21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32052 CERG Colombia S.A. vs. Maria Carolina Restrepo Cañavera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 32052 Acta No.30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CERG COLOMBIA S.A., hoy “ CIS COLOMBIA S.A. ” por intermedio de apoderado judicial, con el que controvierte la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006) por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Decisión, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARÍA CAROLINA RESTREPO CAÑAVERA en contra de la recurrente.

ANTECEDENTES La sociedad impugnante, de la que la demandante reclamó el pago de comisiones provenientes del cierre de una negociación con la empresa Sanofi Synthelabo, más la correspondiente reliquidación de cesantías, intereses de éstas, prima de servicios más carga moratoria y costas, lo que le fue concedido por el a quo, cuestiona la sentencia antecitada del Tribunal, mediante la que éste confirmó las condenas a tales rubros, con una adicion y una modificación. La accionante trabajó para la demandada desde el 1° de abril de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2001; ejerció el cargo de directora comercial (fl. 32 cuad. ppal).

El 18 de octubre de 2001 presentó renuncia, por escrito, efectiva a partir del 1° de diciembre de ese año (fl. 11); en un párrafo de ese documento se lee: “ De acuerdo a la conversación que sostuvimos en días pasados en el anexo encontrarás los acuerdos a los que llegamos con relación a las comisiones de los clientes que se encuentran en curso”; acompañó, entonces, con dicho instrumento, el anexo visible a folio 12, suscrito por ella y el representante legal de la demandada y cuyo texto, en los partes que interesan al recurso extraordinario, reza: “ Los compromisos a los que llegamos fueron los siguientes: 1.

Para todos los clientes que yo cierre hasta el 30 de Noviembre de 2001 recibiré una comisión del 5% sobre el valor global del negocio. “…” Para los efectos del presente se entiende cierre del negocio al acuerdo firmado por parte del cliente y Cerg Colombia de celebrar el contrato de venta e implementación de software, sin perjuicio que la firma del mismo se realice con posterioridad.

La cancelación de las comisiones se realizará de la siguiente manera: Lo correspondiente a la venta de software se cancelará la totalidad a los 30 días siguientes a la firma del contrato. Lo correspondiente a la consultoría se cancelará de acuerdo a la facturación mensual que se le haga al cliente…” Cabe anotar que el pago de comisiones se genera en la misma fecha (18 de octubre de 2001) que la actora presenta renuncia, es decir, para el lapso de dicha fecha hasta el 30 de noviembre de ese año, ya que, como se dijo, la desvinculación se haría efectiva a partir del 1° de diciembre de esa anualidad.

El salario de la accionante ascendía a US$1.300.oo dólares americanos, pagaderos mensualmente a la tasa representativa del mercado vigente el día del pago. En la demanda inicial alegó haber efectuado la venta de la licencia de uso y mantenimiento de software a la sociedad Sanofi Synthelabo (hecho 6), y que tal negocio fue cerrado, por ella, el 5 de noviembre de 2001, mediante la suscripción del contrato de licencia de uso y mantenimiento de software celebrado entre la demandada y Sanofi Synthelabo (hecho 7), pero que, a pesar de cumplirse las condiciones establecidas en el anexo al contrato de trabajo en cuanto a dicha negociación, la demandada omitió injustificadamente pagarle las comisiones pactadas, por lo que le adeuda US$1.600.oo por concepto de comisión sobre venta de software, equivalente al 5% liquidado sobre US$32.000.oo, y la suma de US$1.406.oo por comisión sobre venta de consultoría, equivalente al 5% liquidado sobre US$28.120.oo, todas liquidadas sobre el contrato con Sanofi Synthelabo; y que omitió también dichas comisiones como base salarial para liquidar la cesantía, intereses de cesantía y prima de servicios.

Imputó mala fe de la demandada al no cancelar tales derechos. Una de las pruebas solicitadas cuya práctica se solicitó al a quo, por la demandante, fue la de inspección judicial, respecto de la cual pormenorizadamente se señaló su objeto. La demandada, inicialmente, hubo de ser representada por curador ad litem, quien contestó la demanda, con aceptación de la relación laboral, cargo, salario inicial, comisiones pactadas el 18 de octubre de 2001, plazo para pago de comisiones; admitió, además, los hechos 6 y 7 del libelo, atrás aludidos.

