CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 32053 HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS PAGE 2 SEGUNDA INSTANCIA 32053 HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS Proceso No 32053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 250 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta, mediante el cual condenó a esta persona, que para la época de los hechos se desempeñaba en el cargo de Fiscal Único Seccional de Los Patios (Norte de Santander), a la pena principal de cincuenta y cuatro meses de prisión y $780.300 de multa como autor penalmente responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la Fiscalía Única Seccional del municipio de Los Patios, departamento de Norte de Santander, fue adelantada la investigación radicada con el número 0255-2000 en contra de Jhon Albeiro Arévalo Durán y otros, por los delitos de receptación y falsedad marcaria, que culminó con resolución de acusación de fecha 3 de agosto de 2000, proferida por el entonces funcionario instructor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS.
En virtud del trámite de dicha actuación, Jhon Albeiro Arévalo Durán había prestado caución por la suma $780.300 con el fin de disfrutar de la libertad provisional otorgada por el Fiscal mediante providencia de 26 de mayo de 2000, medida que no fue revocada al momento de dictarse el pliego de cargos. Las diligencias, no obstante, fueron remitidas para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios sin haberse dispuesto la conversión del título de depósitos judiciales correspondiente.
Posteriormente, HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS endosó el título constituido por Jhon Albeiro Arévalo Durán a favor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza, persona ajena al proceso 0255-2000 y que era conocida en los despachos de la Fiscalía por colaborar en reuniones y agasajos. Así mismo, el funcionario dirigió al Banco Agrario de Colombia el oficio de fecha 23 de octubre de 2000, en el que en nombre del organismo instructor solicitó cancelar el valor de la caución en beneficio del mencionado individuo, como en efecto ocurrió dos días más adelante. 2.
Denunciado el comportamiento irregular por parte de quien luego asumió el cargo de Fiscal Único Seccional de Los Patios, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de San José de Cúcuta practicó algunas pruebas, ordenó la apertura formal de la instrucción, vinculó mediante diligencia de indagatoria a HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS y a Víctor Hugo Lindarte Pedraza, les definió la situación jurídica y, en providencia que calificó el mérito del sumario, acusó a este último como cómplice de la conducta punible de peculado por apropiación y al primero como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, según lo establecido en los artículos 133 y 219 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal. 3.
Confirmada la providencia acusatoria mediante decisión de segunda instancia de fecha 21 de febrero de 2003, correspondieron las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, cuerpo colegiado que dispuso la ruptura de la unidad procesal para que Víctor Hugo Lindarte Pedraza, en tanto particular, fuera juzgado por la autoridad competente, es decir, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios. 4.
Concluida la audiencia pública, el Tribunal condenó al funcionario instructor a la pena principal de cincuenta y cuatro meses de prisión y $780.300 de multa como autor responsable de los delitos imputados. Así mismo, lo condenó a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.
Contra el fallo de primer grado, el defensor de HERMAN CRISTÓ-BAL GORCIRA CONTRERAS interpuso y sustentó el recurso de apelación, motivo por el cual las diligencias fueron enviadas a la Corte para lo pertinente. EL FALLO IMPUGNADO De acuerdo con el Tribunal, al procesado le son atribuibles los delitos de peculado por apropiación y de falsedad ideológica en documento público tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo.
Por un lado, sostuvo que la apropiación de la suma de $780.300 a favor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza, que constituye el delito de peculado por apropiación, obedeció a una conducta realizada con ocasión de su cargo por el Fiscal Único Seccional, quien no sólo remitió la actuación adelantada en contra de Jhon Albeiro Arévalo Durán sin ordenar la conversión del título de depósito judicial constituido por éste, sino que además plasmó al dorso de tal documento, con su firma, número de cédula y huella, la respectiva orden de pago que fue hecha efectiva el 25 de octubre de 2000.
En lo que al delito de falsedad ideológica en documento público se refiere, indicó que el procesado suscribió el oficio de fecha 23 de octubre de 2000, dirigido al Banco Agrario de Colombia, en el cual solicitó cancelar el título valor en beneficio de Víctor Hugo Lindarte Pedraza y según lo dispuesto por la Fiscalía Única Seccional de Los Patios, afirmación con la que faltó a la verdad de certificación que le asistía al momento de expedirlo y, gracias a ello, así como al endoso del título judicial, logró que el Banco Agrario de Colombia le entregara los $780.300 a Víctor Hugo Lindarte Pedraza.
