Proceso No 32060 CASACIÓN 32.060 JUAN FERNANDO AYALA ESCOLAR CASACIÓN 32.060 JUAN FERNANDO AYALA ESCOLAR Proceso No 32060 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 331 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda de casación promovida por el defensor de Juan Fernando Ayala Escolar contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad y lo condenó por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, hurto calificado y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Fueron narrados así por el Tribunal Superior: “Aproximadamente a la media noche de 10 de noviembre de 2005, en la calle 95 con carrera 15 de esta ciudad, fueron vistos DIEGO FELIPE MEDINA ACUÑA y su novia CAROLINA BETANCOURT MUÑOZ en compañía de JUAN FERNANDO AYALA ESCOLAR y otro hombre a bordo del automóvil Peugeot, modelo 1997, color rojo, placa BHN 531, propiedad del primero. Unas horas después, en la madrugada de 11 de noviembre de 2005, a causa de disparos de arma de fuego de carga múltiple, fueron encontrados los cuerpos sin vida de DIEGO FELIPE MEDINA ACUÑA en la diagonal 107, frente al inmueble número 28-11, y de CAROLINA BETANCOURT MUÑOZ en la carrera 96, frente a la casas 94A-24 de Bogotá, mientras que el automotor y los demás ocupantes desaparecieron.

El 8 de diciembre de 2005, el vehículo fue recuperado tras colisionar con un inmueble de la calle 74A con carrera 83 de esta ciudad.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia del 24 de enero de 2007 la fiscalía solicitó librar orden de captura en contra de Juan Fernando Ayala Escolar, la que fue extendida por el Juzgado 37 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá. 2.

El 26 de enero siguiente, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, se legalizó su captura y la fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, cargos a los que no se allanó. En la misma audiencia se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

En audiencia del 19 de abril siguiente, llevada a cabo ante el Juzgado 39 Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Bogotá, se adicionó la imputación con el delito de hurto calificado. 3. El 18 de julio de 2007 se surtió la audiencia de acusación y, finalizado el juicio, el 2 de julio de 2008 el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá profirió sentencia en la que lo halló penalmente responsable de la comisión de los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo, hurto calificado y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

En consecuencia, lo condenó a 50 años de prisión y a 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Recurrida la decisión por la defensa, el 11 de noviembre de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. LA DEMANDA El defensor de Ayala Escolar recurre la sentencia del Tribunal al amparo de las causales segunda (un cargo) y tercera (tres cargos) del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y propone cuatro cargos que sustenta así: Causal segunda Primero. Se violó el derecho a la defensa técnica La sentencia está viciada de nulidad porque se edificó sobre un juicio en el que se pretermitió la garantía fundamental del derecho de defensa: el profesional que representó los intereses de Ayala Escolar no actuó. 1.

Por una parte, omitió solicitar la práctica de un examen psiquiátrico sobre la inimputabilidad de Ayala Escolar, con lo cual trasgredió los artículos 29 de la Constitución (derechos al debido proceso y defensa), 124 y 125 del Código de Procedimiento Penal (cita la sentencia de casación del 7 de abril de 1994). En el proceso obraban suficientes elementos de juicio que permitían a la defensa concluir la necesidad de realizar la valoración de su estado de salud mental.

Es así como en la audiencia de imputación se advirtió que Ayala Escolar es fármaco dependiente y que, incluso, estuvo en centros de rehabilitación. Además, en el juicio éste reconoció ser adicto a sustancias psicotrópicas. Ese descuido es trascendente porque para sancionar es necesario ser imputable. 2. Por otra parte, obvió examinar pruebas relevantes e incidentes en las resultas del proceso.

Los falladores fundaron la responsabilidad de su representado en lo manifestado por Daniel Felipe Ospina, Jair Hernando Melo Goyeneche y José Manuel Vanegas. A pesar de que el primero narró que junto a los ahora occisos también se movilizaba en el vehículo una cuarta persona llamada Juan David, no se indagó por su paradero. Su comparecencia al proceso habría permitido demostrar la inculpabilidad de Ayala Escolar, porque aquél pudo ser el autor de los homicidios o, por lo menos, tenía conocimiento valioso sobre lo ocurrido.

