual manera una mala imagen para la compañía toda vez que en el tiempo (sic) salió publicado un aviso en donde decía que Subaru estaba evadiendo cinco mil millones de pesos por concepto de IVA”. 2) Por otro lado, las ventas se cayeron “ la credibilidad de la compañía se fue perdiendo, los bancos ya no nos daban crédito y las nacionalizaciones que normalmente se demoraban uno o dos días con el procedimiento de la DIAN se demoraban… dos y tres meses ”. 3) Las entidades financieras con las que tenían relaciones comerciales, requirieron las cancelaciones de las deberes crediticios “obligando a la compañía a entregar inmuebles como daciones en pago”. 4) Hicieron “dos acuerdos de pago” con la DIAN para cancelar deudas, muchas de las cuales, afirmó, no les fueron pagadas a la Distribuidora por los clientes.

La empresa tuvo que entregarle a la entidad aduanera, para hacer efectivos los compromisos: “ bienes inmuebles los cuales están embargados y secuestrados y nosotros cumplimos parte de esos acuerdos de pago pero dadas las circunstancias… que ellos iniciaron… proceso contra nosotros y que no nos permitieron vender los inmuebles para que con el producto de su venta se pagaran las deudas no han llegado digamos a una conciliación pero los inmuebles continuar (sic) embargados y secuestrados”. 5) El Consejo de Estado, mediante fallo de fecha 31 de agosto de 2001, indicó que las actuaciones de la entidad aduanera colocaron a la entidad demandante “en una situación de desigualdad y discriminación, puesto que los importadores de vehículos iguales o similares no se les imponen sanciones ni se les cobran sumas adicionales por IVA”, como ocurrió con la Subaru; también se desconoció la decisión de la Corte constitucional frente al artículo 264 de la ley 223 de 1995. 6) Tampoco fue atendida por la DIAN la compensación solicitada por cincuenta y un millones de pesos.

Todos los inconvenientes mencionados generaron que en el año 2003 –no lo recuerda bien-, se disolviera la compañía; “finalmente hoy en día a raíz de los daños y los perjuicios ocasionados nuestra compañía entabló una demanda por reparación directa contra la DIAN por los perjuicios ocasionados”. 7) La DIAN nunca tuvo presente las situaciones aludidas “y de todos los fallos proferidos por el consejo (sic) de Estado como por el Tribunal de Cali la DIAN tiene conocimiento… pero nunca fueron atendidas”. 8) Con fundamento en la resolución de acusación, la Fiscal le preguntó a la inculpada, ¿cuáles períodos fueron declarados prescritos?, ¿cuántos quedaron vigentes? y, si podía demostrar en concreto, ¿qué acuerdos conciliatorios o pagos a la DIAN se hicieron?; la respuesta de la incriminada fue la siguiente: los bienes muebles embargados y secuestrados estaban avaluados para el año 2002, en dos mil doscientos cincuenta y ocho millones cero noventa, la DIAN los remató en cuatrocientos setenta y cinco millones de pesos, “dadas las circunstancias la DIAN lo único que persigue es rematar todos los inmuebles y hasta la fecha no ha manifestado un deseo de conciliar mas cuando tengo saldos a favor por renta de ciento ochenta y siete millones aproximadamente y no recuerdo bien que saldo tendría a favor por IVA y RETEFUENTE ”. 9) Después de todo, informó la hoy condenada: “ la DIAN solamente declaró incumplidos los acuerdos de pago y no acogió ningún planeamiento que en su momento se había hecho… últimamente lo que hicieron fue rematar parte de los inmuebles ”.

Por su parte la abogada Olga Yurany López Zabala, en representación de la DIAN, le solicitó a la Juez, proferir fallo de carácter condenatorio contra CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, en los siguientes términos: Por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402del CP., por cuanto en su calidad de representante legal de la sociedad distribuidora Subaru, presentó su impago en las declaraciones por concepto de impuestos sobre las ventas… y pro sic) concepto de retención en la fuente… los cuales a la fecha se encuentran sin pago tal como consta en la certificación expedida por el grupo de cobranzas de la administración especial de los grandes contribuyentes de Bogotá cuya copia aporto… en apoyo de mi exposición oral, declaraciones estas que gozan de la presunción de veracidad que consagra el artículo 346 del Estatuto tributario y que además no han sido modificadas, ni por el contribuyente ni por la DIAN, las cuales sirven como prueba de la omisión que en este proceso se investiga.