Igualmente, precisó que, en tanto Fiscal Seccional, estaba encargado de manera directa e indelegable de la custodia física de los títulos judiciales, así como del examen de las solicitudes de cancelación, devolución o envío que llegaran en tal sentido, según lo corroboraron los empleados que se desempeñaban en la respectiva dependencia. Por otro lado, señaló que la prueba documental referida al endoso del título valor y a la expedición del oficio de fecha 23 de octubre de 2000 es contundente para concluir que la acción ejecutada fue dolosa en lo que respecta a la consecución de ambos resultados típicos.
En la dosificación punitiva, el Tribunal partió para la imposición de la pena por el delito de peculado por apropiación de la contemplada en los incisos 1º y 2º del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, que establecen una sanción privativa de la libertad que oscila de los dieciocho a los noventa meses de prisión, de manera que la individualizó en treinta y seis meses, a lo que le aumentó dieciocho meses por el concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, para un total de cincuenta y cuatro meses de prisión. Por último, en relación con la sanción de multa prevista en el aludido artículo 133 del Código Penal anterior, le impuso una equivalente al valor de lo apropiado, es decir, de $780.300, de acuerdo con lo señalado en el inciso 1º ibídem.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. Al amparo de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el defensor de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS planteó una nulidad, debido a errónea interpretación del principio de la ley penal más favorable en relación con el término de prescripción para los delitos cometidos por los servidores públicos.
Sostuvo al respecto que, de acuerdo con el criterio del Tribunal, es al término mínimo de cinco años contemplado en el inciso 2º del artículo 86 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, al que se le debe agregar el incremento previsto en el inciso 6º ibídem, que establece el aumento de una tercera parte cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio o con ocasión de sus funciones, para un total de seis años y ocho meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Precisó que, sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el término de prescripción se cuenta con base en el máximo de la pena señalada en el respectivo tipo penal, aumentada en una tercera parte, a la que se divide entre dos cuando se produce la interrupción atinente al pliego de cargos, sin que pueda ser inferior a los cinco años.
Es decir, que el término de prescripción en este caso no es de seis años y ocho meses, sino de cinco años. En consecuencia, solicitó a la Corte revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir cesación de procedimiento a favor del procesado. 2. Por otra parte, manifestó que no era posible condenar a HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS a partir del simple hecho de haber endosado el título judicial, máxime cuando la primera instancia no tuvo en cuenta los relatos de Víctor Hugo Lindarte Pedraza y Fanny Martínez Vila, quienes involucraron a Armando Pérez Arias, empleado de la Fiscalía Única Seccional de Los Patios, como responsable de los hechos, en el sentido de que esta persona también estaba a cargo del manejo de los títulos judiciales y fue quien buscó a Víctor Hugo Lindarte Pedraza para que cobrara el constituido por Jhon Albeiro Arévalo Durán en la radicación 0255-2000.
Por lo tanto, solicitó de manera subsidiaria revocar la condena emitida en contra de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS y, en su lugar, absolverlo de los hechos y cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación. 3. Finalmente, solicitó a la Corte revisar la dosificación punitiva, por cuanto el Tribunal individualizó la pena para el delito de peculado por apropiación en treinta y seis meses, a la que le agregó dieciocho meses en razón del concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, arrojando un resultado de cincuenta y cuatro meses, cuando lo que debió hacer fue tener en cuenta la ausencia de antecedentes penales del procesado, su comportamiento procesal irreprochable y el hecho de que no representa un peligro para la sociedad, para así haber partido del mínimo de dieciocho meses previsto en la norma en comento y luego sumarle hasta otro tanto por el concurso, para un total de treinta y seis meses de prisión. SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Encontrándose el proceso pendiente de fallo, el representante de la Procuraduría General de la Nación allegó un escrito, en el que solicitó a la Corte declarar la extinción de la acción penal, y proferir la consecuente cesación del procedimiento, por el delito de falsedad ideológica en documento público.
De acuerdo con el Procurador Delegado, el término contado a partir de la ejecutoria del pliego de cargos corresponde a cinco años y tres meses, pues la pena máxima para dicho delito es de ocho años, tal como lo establece el artículo 286 de la ley 599 de 2000, que aumentado en una tercera parte equivaldría a diez años y seis meses y, dividido en la mitad, arrojaría como resultado el lapso en comento.
Por lo tanto, concluyó que la prescripción en este caso habría operado desde el pasado 21 de mayo de 2008. CONSIDERACIONES 1. Cuestiones previas Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem, la Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación del fallo condenatorio que por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público profirió el Tribunal Superior de Cúcuta en contra de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, persona que para la época de los hechos imputados por el organismo acusador se desempeñaba como Fiscal Único Seccional del municipio de Los Patios, Norte de Santander.
Así mismo, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir. En este sentido, el estudio que a continuación hará la Corte comprenderá, en primer lugar, lo relativo al término de la prescripción de la acción penal planteado por el profesional del derecho, que a su vez fue respaldado por el representante de la Procuraduría General de la Nación, al menos en lo que al delito de falsedad ideológica en documento público se refiere.