Manifestó que no le constaban el resto de hechos. Al intentar practicarse la diligencia de inspección judicial, ante la renuencia de la empresa, el a quo dio aplicación estricta al artículo 56 del CPTSS y tuvo por cierto los hechos susceptibles de confesión que se intentaban demostrar con la diligencia, los cuales enumeró y concretó, entre los cuales está el 4°, que reza: “ Que el negocio mencionado en el numeral anterior ( se refiere a la venta de la Licencia de Uso y Mantenimiento de Software a la sociedad Sanofi Synthelabopor parte de la actora) fue cerrado por la demandante, el día 5 de noviembre de 2.001 mediante la suscripción del contrato de Licencia de Uso y mantenimiento de software celebrado entre la demandada y la sociedad SANOFI SYNTHELABO.” El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá dirimió la primera instancia mediante fallo de 28 de abril de 2006, con el que resolvió condenar a la demandada a pagar a la actora: 1.

La suma de US$ 3.006 por concepto de comisiones. 2. La suma de US$250.51 por reajuste de cesantía. 3. US27.56 por reajuste de intereses de cesantía. 4.US$250.05 por reajuste de prima de servicio. 5. US$143.54, desde el 1° de diciembre de 2000 hasta el 11 de mayo de 2005, como indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Condenó en costas a la demandada y la autorizó descontar, del total de esta condena, la suma de $7.957.818 correspondientes a título judicial consignado por ella.

Al apelar, la empresa, en esencia, alegó que el contrato con Sanofi Synthelabo no se había suscrito efectiva y realmente el 5 de noviembre de 2001 sino que allí se habían iniciado las conversaciones; que las comisiones, al terminar el contrato de trabajo, no se habían generado y no habían trascurrido los 30 días de plazo. Respecto de la indemnización por mora alegó la improcedencia de su aplicación automática, para lo cual citó apartes de pronunciamientos de esta Sala, y que no se había tenido en cuenta el valor consignado para efectos demostrativos de buena fe.

No hubo controversia alguna respecto de las liquidaciones efectuadas por el a quo. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, para confirmar la condena del a quo, en lo referente a los aspectos que interesan al recurso, expuso las siguientes consideraciones: “En este orden de ideas, es claro que doña maría carolina restrepo cañavera, prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el l°de abril del 2000 al 30 de noviembre de 2001, conforme se extrae de las documentales de folios 9-10,11 y 32.

Asume la sala el conocimiento de este ordinario en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, razón por la cual se entrarán a estudiar los motivos de inconformidad, según su escrito de impugnación visible a folio 105 y ss. En este orden de ideas, encontramos dentro del material probatorio que las partes inicialmente suscribieron un contrato individual de trabajo a término indefinido fl. 9,10, mediante el cual la empresa cerc colombia s.a. contrató los servicios de la demandante maría carolina RESTREPO CAÑAVERA, para desempeñar el cargo de Directora Comercial, con una retribución mensual de USD 1300, a la tasa representativa del día del pago.

Posteriormente se firmó un ANEXO, en él se sentó el compromiso convenido por los contratantes (fl.12), en el cual se estipuló: "Los compromisos a los que llegamos fueron los siguientes: 1, Para todos los clientes que yo cierre hasta el 30 de Noviembre de 2001 recibiré una comisión del 5% sobre el valor global del negocio. 2. Del listado de clientes relacionados a continuación si se llegase a cerrar el negocio durante el mes de Diciembre 2001 recibiré el 3% de comisión. De igual manera si se cierra en Enero 2002 recibiré el 2%, en Febrero 2002 el 1%.

Listado de clientes:. Sanofi Shynthelabo ingenio Manuelita Saint Cabain • Alpina 3. Para el caso particular del negocio con el Grupo Bolívar si se llegase a cerrar dicho contrato percibiré una comisión sobre el valor total del negocio del 3% si éste se cerrase en Enero, del 2% en Febrero y del 1% en Marzo. Para los efectos del presente se entiende cierre del negocio al acuerdo firmado por parte del cliente y Cerg Colombia de celebrar el contrato de venta e implementación de software, sin perjuicio que la firma del mismo se realice con posterioridad.

La cancelación de las comisiones se realizará de la siguiente manera: Lo correspondiente a la venta de software se cancelará la totalidad a los 30dias siguientes a la firma del contrato. lo correspondiente a la consultoría se cancelará de acuerdo a la facturación mensual que se le haga al cliente.". Ahora bien, por ser el contrato laboral en esencia, consensual, las partes pueden de común acuerdo acordar el salario (elemento esencial del contrato de trabajo), en suma diferente al salario mínimo fijado por la ley; en el caso de autos, puede deducirse que lo que realmente ocurría para beneficio de la demandante, era que venía siendo remunerada con un salario fijo, pero posteriormente se pactó un porcentaje por comisión sobre la venta e implementación de software.