Dulfay Díaz Vargas, funcionaria G. I. de T. de cobranzas de la División de Recaudación, certificó los períodos dejados de cancelar por la Distribuidora Subaru de Colombia S. A., “con corte de intereses a abril 17 de 2007”: Concepto Año Período Impuesto Intereses Total 1 Ventas 97 4 88.275.000 176.831.000 246.656.000 2 Ventas 97 5 55.144.000 108.249.000 163.393.000 3 Ventas 98 1 120.024.000 227.876.000 347.900.000 4 Ventas 98 2 86.832.000 161.767.000 248.599.000 5 Ventas 98 3 162.001.000 296.495.000 458.496.000 6 Ventas 98 4 218.039.000 390.782.000 668.812.000 7 Ventas 98 6 151.427.000 260.964.000 412.391.000 8 Ventas 99 1 154.361.000 261.311.000 415.672.000 9 Ventas 99 2 149.874.000 284.377.000 398.251.000 10 Ventas 99 3 240.177.000 390.160.000 630.337.000 11 Ventas 99 5 164.934.000 256.370.000 421.304.000 12 Ventas 99 6 114.600.000 174.051.000 288.651.000 13 Ventas 00 2 121.880.000 165.061.000 286.941.000 14 Ventas 01 6 48.290.000 53.607.000 101.897.000 15 Ventas 02 1 37.999.000 1.003.000 39.002.000 16 Ventas 02 2 51.730.000 53.774.000 105.504.000 17 Ventas 02 3 19.559.000 19.655.000 39.214.000 18 Ventas 02 4 15.998.000 15.546.000 31.544.000 19 Ventas 02 5 5.299.000 4.962.000 10.261.000 20 Retención 99 3 31.529.000 52.840.000 84.369.000 21 Retención 99 4 24.492.000 40.589.000 65.081.000 22 Retención 99 5 21.933.000 35.990.000 57.923.000 23 Retención 99 6 17.435.000 28.323.000 45.758.000 24 Retención 99 12 31.473.000 47.820.000 79.293.000 25 Retención 00 1 17.563.000 26.445.000 44.008.000 26 Retención 00 2 15.881.000 23.626.000 39.507.000 27 Retención 00 3 20.019.000 29.466.000 49.485.000 28 Retención 00 5 24.000 32.000 56.000 29 Retención 01 12 17.947.000 19.924.000 37.671.000 30 Retención 02 1 8.371.000 9.131.000 9.131.000 31 Retención 02 2 4.607.000 4.951.000 4.951.000 32 Retención 02 4 9.966.000 10.360.000 10.360.000 33 Retención 02 5 2.936.000 3.003.000 3.003.000 34 Retención 02 10 7.995.000 7.487.000 7.487.000 Es indispensable, en este momento, traer a colación el fallo condenatorio de primera instancia, en punto de las declaraciones de responsabilidad, frente al concurso homogéneo por el que fue condenada la procesada.