Para efectos de esta decisión, dicha postura deberá ser entendida como una solicitud de cesación de procedimiento, no sólo porque en tal sentido lo propuso el Ministerio Público, sino porque además es lo único lógico que podría desprenderse del requerimiento del apelante. En efecto, a pesar de que el reproche del defensor fue tratado en un comienzo como una nulidad por violación del debido proceso en general, y del principio de la ley penal más favorable en particular, también lo es que, en el evento de que prosperara, la directa consecuencia no sería declarar la invalidez de la actuación, sino el reconocimiento de la extinción de la acción penal y la inevitable imposibilidad de continuar con la etapa del juicio, que es una de las circunstancias contempladas por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, tal como lo adujo correctamente el Procurador Delegado y pareció entenderlo el profesional del derecho al final de su discurso.
En segundo lugar, la Sala abordará lo atinente a la imputación del tipo objetivo de peculado por apropiación, en la medida en que el recurrente, además de no hacer mención alguna al hecho constitutivo del delito de falsedad ideológica en documento público, adujo que el manejo de los títulos de depósito judicial también estaba a cargo de uno de los empleados de la Fiscalía Única Seccional y que, por consiguiente, la acción del procesado tan solo se limitó a endosar el constituido a favor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza.
Para una adecuada respuesta a estos temas, la Corte estudiará lo relacionado con el deber funcional atribuible a HERMAN CRISTÓ-BAL GORCIRA CONTRERAS en relación con los títulos de depósito judicial, así como la procedencia o no del llamado principio de confianza en este caso. Por último, la Sala analizará lo concerniente a la dosificación de la pena por el concurso de conductas punibles achacado por el organismo instructor. 2.
Del término de prescripción 2.1. A pesar de que en un principio no fue pacífica la posición de la Corte en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por los servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de sus funciones, en la actualidad es unánime el criterio de que el término contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación jamás podrá equivaler al mínimo de cinco años de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, sino que, en el mejor de los casos, corresponderá al término allí señalado aumentado en una tercera parte, según se desprende de lo previsto en el inciso 6º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 y demás normas concordantes.
Lo anterior, a partir del fallo de casación de fecha 25 de agosto de 2004 (radicación 20673), en el que la Sala sostuvo que, en ningún caso, la acción penal por delitos en los que sea autor o partícipe un servidor público podrá ser inferior a los seis años y ocho meses, ya sea que se presente en la etapa de investigación o en la del juicio, y sin importar que la conducta en particular sea inferior a cinco años o incluso no contemple una pena privativa de la libertad.
En dicha providencia, la Corte no sólo adujo que la intención del legislador del actual Código Penal era mantener invariable los términos de prescripción para los delitos de los servidores públicos, sino que además recalcó que tal postura “ obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista– para aquéllos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares ”.
Así mismo, indicó que “ de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción ”.
Por lo tanto, el cálculo del término de prescripción para las conductas cometidas por servidores públicos en razón del cargo o en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas obedece a la regla según la cual, una vez en firme la acusación, el máximo de la pena se divide entre dos, de modo que se aproxima a cinco años si fuere necesario y, sobre este último lapso, se aplica el incremento de la tercera parte. 2.2.
En el asunto que centra la atención de la Sala, los delitos por los que fue condenado HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS en el fallo objeto de apelación correspondieron a los de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, previstos en los artículos 133, incisos 1º y 2º, y 219 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal.
Teniendo en cuenta que las conductas atribuidas a HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS lo fueron en razón del cargo de Fiscal Seccional del municipio de Los Patios (Norte de Santander) el término correspondiente a la prescripción contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación en ningún caso podría ser inferior a los seis años y ocho meses de prisión. Y dado que la Fiscalía Delegada ante la Corte profirió la resolución acusatoria de segunda instancia el 21 de febrero de 2003, es obvio que el término en comento se cumpliría después del 21 de octubre del presente año y, por consiguiente, aún no ha operado la extinción de la acción penal por cualquiera de los delitos objeto de acusación. Al contrario de lo que sostuvo el recurrente, no es cierto que esta Corporación defienda el criterio de que, cuando se interrumpe la prescripción para esta clase de conductas punibles, el término siguiente sólo se calcula con base en el aumento de la tercera parte de la pena máxima disminuida en la mitad, ni mucho menos que en algunas circunstancias podría equivaler a cinco años, pues tal como se adujo en precedencia las normas relativas a esta causal de extinción de la acción penal no tienen por qué tener idénticas consecuencias a las de menor gravedad de los delitos realizados por los particulares.