No localizó al testigo de cargo llamado “Piti”, quien según Ospina fue el que le contó que Ayala Escolar había cometido los homicidios. No hizo esfuerzo por ubicar a Germán Sicard, supuesto director de la fundación de reposo y ante quien supuestamente Ayala Escolar reconoció su participación en los hechos. Esa declaración era imperiosa para desvirtuar las “dudosas e inverosímiles” afirmaciones hechas por Daniel Felipe Ospina.

Tampoco ubicó a Federico, quien se dijo era el supuesto contacto del procesado para vender el automóvil Peugeot. De haberse aportado esas pruebas el fallo hubiese sido favorable o más benéfico a los intereses de su prohijado. Solicita se case la sentencia y, en su lugar, se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación inclusive.

Causal tercera Segundo. Falso juicio de identidad El Tribunal incurrió en ese yerro por varios motivos: 1. Cercenó y sesgó la declaración de la médica forense Claudia Martínez Useta para concluir que Diego Felipe Medina Acuña fue “asesinado a quemarropa dentro del interior del automóvil”. Esa afirmación es inaceptable porque mientras frente al disparo ella manifestó que pudo ser a una distancia larga-media, el fallador solamente habló de distancia media y no hizo referencia a los otros aspectos de carácter técnico.

Además, descalificó ese testimonio pues aseguró que por no ser “experta en el tema balístico no puede acreditar la distancia a la que se efectuó el disparo”. Erró el ad-quem al desacreditar sus dichos porque en su relato se evidencian conceptos claros de balística que demuestran que a pesar de no ser experta en la materia tiene conocimientos elementales para colegir la distancia del disparo.

Por manera que sí era idónea para acreditar la distancia del disparo. Es una verdad universal que disparos a corta distancia con armas de cañón corto, como presuntamente ocurrió en esta ocasión, dejan tatuaje. 2. Cercenó el testimonio rendido por el balístico forense José Manuel González Bayona, toda vez que omitió la consideración adicional que hizo el perito para establecer con exactitud la distancia del disparo, esto es, contar con el arma en tanto ella varía de acuerdo a la longitud del cañón. Así mismo, el fallador aseguró que la distancia de disparo era de 50 centímetros, cuando el experto indicó que entre 50 centímetros y un metro. 3.

Uno de los testigos, Daniel Felipe Ospina, afirmó que Ayala Escolar confesó su autoría en los hechos ante Germán Sicard. Sin embargo, el Tribunal redujo el contenido de la prueba porque olvidó que las condiciones en que se dio esa confesión no fueron las más aptas para determinar que fue libre y espontánea toda vez que el señor Sicard portaba un arma.

Así las cosas, lo dicho por su representado en esa reunión debe ser desechado. Es más, agregó la prueba porque a partir de lo narrado por el testigo dedujo que el móvil de los homicidios fue un negocio de píldoras. Empero, Ospina nunca dijo que ese negocio se hubiese realizado con Ayala Escolar. Adicionalmente, aquél solo indicó que se movilizaban cuatro personas en el vehículo Peugeot, sin dar detalles sobre sus posiciones, y el Tribunal concluyó que su prohijado ocupaba el asiento trasero a la derecha, diagonal al conductor.

Ese testigo no es directo, pues relató lo que a su vez le contó el sujeto apodado “Piti”, quien no declaró en el juicio. Resalta que el testigo de referencia solo tiene asidero cuando su dicho es corroborado por otro medio legítimo que respalde su versión, cuando revela su fuente de conocimiento y ésta puede ser controvertida. Como ello no tuvo lugar en esta ocasión, la eficacia de ese elemento cognoscitivo es nula. 4.