Con base en lo anterior la demandante fundamentó sus pretensiones, anhelando el pago de la comisión del 5% por concepto de venta de software liquidado sobre US32.000 y el 5% por concepto de comisión sobre venta de consultoría, liquidado sobre US28.120, pactadas en el contrato de Licencia de uso y mantenimiento del software celebrado entre la demandada CERG COLOMBIA S.A. y la sociedad SANOFI synthelabo, que se cerró el 5 de noviembre de 2001, fecha en la cual se suscribió el aludido contrato (fl.2,3).

Obra en el informativo a folios 20 a 24 el contrato N° 020/2001 de licencia de uso y mantenimiento de software celebrado por la empresa demandada con el cliente SANOFI SYNTHELABO DE COLOMBIA S.A. y sus afiliadas, firmado por los contratantes el 5 de Noviembre de 2001, así como los anexos "A" y "B" (fls. 25,26), el primero con la descripción de los programas y el valor en dólares del cargo por Licencia de Uso de cada uno, reportando un total software de US 32.000.00; el segundo por concepto de capacitación y Asesoría por un total de US 28.120.

Así las cosas, de conformidad al contrato de trabajo fl. 9 se extrae, que en efecto la accionante percibía un salario de USD 1300, y que en el año 2001, con ocasión del contrato de licencia de uso y mantenimiento de software, por concepto de comisión de venta relacionada en los anexos A y B, percibió una comisión del 5% del total cada una ellas, rubro que aduce la demandante no le fue cancelado, y no se tuvo en cuenta como factor de salario para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Conforme a lo anterior, lo que se extrae es que en la realidad la actora, laboró recibiendo una remuneración fija mensual, y posteriormente en el año 2001 se acordó el pago de un porcentaje como comisión sobre venta de software, que conforme con el art. 127 del C.S.T., es elemento integrante del salario, aunado a ello a la sociedad demandada CERC colombia S.A., ante la renuencia de facilitar al Juzgado la hoja de vida de la demandante para la práctica de la inspección judicial (fl.53), se le aplicó lo dispuesto en el art. 56 del C.P.L., dando por ciertos los hechos relacionados por el Despacho en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 (fl.54,55), los cuales refieren: a las comisiones del 5% sobre las ventas efectuadas a clientes que se encontraban en curso para esa época; al plazo para el pago de dicha comisión, 30 días siguientes a la firma del contrato entre la demandada y el cliente; a la venta efectuada por la actora de la Licencia de uso y mantenimiento de software a la sociedad sanofi synthelabo; el cierre del negocio el 5 de noviembre de 2001, mediante la suscripción del contrato de Licencia de Uso y mantenimiento del software; y las condiciones establecidas en el anexo al contrato de trabajo.

En efecto como la consecuencia de la aplicación del art. 56 del C.P.T., conlleva a tener por probados los hechos que la otra parte se proponía demostrar en los casos en que sea admisible la prueba de confesión, la norma prevé d Juez así lo declarará en el acto. Al punto en sentencia de la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, Radicación # 7.618 del 11 de septiembre de 1995, en cuanto a la aplicación del art. 56 del C.P.T., y las consecuencias que éste conlleva, fijó: " en tratándose de la inspección judicial no se limita simplemente a contemplar la hipótesis de la renuencia, sino que consagra dos tipos de consecuencias concretas, diferentes y excluentes, (sic) para el evento de que la inspección ocular no pueda llevarse a cabo total o parcialmente como consecuencia de reticencia (sic) o repugnancia de una de las partes a su práctica.

Pero en desarrollo del principio de la inmediación, es obvio que sólo compete al juez del conocimiento encargado de la instrucción de los procesos la calificación de la conducta renuente porque además por ser él quien practica la prueba puede observar con mayor posibilidad (sic) de acierto si esas circunstancias que impiden la cabal evacuación de la diligencia son imputables a una de las partes.

Si bien es cierto que literalmente la disposición en comento no contempla expresamente la declaratoria de renuencia, es lógico que tal calificación o la constancia de los hechos que la estructuran deben quedar plasmados explícitamente en las actas de las audiencias de trámite antes de la clausura del debate probatorio, por cuanto en primer lugar dicha renuencia, en estricto sentido, más que una valoración probatoria, es parte integrante de la etapa instructiva de los procesos, toda vez que se trata de definir si la práctica de la prueba cumplió su derrotero o no debido a la actuación de una de las partes y como tal debe quedar dilucidada antes de la audiencia de fallo.