Lo que hizo el defensor del procesado fue, simplemente, traer a colación una postura anterior a la sentencia de 25 de agosto de 2004, sin tener en cuenta que la actual línea jurisprudencial es pacífica en un sentido opuesto al aludido en la sustentación del recurso. El representante del Ministerio Público, por su parte, ignoró por completo los precedentes de la Sala y de ahí que concluyera que el término de prescripción para el delito de falsedad ideológica en documento público era de cinco años y tres meses, cuando en realidad no podía ser otro que seis años y ocho meses.
En consecuencia, la Sala no decretará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en razón de las solicitudes presentadas por el Procurador y el apelante. 3. De la imputación al tipo objetivo de peculado por apropiación 3.1. Del deber funcional 3.1.1. La conducta punible señalada tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 de la ley 599 de 2000 se refiere a la apropiación realizada por todo servidor público, a favor suyo o de un tercero, de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares, siempre y cuando la administración, tenencia o custodia de los mismos se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
En otras palabras, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o que una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de los bienes referidos en la norma, sino que además debe haber tenido, en razón de la calidad especial del sujeto activo, una relación funcional con el objeto material de la acción. Al respecto, la Sala ha sostenido de tiempo atrás que tal ingrediente normativo no se configura de manera necesaria de las específicas funciones previstas en una ley, resolución, manual o reglamento, sino que también se deriva cuando la disponibilidad del bien ha surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al sujeto agente dentro de una situación determinada.
Lo anterior, por ejemplo, se presenta cuando el servidor público ya no tiene competencia para la posesión material de la cosa, pero ésta sigue guardando relación con sus obligaciones, de suerte que “ esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública, en tal forma que, cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición ”.
Es decir, la facultad de tener, administrar o custodiar el objeto de apropiación puede ser tanto jurídica como material, pero siempre ligada al ejercicio de los deberes funcionales del servidor. 3.1.2. Para los sistemas procesales anteriores a la entrada en vigencia (gradual y sucesiva) del acto legislativo 03 de 2002 y la ley 906 de 2004, los fiscales, durante la etapa de instrucción y hasta la calificación del mérito del sumario, ejercen funciones jurisdiccionales, en tanto son servidores con poderes autónomos y que en ejercicio de los mismos tienen la facultad o el deber de resolver, mediante la adopción de las medidas que sean necesarias, aspectos vinculados con los derechos fundamentales del procesado, incluidos los atinentes a la definición de la libertad personal.
En lo que a este último aspecto se refiere, tanto el inciso 1º del artículo 415 del decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal vigente antes del 24 de julio de 2001) como el inciso 1º del artículo 365 del actual ordenamiento procesal (ley 600 de 2000) establecen que la libertad provisional del procesado será “ garantizada mediante caución prendaria ”.
A su vez, el artículo 420 del código anterior y el artículo 370 del presente señalan que las cauciones serán devueltas o canceladas “ al cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación procesal por causal legal ”. Así mismo, los artículos 421 y 371 de los respectivos estatutos prescriben que las cauciones que se impongan durante la actuación procesal “ se depositarán en dinero a órdenes de los despachos correspondientes ”.
Ahora bien, es de destacar que, ejecutoriada la providencia acusatoria, “ adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal ”, tal como lo indican el artículo 444 y el inciso 1º del artículo 400 de cada uno de los códigos. Lo anterior implica, para el funcionario instructor, el deber de ordenar la conversión, a órdenes del juez competente, de los dineros depositados a la Fiscalía en los casos en los que no proceda la devolución o cancelación de la caución prendaria constituida en virtud de una decisión de libertad provisional o de cualquier otra que implique la expedición de un título judicial.
Por otra parte, el numeral 5 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, o Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, consagra como obligaciones de los funcionarios y empleados, según corresponda, “ [r]ealizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que corresponda a sus subordinados ”.
A su vez, el numeral 13 del artículo 85 ibídem establece como deber de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura regular “ los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador ”. Igualmente, el artículo 7 de la ley 66 de 1993, por medio de la cual se reglamentó el manejo y aprovechamiento de los depósitos judiciales, prevé que dicha corporación “ ejercerá el debido control sobre las autoridades judiciales con el fin de que se constituyan y decreten en debida forma los depósitos judiciales, multas y demás recursos a que se refiere la presente ley y, asimismo, para que se realicen las consignaciones correspondientes ”.
En virtud de tales disposiciones, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió los acuerdos 412 y 413 de 9 y 12 de diciembre de 1998, por medio de los cuales reguló los procedimientos internos en los despachos y en las oficinas de apoyo para el manejo adecuado y eficiente de los depósitos judiciales. En dichos acuerdos se estipularon para los despachos judiciales las funciones de: (i) Recibir de la Caja Agraria (en la actualidad, del Banco Agrario ) el original y la copia de los títulos de depósitos expedidos (literal b del numeral 4 del artículo 1 del acuerdo 412 y numeral 3 del artículo 3 del acuerdo 413).