Distorsionó la versión de José Manuel Vanegas Otálora, otro testigo de oídas, y lo puso a decir lo que no dijo. Ante la inquietud de Melo Goyeneche, consistente en que al parecer en el automóvil se había dado muerte a una persona porque observó allí sangre, Vanegas Otálora no le indagó a su representado por ese hallazgo, y la conversación que sostuvieron fue fortuita por un encuentro casual.

El Tribunal fragmentó sus dichos porque en ningún momento manifestó que le hubiese relatado a Melo Goyeneche en qué circunstancias Ayala Escolar cometió los homicidios. Además, dejó de analizar la afirmación relacionada con el presunto cobro de dinero por parte de Ayala Escolar, y ello resultaba relevante en punto a la eficacia del testimonio y a su grado de credibilidad.

Adicionalmente, no valoró las contradicciones entre los testigos de cargo y las incoherencias de sus afirmaciones y menos tuvo en cuenta que la prueba técnica controvierte lo que respecto a la forma de la muerte relataron los testigos. La situación anterior evidencia duda que debió resolverse a favor de su representado, por lo que la conclusión a la que llegaron los falladores es inaceptable.

Tercero. Falso raciocinio Se le dio credibilidad a Jair Melo Goyeneche cuando dijo que tuvo conocimiento de los hechos por la manifestación que de su autoría le hizo Ayala Escolar. Sin embargo, atenta contra la lógica y el sentido común que una persona que no conoce a otra le narre por teléfono celular los pormenores de un homicidio que ha cometido.

La lógica y el sentido común enseñan que cuando un individuo comete un homicidio procura mantenerlo en secreto o, por lo menos, intenta revelarlo por un medio seguro y no lo descubre a un desconocido. Al aceptar el Tribunal que los hechos ocurrieron como lo describió el testigo, quebrantó el principio de implicación. La realidad fáctica demuestra que el homicidio “no se produjo en las condiciones mencionadas por el testigo, según se argumentó en los apartes atinentes a la otra valoración probatoria” Cuarto. Falso juicio de existencia por omisión Se incurrió en el yerro por dos razones: 1.

No se valoró el testimonio del médico forense Ricardo Nelson Téllez Rodríguez, a cuyo cargo estuvo el protocolo de necropsia de la hoy occisa Carolina Betancourt Muñoz, pues allí se consignó que no se evidenciaron en su anatomía hallazgos que permitieran inferir un disparo a corta distancia. Tal experticia se constituye en fundamento principal para “deleznar” la prueba de cargo, concretamente el testimonio de José Manuel Vanegas, que relató la forma de ejecución del homicidio.

De haber tenido en cuenta el Tribunal esa declaración habría desestimado lo dicho por José Manuel Vanegas, lo que “supone un dilema que debe resolverse por duda”. 2. Omitió valorar el testimonio del investigador William Andrés Rodríguez Castro, pues a partir de su narración se infería la presencia de otros actores importantes que contribuirían al esclarecimiento de los hechos, tales como Juan David, Leonardo Ramírez, Germán Becerra y “Piti”.

El ad-quem dejó de valorar que el investigador reconoció no haber desplegado labor alguna para dar con el paradero de los mencionados. Tampoco apreció su afirmación relacionada con la ausencia de huellas del procesado en el vehículo. De haber hecho esa valoración, habría concluido que su defendido no iba en el automotor para el momento de los hechos y, en ese orden, no fue el autor del homicidio. 3.

No valoró el testimonio de Freddy Alberto Garzón Villamil, a través del cual se introdujo la entrevista de Jair Hernando Melo Goyeneche. Solicita que, de no prosperar el cargo que por nulidad propuso, se case la sentencia reprochada y se absuelva a Ayala Escolar. CONSIDERACIONES El estudio de la demanda y las razones para su inadmisión 1.

Ha sido persistente la jurisprudencia en sostener que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige que la demanda correspondiente contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Su propósito no es continuar con el debate probatorio, sino realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

Por esa razón el discurso propuesto debe ser claro, preciso, lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, esto es, se explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para beneficio del impugnante o para casos futuros similares.