Obviamente tal declaración o constancia no reviste carácter sacramental alguno, ni su única forma de expresión es un "auto", pues también puede exteriorizarse mediante una constancia expresa en el acta de una audiencia anterior a la de juzgamiento. De otra parte, como lo tiene adoctrinado esta Sala, de no hacerse dicho pronunciamiento sobre el desacato y la calificación de renuencia en esa etapa procesal, y se pospusiera para la sentencia, se sorprendería al afectado y se le cercenaría la posibilidad de controvertirla (sentencia de octubre 27 de 1993).

Naturalmente también son presupuestos para la renuencia, que la parte que la solicita haya concretado los hechos cuya demostración pretende con la inspección y que estos sean susceptibles de prueba de confesión porque así se desprende del tenor de la norma en mención y de su finalidad. Mas no es indispensable que la individualización de los hechos objeto de la presunción de certeza, susceptibles de confesión, exija un previo pronunciamento del juzgador, toda vez que este aspecto también puede ser materia del fallo, que es cuando el juez analiza el acervo probatorio y expresa los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, conforme a los principios de la sana crítica y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes (artículo 61 c.p.l.).

Obsérvese cómo por virtud de la última reforma del procedimiento civil hubo un acercamiento al laboral al disponer aquel que si en la inspección judicial "alguna de las partes" se muestra poco dispuesta a permitir la diligencia, o impide u obstaculiza su práctica, el "juez dejará testimonio de ello en el acta y le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales y apreciará tal conducta como indicio en contra de aquella." ( Art. 1, numeral 114 ord. 2 del D.E. 2282 de 1989).

Sin embargo, mientras que la disposición que regula la conducta obstructiva en el procedimiento civil consagra como consecuencia un indicio en contra del responsable y una multa, en materia laboral el artículo 56 del C.P.L., ordena tener probados, en contra del renuente, los hechos que la otra parte se proponía demostrar, en aquellos casos en que fuera admisible la prueba de confesión. Adicionalmente es de anotarse que lo entendido de las consecuencias, asumidas por el Juez de instancia acorde al art. 56 del C.P.L, se corrobora con lo consignado en el anexo al contrato de trabajo ya citado a folio 12, en cuanto sobre los clientes que se cierren a 30 de noviembre de 2001, obtendrán una comisión del 5%, entendiéndose como cierre de negocio al acuerdo firmado por el cliente y la accionada, sin perjuicio que la firma se realice con posterioridad, tal como se observa a folio 20 del respectivo contrato suscrito el 5 de noviembre/01, al igual que sus anexos fl. 26, 27, aspecto de donde se desprende claramente el derecho.

Los anteriores medios probatorios son suficientes para imponer condena a la demandada por el pago de las comisiones, en porcentaje del 5% sobre la venta total reflejada en los anexos "A" y "B" (fl.25,26), siguiéndose corfirmar (sic)la sentencia en este ítem. Ahora bien, como la demandante aspira el reajuste de cesantía, los intereses de cesantía y la prima de servicios, en el entendido que el rubro por concepto de comisiones no se incluyó como factor de salario en la liquidación de prestaciones sociales (fl.32), es procedente la condena fulminada por estos conceptos, conllevando confirmar en este aspecto.

En cuanto a la indemnización moratoria, materia también de inconformidad en el recurso, debe la Sala señalar que excepcionalmente para esta aspiración se presume la mala fe del empleador que no satisface en oportunidad los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, correspondiéndole en consecuencia a él la carga de desvanecer esa presunción argumentando y probando, con razones atendibles, los motivos que tuvo para no pagar o nacerlo de manera extemporánea.

Igualmente es sabido que la condena basada en el artículo 65 del C.S. del T. no procede de manera automática, sino que ha de analizarse el elemento buena o mala fe. Al tema, se ha pronunciado así la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia: " Esta Sala de la Corte, desentrañando el sentido de la norma transcrita y buscando evitar injusticias en su aplicación automática, ha dicho en multitud de ocasiones: "El entendimiento del artículo 65 del C. S. del T. conlleva a la luz de la jurisprudencia, la apreciación de los elementos subjetivos de mala fe o buena fe para la aplicación de la norma.

La sanción por ella consagrada no opera de plano sobre los casos de supuestas prestaciones sociales no satisfechas por el patrono, ya que tal indiscriminada imposición de la pena pecuniaria es una aberración: contraría las normas del derecho que proponen el castigo como correctivo de la temeridad, como recíproco del ánimo doloso" (Sent. del 9 de abril de 1.959, G. J. T. XC, p. 423, reproducida, entre muchas otras, en las del 20 de mayo de 1.963 y el 20 de julio de 1.968).