(ii) Suscribir, por parte del funcionario judicial, el oficio de solicitud de fraccionamiento o conversión del título, ya sea dirigido a la oficina de apoyo (numeral 4 del artículo 2 del acuerdo 413) o, en aquellos municipios en donde no la haya, a la Caja Agraria (o Banco Agrario) (numeral 9 del artículo 1 del acuerdo 412). (iii) Ordenar, por parte del funcionario, la entrega del título de depósito judicial a favor de “ una de las partes, al tercero interviniente o al apoderado ”, de conformidad con las normas procesales vigentes (literal a del numeral 5 del artículo 3 del acuerdo 413 de 1998).
(iv) Endosar el título judicial para este y otros efectos, y siempre por el funcionario, “ en el espacio diseñado para tal fin ” (literal a del numeral 7 de artículo 1 del acuerdo 412 y literal a del numeral 5 del artículo 3 del acuerdo 413 de 1998). En este orden de ideas, las obligaciones de suscribir la solicitud de conversión, ordenar la entrega del título de depósito judicial y endosarlo a favor del beneficiario o su apoderado de conformidad con las normas vigentes, están en cabeza de quien ejerce funciones judiciales, ya sea el instructor durante la primera etapa del proceso o el juez durante la del juicio, razón por la cual tendrá que realizarlas, por mandato legal, de manera personal y sin delegarlas a ninguno de sus subordinados, sin perjuicio de los aportes que en tal sentido también les puedan ser atribuidos a terceros. 3.2.
Del principio de confianza El principio de confianza es un criterio normativo que hace parte de la teoría de la imputación objetiva según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para suponer lo contrario.
Además de las situaciones de tráfico rodado y circulación, el principio de confianza rige sobre todo en aquellas actividades compartidas o de colaboración en donde opera una división del trabajo o de las labores encomendadas. Tanto para la Sala como para la opinión dominante en la doctrina penal contemporánea, no hay lugar a la aplicación del principio de confianza cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra función de control, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de los demás. Tampoco es procedente el reconocimiento de este principio en los casos en los que el procesado está obligado por los referidos deberes especiales y son otros quienes incurren de manera activa en comportamientos culposos e incluso dolosos para la producción del resultado típico.
De ahí que el principio de confianza se ha convertido en un límite corrector de la tradicional teoría de la prohibición de regreso, que predicaba que “ cuando una persona realiza una conducta dolosa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento de esta última ”.
En este sentido, la Sala, mediante sentencia de 3 de octubre de 2007, sostuvo que la imputación por la intervención imprudente de un individuo en un hecho doloso cometido por terceros era posible en los delitos contra la administración pública, en la medida en que quien viola el deber de cuidado tenga la obligación jurídica de evitar el resultado y exceda los límites del riesgo permitido.
Lo anterior significa que el principio de confianza no puede regir en aquellos casos en los que la persona se encuentra en una posición de garante respecto del objeto material del bien jurídico, ni cuando fomenta de manera perceptible la realización del delito doloso, creando un peligro intolerable que se concreta en el resultado típico debido a la intervención dolosa de terceros.
Si esto es así para los delitos culposos, con mayor razón lo será para los dolosos, pues, en cualquier evento, serán atribuibles desde el punto de vista objetivo las acciones activas o pasivas de los garantes que, teniendo el deber de evitar el resultado, o de vigilar la conducta de quienes colaboran en la ejecución de las labores a él encomendadas, permiten que otros, ya sea mediante contribuciones esenciales o secundarias para la producción del resultado, vulneren el bien jurídico llamado a proteger.
De esta manera, si un servidor público tiene el deber de administrar, vigilar o custodiar determinado bien (y, por lo tanto, de evitar la apropiación indebida por parte de terceros), no es posible predicar la aplicación del principio de confianza para excluir la realización del tipo objetivo de peculado por apropiación, ni siquiera en aquellos eventos en los que, en efecto, haya mediado la intervención dolosa de otras personas para la consecución del resultado. 3.3.