El censor debe identificar con claridad cuál es el error en el que incurrió el fallador, luego seleccionar con sumo cuidado el motivo de casación a través del cual va a formular su cuestionamiento -sujetándose a alguna de las causales previstas en el artículo 181 del la Ley 906 de 2004- y sustentarlo de manera clara y coherente, sin olvidar que cada causal responde a errores diversos y resulta inapropiado que dentro de un mismo cargo se entremezclen los contenidos de una y otra.

De no verificarse los presupuestos indicados y de no advertir la Corte la necesidad de su intervención oficiosa para cumplir con alguno de los fines de la casación, la demanda no será seleccionada. 2. Las múltiples falencias de la demanda y la inobservancia por parte de la Sala de la necesidad del fallo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación, conducen a su inadmisión. Estos son los motivos: 2.1.

En modo alguno el libelista explica por qué es necesaria la intervención de la Corte en el caso concreto. Los argumentos que al respecto esboza quedan tan solo en enunciados generales que impiden descifrar su pretensión pues olvidó señalar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. 2.2.

Exhibe cinco cargos, el primero por nulidad y los cuatro restantes por violación indirecta de la ley sustancial. Lo debido en esos casos, dada las consecuencias jurídicas que aparejan una y otra causal, es proponer la nulidad como principal y los restantes como subsidiarios, pero no lo hizo. A pesar de lo anterior, la pretensión final de la demanda permite colegir que esa fue su intención, por lo que tal inexactitud resulta ser a penas formal y no impide verificar el resto del libelo. 2.3.

Primer cargo: nulidad a) La causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal penal hace referencia a errores en la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Si bien este motivo de casación no requiere profundas disquisiciones, sí es necesario que el censor identifique en forma diáfana cómo ocurrió el quebranto, cómo afectó sustancialmente a una de las partes -en este caso al acusado- y a partir de qué instancia procesal reclama la declaratoria de nulidad.

Cuando se alega violación del derecho a la defensa técnica no basta con afirmar que el togado fue pasivo o simplemente con anunciar su inactividad. Es imperioso demostrarle a la Corte en qué radicó la irregularidad y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal, y solamente la nulidad repondría tal vicio.

Así, habrá de explicar qué dejó de hacer el abogado, qué pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo. Es decir, “cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.” b) El demandante, en su afán de demostrar la violación y acreditar la supuesta inactividad del profesional anterior, no hace cosa distinta que descalificar su labor a partir de meras especulaciones y conjeturas carentes de soporte.

Intenta demeritar la estrategia defensiva pero sobre la base de supuestos que, además de imaginarios, no conducen a acreditar perjuicio alguno al procesado. Según dice, su antecesor omitió solicitar la práctica de un examen psiquiátrico y localizar a algunas personas que pudieron declarar en el juicio. En el sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004 le corresponde a la defensa adelantar actos de investigación con la finalidad de recaudar y obtener evidencias o elementos materiales probatorios para utilizar en el juicio oral en pro de los intereses de su prohijado.

Su papel, dada la índole adversarial del proceso y las atribuciones acusatorias de la fiscalía, es mucho más activo en lo que toca propiamente con la recolección de elementos de convicción y evidencia física de descargo. Está “en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la función social que está llamado a cumplir.” Sin embargo, una adecuada defensa técnica no es aquella que realiza múltiples entrevistas, aporta excesivos elementos materiales probatorios o solicita la recolección de pruebas indiscriminadas solamente con el fin de mostrar actividad profesional, sin importar si resultan o no valiosos para la investigación o para los intereses del procesado.

El derecho de defensa es una garantía fundamental que debe traducirse en actuaciones positivas y reales al interior de la investigación y del juzgamiento dirigidas a una adecuada y efectiva salvaguarda de los derechos e intereses del procesado. Según el demandante, el defensor anterior fue pasivo porque se descuidó en solicitar la práctica de un examen psiquiátrico a Ayala Escolar.