C O N C E P T O AÑO - PERÍODO VALOR IMPUESTO 1 IVA 2001 - 06 $ 48’290.000 2 IVA 2002 - 01 $ 37’999.000 3 IVA 2002 - 02 $ 51’730.000 4 IVA 2002 - 03 $ 19’559.000 5 IVA 2002 - 04 $ 15’998.000 6 IVA 2002 - 05 $ 5’299.000 7 RETEFUENTE 2002 - 01 $ 8’371.000 8 RETEFUENTE 2002 - 02 $ 4’607.000 9 RETEFUENTE 2002 - 04 $ 9’966.000 10 RETEFUENTE 2002 - 05 $ 2’936.000 11 RETEFUENTE 2002 - 10 $ 7’995.000 Total: $ 212 ’750.000 El Tribunal de Bogotá, por su parte, confirmó la sentencia recurrida, sobre la pluralidad de punibles concretados por la instancia en los conceptos dejados de cancelar por la Subaru, sin realizar ninguna modificación. Se tiene, entonces, que la señora CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, fue responsabilizada penalmente por once (11) infracciones a la ley penal, de las treinta y cuatro (34) que estaba cobrando la autoridad aduanera, en virtud de haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, según la resolución de acusación, no aplicó para las siguientes cifras: Concepto Año - Período Impuesto Intereses Total 1 Ventas 01 6 48.290.000 53.607.000 101.897.000 2 Ventas 02 1 37.999.000 1.003.000 39.002.000 3 Ventas 02 2 51.730.000 53.774.000 105.504.000 4 Ventas 02 3 19.559.000 19.655.000 39.214.000 5 Ventas 02 4 15.998.000 15.546.000 31.544.000 6 Ventas 02 5 5.299.000 4.962.000 10.261.000 7 Retención 01 12 17.947.000 19.924.000 37.671.000 8 Retención 02 1 8.371.000 9.131.000 9.131.000 9 Retención 02 2 4.607.000 4.951.000 4.951.000 10 Retención 02 4 9.966.000 10.360.000 10.360.000 11 Retención 02 5 2.936.000 3.003.000 3.003.000 12 Retención 02 10 7.995.000 7.487.000 7.487.000 Se aclara que el período –relacionado en el numeral 7 -, no le fue imputado a la inculpada ni tampoco se la condenó por ese rubro; por otro lado, la DIAN dejó de cobrar los meses 12 (1997), 3 y 6 (2002), por retención en la fuente: mismos períodos declarados prescritos por el ente acusador, por aplicación en los dos últimos, del parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000; con lo cual, continúan idénticos los ítems, objeto de acusación, es decir, 11.

El defensor en el cargo en estudio, anunció que se había condenado a su protegida jurídica con base en conductas previamente precluidas por la Fiscalía, las que en su criterio fueron: Concepto Año Período Valor 1 Retefuente 02 6 $ 1.068.000 2 Retefuente 02 3 $ 2.365.000 Total: $ 3.433.000 La Sala viene refiriéndose a cada rubro, con el ánimo de precisar objetivamente si se presentó el vicio alegado por el libelista y, con tales datos, concluye lo siguiente: 1) es cierto que la Fiscalía ordenó la preclusión de la acción penal de varios períodos, incluidos los señalados por el defensor en el numeral tercero de la resolución, por pago de la deudora tributaria y 2) aquí se equivocó el profesional del derecho, pues por tales ítems jamás fue condenada su procurada, con lo cual, su pretensión se queda en un simple, incoherente e inexacto alegato de instancia, con el que trata de generar confusión, sin ningún criterio real para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad contenida en los fallos condenatorios, en punto de este ataque.

Tampoco tuvo presente el defensor lo manifestado por su mandante en el acta de audiencia pública, cuando expresó que la DIAN había declarado incumplidos los acuerdos de pago celebrados con la Distribuidora de vehículos, menos aún acogió algunos de sus argumentos, con lo cual, su pretensión de absolución se queda en el vacío, pues es la autoridad aduanera exclusivamente quien fija los derroteros para que la judicatura continúe o no con un proceso penal por la infracción aquí conocida y si la misma representante de la entidad estatal solicitó condena en los alegatos finales del juicio, por cuanto no se cancelaron los conceptos tributarios; aquí no es procedente acceder a la petición del abogado, ignorando la realidad de lo acontecido.