Del caso en concreto En el asunto que concita la atención de la Sala, el procesado, que en ejercicio del cargo de Fiscal Único Seccional del municipio de Los Patios adelantó la investigación 0255-2000 seguida en contra de Jhon Albeiro Arévalo Durán, no sólo estuvo facultado para restringir los derechos fundamentales de dicha persona, como en efecto lo hizo, sino que además le reconoció el 26 de mayo de 2000 el derecho a la libertad provisional, asegurando su comparecencia y el cumplimiento de las demás obligaciones asignadas mediante el depósito de la suma de $780.300 que fijó como caución. Constituido el título judicial correspondiente y ejecutoriada la resolución de acusación de fecha 3 de agosto de 2000, al Fiscal le era exigible hacer efectiva la conversión de tal documento a órdenes del Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, ya que a partir de ese momento perdía la competencia para seguir ejerciendo las funciones propias de un instructor y adquiría la calidad de sujeto procesal.
HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, sin embargo, no solicitó al Banco Agrario la conversión del título de depósito judicial, tal como lo disponían los procedimientos del Consejo Superior de la Judicatura en aquel entonces vigentes, sino que, por el contrario, lo endosó a favor de Víctor Hugo Lindarte Pedraza, persona completa-mente ajena a la actuación procesal, quien hizo efectiva la cancelación del dinero el 25 de octubre de 2000.
De esta manera, el procesado no sólo propició a favor de un tercero la apropiación de la suma depositada, sino que además tenía para ese momento la disponibilidad material del bien, pues aunque era cierto que el título debía estar a órdenes del juez competente, también lo era que infringió la única obligación funcional que era realizable a esa altura de la actuación, es decir, solicitar la conversión del título judicial, y, en lugar de ello, lo endosó como si todavía tuviese la facultad jurídica de ordenar su entrega o devolución, en abierta oposición a las normas y reglamentos llamados a regular el caso.
De acuerdo con lo sugerido por el recurrente, HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS actuó amparado por el principio de confianza, en la medida en que Víctor Hugo Lindarte Pedraza afirmó en la diligencia de vinculación que era Armando Pérez Arias, asistente judicial de la Fiscalía Única Seccional de Los Patios, la persona que resultaría favorecida con la acción de cobrar el título judicial: “ El doctor nunca me ha dado nada a mí para cobrar nada, ese título, estando yo en el parque Santander, uno de los muchachos que yo vi allá en la Fiscalía cuando los asados, es un muchacho moreno, de pelo ondulado hacia atrás, estatura como 1,68 ó 1,70, se me acercó y me dijo ‘usted es Víctor H.’, yo le dije ‘sí, a la orden’, me dijo ‘para que le haga un favor a Armando’, yo le dije ‘bueno’, me fui con el muchacho para el banco, me dieron la plata y listo, y yo se la di al muchacho, me iba a regalar veinte mil pesos pero yo no se los recibí ”.
Así mismo, el apelante hizo alusión al testimonio rendido en otra actuación por la litigante Fanny Martínez Vila, que aun en el evento de que su contenido fuera apreciable como prueba (pues fue aportado de manera irregular por el procesado en la sustentación del recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia acusatoria) lo único que señaló al respecto era que uno de los empleados del despacho la atendió cuando en virtud de otro radicado le entregaron un título de depósito judicial (“ yo firmé allá algo, no recuerdo si me atendió Sarath o Armando, eso tiene que reposar allá ” ).
Con los anteriores elementos, de ninguna manera era posible construir una imputación en contra de Armando Pérez Arias o de cualquier otra persona subordinada al Fiscal Único Seccional de Los Patios, ni tampoco podía sustentarse que los deberes funcionales no recaían en el instructor, ni mucho menos que HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS no era garante de la evitación del resultado típico.
En otras palabras, el procesado era el único que tenía la obligación jurídica de ordenar la entrega del dinero depositado conforme a las normas vigentes, o de endosar el título correspondiente para tal fin, o de suscribir la solicitud de conversión del título a órdenes de la autoridad competente, tareas que por expresa disposición legal debía realizar personalmente y no en forma subordinada, al igual que tenía que responder por cualquier orden que hubiera podido impartirles a los empleados en ese sentido.
Es más, los medios de prueba que obran en el expediente apuntan a demostrar que dichos deberes no sólo le eran exigibles al procesado en el plano normativo, sino que también los asumió en el ontológico, tal como se desprende de las declaraciones de los servidores Armando Pérez Arias (“ eso lo manejaba él personalmente, él lo manejaba bajo llave, él lo tenía en un escritorio con llave ” ), Zuleyma Amparo Cruz Gaona (“ era exclusivamente el doctor GORCIRA ” ), Sergio Maldonado Ocariz (“ el doctor llevaba su relación de títulos ” ) y Sarath Inés Nava Aldana: “[…] él era la persona que llevaba el libro de títulos, él era el único que miraba el libro de títulos y él los tenía en el escritorio bajo llave y, una vez descargaba el título, le pasaba el título a Zuleyma, se hacía el oficio, él lo firmaba y siempre quedaba una copia de ese oficio en una carpeta aparte, una copia quedaba para el archivo de oficios y otra como para llevar el control de los títulos, y ya ella le entregaba el título a la persona que lo solicitaba con el oficio ”.