No vacila la Sala en reconocer que para sancionar penalmente a una persona es preciso partir de su imputabilidad, empero no cualquier situación o característica del individuo permite dudar sobre tal condición. El censor olvidó explicar cómo tal experticia se mostraba necesaria, ni cuáles eran los elementos de juicio que forzosamente conducían a exigir la valoración médica de Ayala Escolar.

Conforme a la jurisprudencia citada en la demanda la ausencia de examen psiquiátrico del procesado constituye motivo de nulidad por inobservancia del debido proceso y consecuente afectación del derecho de defensa. No obstante, allí se precisó que ello tiene lugar “cuando existen válidos y atendibles elementos de convicción que permiten suponer fundadamente que éste se encontraba al momento de la comisión del hecho en situación de inimputabilidad, que le impida comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a su inmadurez psicológica o trastorno mental.” El impugnante tan solo indicó que en la audiencia de imputación se advirtió que Ayala Escolar era fármaco dependiente, que estuvo en centros de reclusión y que en el juicio él reconoció tal situación. No exhibió dato alguno o antecedente creíble que permitiera deducir que su salud mental estaba afectada o disminuida y que por ello requería un examen psiquiátrico.

El solo hecho de aceptar haber consumido ese tipo de sustancias no conlleva a concluir sobre la inimputabilidad del sujeto activo. También cuestiona la defensa técnica porque -según dice- el togado no indagó por el paradero de la cuarta persona que se movilizaba en el vehículo el día de los hechos y porque no ubicó a “Piti” a Germán Sicard y a Federico.

En modo alguno explicó cómo esos testimonios eran imprescindibles para la investigación y cómo sus dichos habrían conducido inexorablemente a una decisión diversa y favorable a los intereses de Ayala Escolar. No es admisible justificar la práctica de una prueba a partir simplemente de consideraciones personales sobre las manifestaciones de otros deponentes, sin explicar, siquiera, las razones que conducen a considerar las mismas como “dudosas e inverosímiles”.

Es claro que el profesional del derecho cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido, y no corresponde a quien lo sustituya hacer cuestionamientos infundados, menos cuando como en este caso los falladores reconocieron la participación activa del togado y sus actuaciones dirigidas a lograr una decisión favorable al procesado. 3.4.

Segundo cargo. Falso juicio de identidad a) Este yerro tiene lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria y recae sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. Surge cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, ya sea porque se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela.

Cuando se escoge este sendero de crítica es preciso esclarecer si el error tuvo lugar por distorsión, desfiguración, tergiversación, segregación, agregación o sectorización del medio probatorio. En el evento en que respecto de una misma prueba el fallador haya incurrido en más de una de esas fallas, es imperioso indicar con claridad tal situación en la demanda de modo que no permita confusión alguna y cuidando en no incurrir en cuestionamientos excluyentes o contradictorios. b) Según dice la demanda, el Tribunal cercenó y sesgó la declaración de la médica forense Claudia Martínez Useta y por ello concluyó que Diego Medina Acuña fue ultimado por un disparo a quemarropa realizado al interior del automóvil.

Más adelante afirma que descalificó ese testimonio y desacreditó sus dichos. El desatino es patente, pues una cosa es cercenar, otra sesgar y otra muy diferente descalificar o no darle total credibilidad a una prueba. Un mismo elemento probatorio no puede, a la vez, ser cuestionado bajo esas tres modalidades. Ello choca con el principio de no exclusión. Si el desacuerdo radica en que el Tribunal le restó crédito a alguna de las apreciaciones de la experta, es algo que no es susceptible de cuestionar por esta vía, en tanto ello es acto propio de las reglas de valoración del testimonio, conforme a los parámetros del artículo 404 del estatuto procesal penal.

Las inferencias que a partir de las manifestaciones de la testigo haya hecho el fallador no son objeto de reproche por vía de casación, salvo por el sendero del falso raciocinio, caso en el cual es preciso especificar por qué lo que infirió o dedujo de una determinada prueba está errado; cuál fue la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció; acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.