La Sala no puede, so pretexto de avalar unas motivaciones confusas y repetitivas, evadir la teoría del delito de cara al punible de omisión del agente retenedor o recaudar, en tanto, tales pautas legales son las que priman en la normatividad colombiana y, menos aún, con argumentos subjetivos expresados por la implicada, como cuando comunicó sobre la mala imagen de la Subaru, la caída de las ventas, la pérdida de la credibilidad financiera, el asedio económico de los Bancos, la demora en la nacionalización de sus productos, los bienes inmuebles entregados, embargados o secuestrados, la no conciliación con la DIAN y el remate de unos predios; éstos, desde luego, no son fundamentos objetivos y reales para dar por terminado el requerimiento estatal; sin olvidar, la aceptación explicita de la incriminada, en punto a la declaración de incumplimiento ordenada por la DIAN de los acuerdos de pago. d) Sobre el derecho de defensa.

Se concretó el cargo en que a la procesada se la condenó por tres infracciones penales en concurso homogéneo, las cuales no fueron materia de interrogatorio en el acta de indagatoria. Estos hechos fueron denunciados el 30 de septiembre de 2002, pero los funcionarios judiciales jamás investigaron tales actos antijurídicos y, a pesar de ello, condenaron a la señora CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por la consumación de los mismos, en total violación a sus garantías, con trascendencia típica en la sentencias; siendo ello así, los rubros objeto de rectificación se identifican como siguen: C O N C E P T O AÑO - PERÍODO VALOR IMPUESTO 1 Iva 2002 - 2 $ 51.730.000 2 Iva 2002 - 3 $ 19.559.000 3 Retefuente 2002 - 5 $ 2.936.000 Total: $ 74.225.000 A tono con el pensamiento del Procurador Segundo, el defecto alegado tiene vocación de prosperidad, en tanto, en la diligencia de indagatoria ni en las restantes ampliaciones a la misma, se le permitió a la procesada esgrimir sus argumentos defensivos, en atención a los referidos conceptos cobrados por la DIAN.

Con tal proceder, indiscutiblemente, se vilipendió el derecho de defensa que le asiste a la hoy condenada, motivo por el cual, la Sala hará los ajustes fácticos y jurídicos pertinentes, a fin de garantizar el efectivo axioma; sin que sea útil, necesario ni pertinente declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el cierre del ciclo instructivo como lo propuso el togado, o por evitar la prescripción de la acción penal como lo plasmó el Delegado, en tanto, el yerro exclusivamente afectó los soportes pecuniarios por los que fue responsabilizada penalmente CLARA AMELIA SHOOL FRANCO. 1) Punibilidad: Con fundamento en el delito imputado, la Juez determinó 36 meses de pena base y 72 como máxima, los cuales al individualizarlos, le aplicó a la incriminada, el extremo mínimo del primer cuarto ( 36 -45), por cuanto no existían circunstancias atenuantes ni agravantes que modificaran la sanción; sin embargo, olvidó la funcionaria materializar la operación punitiva por los diez (10) delitos imputados en concurso homogéneo: grave error de la Juez 17 Penal del Circuito de Bogotá, que vulnera el postulado de legalidad de la pena el cual, dicho sea, esta judicatura no puede dejar en sus justas dimensiones punitivas, en tanto, el axioma constitucional de prohibición de reforma en peor, prima sobre aquel, según criterio mayoritario de la Sala.

El delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, se encuentra tipificado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Todos los subrayados fuera de texto). Por tal razón la Juez partió de treinta y seis (36) meses, pero como se adujo atrás, ignoró deducir los diez (10) concursos homogéneos y de la mano de tal desafuero, le impuso pena como si hubiese sido una única infracción la consumada por la inculpada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, situación que la Sala –se repite- no puede entrar a corregir, con fundamento en el postulado referido de no reformatio in pejus, la que excluye cualquier posibilidad de dejar la sanción en sus reales proporciones legales, en tanto con ello, se agrava la punibilidad primigenia, lo cual, por mayoría de Sala, genera estabilidad jurídica y garantía sostenible de derechos, aun cuando el yerro haya sido originado por las instancias.