De ahí que ni siquiera era viable argumentar o suponer la existencia de una cooperación con división de tareas en lo que a las señaladas obligaciones se refiere, que sería la única base para predicar en los delitos contra la administración pública el reconocimiento del principio de confianza. En consecuencia, para la Sala no hay duda alguna de que a HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, en tanto Fiscal Seccional del municipio de Los Patios, le es imputable desde el punto de vista objetivo el resultado típico, consistente en la apropiación, a favor de un tercero, del contenido crediticio de un título de depósito judicial. 4.
De la dosificación de la pena 4.1. De acuerdo con el defensor de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, el Tribunal le impuso una pena de treinta y seis meses por el delito de peculado por apropiación sin tener en cuenta factores como la ausencia de antecedentes penales del implicado, el comportamiento procesal asumido y el hecho de que no representa peligro alguno para la comunidad.
Al respecto, la Sala ha precisado que, una vez establecidos los límites máximo y mínimo en los que habrá de individualizarse la sanción punitiva, el juez, en ejercicio del poder de connotación que le asiste, ostenta amplias facultades discrecionales para imponer la pena que crea conveniente, con base en valoraciones tan irrefutables como imposibles de verificar, referidas a la mayor o menor gravedad del hecho que se estimó demostrado en la actuación. Lo anterior, en la medida en que los criterios que emplee el funcionario estén circunscritos, en virtud del principio de culpabilidad, a la conducta fáctica objeto de la imputación y no a otras consideraciones que en la práctica conduzcan a un inaceptable derecho penal de autor, como la personalidad del procesado o las anotaciones, registros y antecedentes penales que obren en su contra.
En este orden de ideas, cuando el apelante reclama la valoración de aspectos ajenos a la justicia del caso concreto, como la conducta procesal del sentenciado o su peligrosidad, olvida que lo importante en estos eventos es valorar la conducta jurídicamente estimada como punible y, en ese sentido, el principal motivo del a quo para fijar la pena en treinta y seis meses por el delito de peculado por apropiación consistió en que HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS “[…] abusó de su investidura para apropiarse de unos dineros que se le habían confiado y que tenía bajo su custodia, cuando se sabe que esta clase de funcionarios son los que están primeramente llamados a actuar de manera clara, correcta, transparente y honesta en virtud de la majestad de la justicia ”.
En lo que a los antecedentes penales se refiere, no es cierto, como lo sostuvo el defensor, que el procesado careciese de ellos, pues esta Corporación, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2008, confirmó con algunas modificaciones la condena que por hechos similares le impuso en primera instancia el Tribunal en razón del cargo que desempeñó como Jefe de Unidad de una Fiscalía Local.
Dicha circunstancia, sin embargo, incidió de manera trascendente en la dosificación punitiva, pues el a quo, como motivo secundario para fijar la pena por el delito contra la administración pública, trajo a colación la providencia acabada de citar. Como lo anterior vulnera el principio del hecho o de derecho penal de acto que rige en nuestro ordenamiento jurídico, la Sala procederá a modificar la pena que por el delito de peculado por apropiación le impuso al procesado el Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de reducírsela a treinta meses de prisión. Es de destacar que, aun en el evento de estar aplicando el sistema de cuartos previsto en la ley 599 de 2000, dicha individualización quedaría comprendida en el denominado cuarto mínimo, pues dentro de unos límites que oscilan de dieciocho a noventa meses de prisión, de conformidad con lo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, aquél se movería entre los dieciocho y los treinta y seis meses. 4.2.
Ahora bien, en lo que concierne a la sanción pecuniaria por el delito de peculado por apropiación, la Sala, a partir de la sentencia de 30 de enero de 2008, precisó que la pena de multa que figura en el artículo 133 del anterior Código Penal no siempre es de naturaleza invariable ni equivale en todos los casos al valor de lo apropiado, como se había sostenido en una línea jurisprudencial anterior, pues el descuento de que trata el inciso 2º ibídem (es decir, cuando la cuantía de lo apropiado sea inferior a los cincuenta salarios mínimos) es procedente tanto para la sanción privativa de la libertad como para la pecuniaria, de manera que en este último evento las proporciones allí indicadas (de la mitad a las tres cuartas partes) deberán reconocerse respecto del monto de lo apropiado.
En consecuencia, la sanción que por el valor de $780.300 fuera sentenciado HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS deberá convertirse, en razón de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, en una multa que oscila de $195.075 (es decir, el monto de lo apropiado reducido en las tres cuartas partes) a $390.150 (o sea, la mitad de lo apropiado).