Una simple mirada a los fallos condenatorios permite advertir que el menor valor dado a los dichos de la forense fue producto justo del reconocimiento que ella misma hizo sobre su limitación en conocimientos de balística. En efecto, en el de segundo grado se dejó claro que la médica Martínez Useta admitió en el juicio que “no podía concretar una distancia de disparo por no ser experta en balística…”.

Fueron, entonces, sus propios dichos los que permitieron al Tribunal apartarse de su concepto: “Lo anterior es suficiente para apartarse de alguien no experto en la materia y acoger el dictamen del perito en balística JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ BAYONA de que el disparo se efectuó entre 50 centímetros y un metro, para lo cual se debe tener presente la longitud del cañón y si el arma es original o artesanal.

Es importante recordar que los testigos mencionaron que se utilizó un “changón” o escopeta de cañón corto, por lo que la distancia debió ser no mayor de 50 centímetros”. Dice el censor que el Tribunal cercenó el testimonio del balístico forense Manuel González Bayona porque no tuvo en cuenta su afirmación relacionada con que la distancia del disparo estuvo entre 50 centímetros y un metro y que para determinar con exactitud la misma requería saber la longitud del cañón del arma utilizada.

Es evidente que el cargo se apoya en supuestos falsos. Una mirada objetiva a la sentencia del Tribunal permite colegir que las consideraciones del testigo, echadas de menos por el recurrente, fueron claramente apreciadas y fue a partir de ellas que alcanzó la conclusión allí consignada. En efecto, luego de recordar lo dicho por la médica forense Claudia Martínez Useta explicó: “Lo anterior es suficiente para apartarse del concepto de alguien no experto en la materia y acoger el dictamen del perito en balística JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ BAYONA de que el disparo se efectuó entre 50 centímetros y un metro, para lo cual se debe tener presente la longitud del cañón y si el arma es origina o artesanal.

Es importante recordar que los testigos mencionaron que se utilizó un “changón” o escopeta de cañón corto, por lo que la distancia debió ser uno mayor de 50 centímetros.” También se acusa la sentencia porque en sentir del actor redujo el contenido del testimonio rendido por Daniel Felipe Ospina toda vez que olvidó que las condiciones en que se dio la presunta confesión de Ayala Escolar no fueron aptas para determinar que fue libre y espontánea.

Según afirma, el falso juicio de identidad se presentó por agregación de la prueba, en tanto a partir de lo narrado por el testigo se dedujo el móvil de los homicidios. Una vez más falla el actor en la proposición del cargo pues reducir es distinto a agregar. Es más, surge con sencillez que su reproche no va dirigido a cuestionar una disminución o adición de la prueba, sino las conclusiones que a partir de su contenido extractó el Tribunal, por lo que debió escoger el camino del falso raciocinio.

En el mismo desacierto incurre respecto del reproche relacionado con la versión suministrada por José Manuel Vanegas Otálora, en tanto ni siquiera precisó si la falla tuvo lugar porque se distorsionó su contenido o porque se fragmentó, conceptos claramente disímiles. La Sala recuerda que esta vía de impugnación no es la llamada a cuestionar las posibles contradicciones o incoherencias de los testigos.

Importa aclararle al censor que la prueba de referencia no puede ser desechada de tajo en el estudio conjunto de la prueba y resulta desatinado reclamar su exclusión puesto que la misma, per se, no es ilegal. Lo apropiado es cuestionar su mérito o eficacia demostrativa. 3.5. Tercer cargo: Falso raciocinio Fácilmente se advierte la falencia del casacionista.

Aunque identificó el medio de prueba sobre el que presuntamente recayó el error, no indicó las reglas de la lógica o de la experiencia a las que equívocamente acudió el Tribunal ni expuso por qué la que enuncia en la demanda resulta ser más aceptada y por ende debió ser acogida. En todo caso, de admitir que la máxima de la lógica traída a colación en el libelo es la correctamente aplicable tampoco es viable admitir el cargo porque, contrario a lo consignado en la demanda, Ayala Escolar sí conocía a Jair Melo Goyeneche, por lo que se derrumba el enunciado expuesto.