Por otro lado, el Procurador Segundo Delegado, erró en su criterio jurídico, pues solo limitó su concepto en este importantísimo apartado, a decir que la Corte debería realizar los ajustes necesarios con el fin de casar parcialmente el fallo impugnado en punto de las penas principales y accesorias, para reparar el iniquidad, sin percatarse de la realidad punitiva ni formalizar ningún ejercicio relacionado con la multa; mucho menos se refirió a los perjuicios materiales, como era su deber, para demostrar, como es obvio, que el vicio alegado concuerda con sus conclusiones.

Si la actuación del Ministerio Público, no tiene una finalidad en si misma considerada, es decir, corroborar que los yerros tengan vocación de prosperidad, según el aval dado al demandante, el concepto se traduce en simples enunciados, sin contenido, por la carencia demostrativa de sus premisas. 2) Multa: Tal y como lo ordena el contenido del tipo penal por el cual fue condenada CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, se debe cancelar el doble de lo dejado de consignar por conceptos tributarios; con base en ello, la falladora, ordenó que “ en este caso la suma no consignada por parte del agente retenedor fue de $ 212.051.000.oo, por lo que la multa asciende a $ 424.102.000 ”.

Entonces, de las once (11) infracciones que suman $212’750.000 se le restan tres (3) por valor de $74.225.000, para un resultado de $138’525.000: capital último que no fue entregado a la DIAN y el cual es la cifra que se debe duplicar conforme a lo disciplinado en la norma penal, para un total de 277’050.00 pesos. 3) Perjuicios materiales: Sobre el tema, la Juez indicó: Se tendrá para tal efecto el dictamen pericial rendido por el perito Octavio Medina Hernández, obrante a folio 38… del c.o. (sic) del juicio.

Por tanto, teniendo en cuenta que la acusación versa por el no pago del Impuesto a las Ventas por los períodos: 6º de 2001; 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de 2002; y Retención en la Fuente por los períodos: 1º, 2º, 4º, 5º y 10º de 2002; el monto de los perjuicios asciende a $404’713.000.oo. (Todos los subrayados fuera de texto). Siendo ello así, la Sala debe recordar que los valores denunciados en los tres períodos que deben excluirse, se identifican como siguen: C O N C E P T O AÑO - PERÍODO VALOR IMPUESTO 1 Iva 2002 - 2 $ 51.730.000 2 Iva 2002 - 3 $ 19.559.000 3 Retefuente 2002 - 5 $ 2.936.000 Total: $ 74.225.000 Ahora bien, a tales rubros el perito les adicionó “el interés de usura del período vigente (abril, Mayo y Junio) del 25, 12%”, los cuales quedaron así: Concepto Año - Período Impuesto Intereses Total 1 Iva 2002 - 2 $ 51.730.000 $ 55.504.000 $ 107.234.000 2 Iva 2002 - 3 $ 19.559.000 $ 20.299.000 $ 39.858.000 3 Retefuente 2002 - 5 $ 2.936.000 $ 3.101.000 $ 6.037.000 Total: $ 153.129.000 Por tanto, este resultado debe descontársele al valor determinado por las instancias en atención a los perjuicios materiales: la operación es la siguiente: $404’713.000 - $153.129.000 = $251’584.000: que es el capital final al que asciende la condena.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Desestimar los cargos primero, segundo y subsidiario del libelo presentado por el defensor de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Casar parcialmente la sentencia impugnada de fecha 15 de enero de 2009, proferida por el Tribunal de Bogotá, en atención al cargo tres; en consecuencia, condenar a CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, tanto a la pena de multa en cuantía de doscientos setenta y siete mil cincuenta pesos ($ 277’050.00) como al pago de perjuicios materiales por la suma de doscientos cincuenta y un millones quinientos ochenta y cuatro pesos ($251’584.000), como se argumentó atrás. Tercero: En todo lo demás, permanece incólume la sentencia atacada.