Por lo tanto, como en unos límites que oscilan de dieciocho a noventa meses de prisión se individualizó la pena en treinta meses, la pena de multa en contra del procesado, de manera proporcional, ascenderá a $243.843,75. 4.3. En relación con la dosificación del concurso de conductas punibles, la Sala encuentra que el a quo faltó a las reglas contempladas en anteriores oportunidades, pues el resultado total de la pena debe determinarse “ a partir de la individualización de la que corresponde a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave ”, de manera que incluso se puede presentar “ la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave ”.
En el presente asunto, el Tribunal no individualizó la pena que por el delito de falsedad ideológica en documento público le debería imponer al procesado. Simplemente, se limitó a fijar la sanción por el delito de peculado por apropiación, a lo que le sumó un monto de dieciocho meses en razón del concurso. Ahora bien, salta a la vista que la pena por el delito de falsedad ideológica en documento público debía haber correspondido a la más grave (es decir, a aquella sobre la cual se le suma el hasta otro tanto), pues los límites previstos en el artículo 219 del Código Penal anterior oscilan de tres a diez años de prisión o, lo que es lo mismo, de treinta y seis meses a ciento veinte meses, monto que en cualquier caso sería superior al de los treinta meses señalados para el delito de peculado por apropiación. El anterior yerro, sin embargo, no representa modificación relevante alguna en la fijación de la sanción privativa de la libertad.
En efecto, aun en el caso de que por el delito de falsedad ideológica en documento público el Tribunal hubiera individualizado la pena mínima contemplada por el legislador, ésta correspondería a treinta y seis meses de prisión, es decir, a la que en el fallo de primera instancia se le impuso a HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS por el delito de peculado por apropiación. A dicho guarismo de treinta y seis meses, el a quo le incrementó dieciocho meses en razón del concurso, monto que es inferior al hasta otro tanto del delito más grave, al igual que no supera la pena por el delito contra la administración pública debidamente dosificada.
Es decir, en este caso, a la pena de treinta y seis meses por el delito de falsedad ideológica en documento público se le podría sumar hasta treinta meses (límite que establece el de peculado por apropiación correctamente individualizado), pero como el Tribunal tan solo agregó dieciocho meses por el concurso, la sanción punitiva en contra de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS deberá mantenerse en cincuenta y cuatro meses. 4.3.
En consecuencia, la Sala modificará la sanción de multa impuesta en contra del procesado, en el sentido de reducírsela a $243.843,75, y confirmará el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta en todo lo demás que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO DECRETAR la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 2. MODIFICAR la pena de multa impuesta en contra de HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, que queda reducida a la suma de doscientos cuarenta y tres mil ochocientos cuarenta y tres pesos con setenta y cinco centavos ($243.843,75). 3.
CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en todo lo demás que fue objeto de apelación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 25 de agosto de 2004, radicación 20673. � Ibídem. � Sentencia de 18 de noviembre de 1980, citada en la sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 23228. � El decreto 2700 también contemplaba la figura de la caución juratoria, que no fue reproducida en el estatuto adjetivo actualmente vigente. � Esta norma fue reproducida en el numeral 4 del artículo 142 de la ley 600 de 2000. � Modificado posteriormente y de manera integral por los acuerdos 1676 de 18 de diciembre de 2002, 1857 de 11 de junio de 2003 y 2621 de 30 de septiembre de 2004. � Cf. el artículo 1 del decreto 2419 de 30 de noviembre de 1999: “Las funciones de recibo, depósito y administración de los dineros que por mandato legal se depositaban en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S. A. en liquidación serán asumidas por el Banco Agrario de Colombia S. A., el cual sustituirá a la Caja en los derechos y obligaciones inherentes a dichas funciones”. � Cf. sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación 24031. � Cf., entre otras, sentencias de 9 de febrero de 2005, radicación 21547, y 28 de septiembre de 2006, radicación 24031. � Cf., entre otros, Roxin, Claus, Derecho penal.
Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 25; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 533; Cerezo Mir, José, Obras completas I. Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2006, p. 569; y Velásquez V., Fernando, Derecho penal.
Parte general, Comlibros, Medellín, p. 606. � Sentencia de 4 de abril de 2003, radicación 12742. � Radicación 28326. � Cf. sentencia de 3 de octubre de 2007, radicación 28326. � Folios 112-113 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 233 ibídem. � Folio 96 ibídem. � Folio 99 ibídem. � Folio 101 ibídem. � Folio 108 ibídem. � Sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731. � Folios 614-615 del cuaderno IV de la actuación principal. � Radicación 30593. � Folio 615 del cuaderno IV de la actuación principal. � Radicación 25818. � Sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 18856. � Ibídem.