Así lo consignó el Tribunal: “…es creíble que JUAN FERNANDO AYALA ESCOLAR voluntariamente contara a los testigos los pormenores de su actuar ilícito, si se tiene en cuenta su personalidad. En efecto, en declaración rendida en el juicio oral se caracterizó por ostentar su posición social, diferentes viajes, estudios, influencias y el poder para desarticular todas las bandas de expendios de estupefacientes que operan en la calle 82 de esta ciudad, por lo que no resulta ajeno a la realidad que quisiera dar a conocer sus actos con el fin de ganar respeto, admiración e incluso con la intención de producir miedo.

Además, no puede pasar desapercibido que narró lo acontecido solo cuando fue requerido para explicar que el automotor, que tenía en su poder, presentaba sangre en su interior, lo que permite dar por cierto lo aseverado por los deponentes sobre las manifestaciones del ahora procesado. Una vez expuesto lo anterior, se puede afirmar que los testimonios de JOSÉ MANUEL VANEGAS, JAIR MELO GOYENECHE y DANIEL FELIPE OSPINA son dignos de credibilidad, en cuanto conocían al encausado, narraron los hechos que presenciaron directamente, no tienen contradicciones protuberantes y guardan relación con la prueba técnica allegada al proceso.” 3.6.

Cuarto cargo: Falso juicio de existencia por omisión a) Este yerro tiene lugar cuando el fallador ignora la prueba, olvida valorarla a pesar de que materialmente se halla dentro de la actuación. Para una adecuada sustentación el casacionista debe demostrar que en efecto esa omisión tuvo lugar, identificando cuáles fueron los elementos probatorios que se excluyeron de la valoración y cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas. b) El actor afirma que no se valoraron los testimonios del forense Ricardo Nelson Téllez Rodríguez y del investigador William Andrés Rodríguez Castro.

Sin embargo, basta una simple mirada a los fallos de instancia, que conforman unidad inescindible, para advertir su error. Obsérvese que, con base en los resultados de la necropsia hecha por el patólogo forense Téllez Rodríguez, el a-quo determinó la clase de arma utilizada para acabar con la vida de Carolina Betancurt Muñoz. Así mismo, las manifestaciones de Rodríguez Castro, testigo que según consta en esa providencia, fue duramente criticado por la defensa, fueron determinantes para colmar el ingrediente normativo del tipo penal que consagra el artículo 365 del Código Penal.

Es más, el demandante admite que el testimonio del investigador Rodríguez Castro fue valorado, pero su reproche descansa en que dejó de apreciar algunos aspectos del mismo, como la negativa labor para dar con el paradero de algunos individuos, o la inexistencia -según dice- de huellas del procesado en el vehículo. De manera que si acepta que esa prueba fue evaluada, equivocó la escogencia de la causal.

Las precedentes consideraciones conducen a inadmitir la demanda. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. [El Ministerio Público, dentro de esos cinco días, deberá comunicar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal su intención de estudiar el proceso].

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Fernando Ayala Escolar. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 31 de enero de 2000 (radicado 15.081). � Artículo 125 de la Ley 906 de 2004. � Sentencia del 11 de julio de 2007 (radicado 26.827). � Sentencia del 7 de abril de 1994. � Así lo reconoció el a-quo en la sentencia (folio 298 de la carpeta). � Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, significa: “cortar las extremidades de algo; disminuir o acortar”. � Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, significa: “cortar o partir en sesgo; torcer a un lado; atravesar algo hacía un lado”. � Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición: “desacreditar, desautorizar o incapacitar”. � Folio 32 del cuaderno del Tribunal Superior. � Folio 32 del cuaderno del Tribunal. � Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, significa: “disminuir o aminorar; estrechar o ceñir; mudar algo en otra cosa equivalente. � Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, significa: “unir o juntar unas personas o cosas a otras; añadir algo a lo ya dicho o escrito. � Folios 29 y 30 del cuaderno del Tribunal. � Folio 299 de la carpeta. � Folio 298 de la carpeta. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

PAGE 31