Cuarto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 28 de febrero de 2008 y 15 de enero de 2009, respectivamente. � Como la denuncia presentada el 30 de septiembre de 2002, por la abogada de la DIAN, sobre otros conceptos tributarios dejados de cancelar por la Distribuidora Subaru. � Correspondientes a los períodos (6º) y (1º, 2º, 3º, 4º, y 5º), respectivamente. � (1º, 2º, 4º, 5º y 10º). � Omisión del agente retenedor o recaudador, Ley 599 de 2000, artículo 402: “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. � Pág. 56 de la demanda: “QUE SE CONTRAE A LA FALTA DE PAGO POR CONCEPTO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE POR LOS PERIODOS 5 Y 6 DE 2002 E IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR LOS PERIODOS 2 Y 3 DE 2002”. � Folio 64, demanda. � Demanda, folio 74. � Folio 225. � Folio 226. � Agregó que gual sucede con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia. � En el mismo sentido, agregó el Procurador que esta Sala viene entendiendo que si no aparece copia de la resolución, “ninguna irregularidad con capacidad invalidante comporta como quiera que por tratarse de un acto administrativo y no judicial, no tiene necesariamente que ser incorporada a la actuación, pues ella hace parte del archivo de la respectiva Unidad Fiscal”.

Y en otra decisión, agregó la Corte, que el “reconocimiento por parte del Juez de conocimiento como fiscal delegado ante él, hace presumir su existencia aunque no conste en la actuación”: Casaciones 15.242 (23-07-01) y 11.480 (13-02-03), respectivamente. � Dijo el Delegado: “no el 6º como aparece en la mencionada denuncia, por cuanto este último si fue pagado por la acusada, según se demostró en el proceso, por ello no se le acuso, ni condenó por este aspecto, si por los anteriores, sin que se le hubiera interrogado en la indagatoria y ampliación de la misma, tal y como si se hizo frente a los restantes cargos”. � Se apoyó en una sentencia de esta Sala número 30.290 de 2 de diciembre de 2008, que delimitó la temática en estudio. � Sentencia C-1144 de agosto 30 de 2000. � Ibídem, C. Constitucional. � Ibídem, pág. 44, c.o., fallo primera instancia. � Aclaró el Juez Colegiado: “El tipo penal de omisión de agente retenedor no contempla como verbo rector el apoderamiento, para lo cual basta, simplemente, con que el obligado a recaudar o retener impuestos, deje de consignar las sumas retenidas o recaudadas por ese concepto”.

Folio 11. c.o. 9. �Ver artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. � Modificado por el canon 3 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. � En la Ley 600 de 2000, por la que se tramitó la presente actuación, en su artículo 82 se enseñaba: “El Fiscal General de la Nación y sus Delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. Sin embargo deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso”. � Artículo 169, numeral 3º de la Ley 600 de 2000: “Autos de sustanciación se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma”. � Ver artículo 192 del Código de Procedimiento Penal anterior. � Aunque en el contexto de la demanda hizo alusión al referido axioma, dejó de aplicarlo, como bien lo demuestran sus argumentaciones. � Folio 225. � Folio 226. � Visibles a los folios 225 y 226. � Mismas que fueron imputadas en la respectiva resolución de acusación. � Dijo el ente instructor al respecto “Precluir la investigación a favor de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO por EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN a través del pago en razón de la configuración de la causal de extinción de la acción penal que contempla el artículo 402 en su parágrafo, respecto de los rubros correspondientes a los períodos 3º y 6 del año 2002 por Retefuente, conforme lo planteado en el cuerpo de esta decisión. � El 30 de septiembre de 2002, la abogada de la DIAN Orladys Manosalva Rizo, dejó claro: “Mediante oficios persuasivos se requirió al contribuyente para que dentro del mes siguiente a la notificación de dichos requerimientos, cancelara, acordara el pago o solicitara la compensación de las sumas adeudadas, sin que hasta la fecha se hubiera producido la extinción de las obligaciones tributarias declaradas sin pago; quedando de esta forma agotado el procedimiento administrativo de cobro persuasivo”. � Ver folio 104-105, c.o. 1: En la denuncia se alude a otro rubro por retefuente, correspondiente al período 6 año 2002 por valor de $ 1.068.000, el cual fue precluido por la instancia fiscal, por extinción de la obligación, con base en el artículo 402, parágrafo, de la Ley 599 de 2000.

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