Con respecto a la prueba de los elementos subjetivos aludidos, también como desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, se ha dicho que el empleador sólo se libera de la indemnización a que alude la disposición en cita, demostrando que su actitud reticente obedeció a motivos valederos que evidencian sin lugar a dudas su buena fe. " (Sentencia de junio 13/91 Extractos de Jurisprudencia Tomo 6, 2o. trimestre 1.991).

En autos lo que se aprecia es que la empresa demandada no pagó en su totalidad a la terminación del vínculo, los dineros que adeudaba legalmente por prestaciones y no canceló las comisiones, a pesar de estar éstas últimas sujeto el pago a una plazo, el mismo vencía a los 30 días siguientes a la firma del negocio o venta, esto es, el 5 de diciembre, y la Encartada solo vino a realizar un pago por consignación hasta el 11 de mayo de 2005 (fl.97), por valor de $7.957.818.50, sin que demostrara Demostrara (sic)con razones atendibles, motivos para no pagar la totalidad de lo ordenado a la terminación del vínculo, lo que indudablemente hace acreedor a la demandada de la sanción a que alude el art. 65 del C.S.T., por el lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 11 de mayo de 2005.

Para ello aduce el empleador en el escrito de impugnación que obró con buena fe, pero por el contrario lo que se observa es que se sustrajo, sin una razón valida, a una de sus obligaciones, y que emanan precisamente de la prestación de servicios por parte de la trabajadora, como lo es la retribución justamente por esa actividad personal, imponiéndose entonces la condena por indemnización moratoria, por tanto no exime del correcto cumplimiento de los deberes y por el contrario no opaca la mala fe presunta.

Adviértale, atendiendo también a la inconformidad de la recurrente, en cuanto a la fluctuación de la moneda extranjera, dado que la condena por este rubro se genera día a día, y se condenó por una suma diaria en dólares, estima la Sala, como quiera que existe un periodo determinado de mora, liquidarla sobre esos extremos, igualmente no resultaría acorde con el concepto que encierra esta sanción, impregnarla de un elemento de actualización, sobre el particular considera la Sala, que los conceptos de indexación e indemnización moratoria tienen naturaleza diferente, obsérvese que la llamada indexación persigue una actualización de la obligación en cuanto al poder adquisitivo que tenía en la fecha en que se debió de haberse solucionado y aquella en que efectivamente se pague, esto es, que el inexorable paso del tiempo, sin otro condicionamiento, distinto al impago del deudor, justifica el reajuste o corrección monetaria, siendo los índices de devaluación un hecho notorio, lo que evita demostrar esa situación. Ahora, la indemnización moratoria, artículo 65 del C.S. del T. modificado por la Ley 789 de 2002 Artículo 29, apunta justamente a una indemnización, y su imposición no depende exclusivamente del paso del tiempo y la mora del deudor, pues ha (sic) de examinarse los elementos configurantes de la buena o mala según que haya actuado el deudor para ese retardo en el pago de la obligación. De la misma manera los fines perseguidos por una y otra figura son distintos, la indexación no busca resarcir un perjuicio económico en estricto sentido, como ya quedó dicho, sino adaptar a la realidad económica del país un fenómeno particular de igual naturaleza, con ello no se recibe una ventaja económica ni se indemniza por el retardo en el pago, como tampoco se percibe un rendimiento del capital adeudado, solo se recauda el monto obligacional con capacidad adquisitiva, igual al que tenía a la fecha en que se debió cancelar, tal como ya se anotó. La mora en el pago será resarcida por vías distintas, v.gr. la indemnización moratoria, el pago doble de lo debido (intereses a la cesantía).

Precísese igualmente que no se percibe en los conceptos anotados una naturaleza antagónica, por cuanto el uno no excluye ni menos contaría (sic) al otro, quizá el entendimiento jurisprudencial al tema apunta a estimar la no concurrencia de ambos, aspecto bien diferente, por cuanto la una puede subsumir o comprender a la otra, circunstancia que no sería posible en caso de calificarse de opuestas.

En suma, ambas figuras pueden coexistir, al punto que se ha admitido que la una conlleva a la otra, razón para que no puedan imponerse en forma conjunta, motivo que conduce a modificar en este punto la condena impuesta en el numeral 5 de la sentencia recurrido (sic), la cual ascenderá a US 82.688. Del mismo modo se adicionará el fallo recurrido, en cuanto las sumas a que se condenó deberán liquidarse y cancelarse a la T.R.M. vigente el día del pago….” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó las condenas de primer grado modificándolas y adicionándolas, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absuelva a la demandada o, en subsidio, una vez casada la sentencia en cuanto confirmó modificando la condena por sanción moratoria, se revoque dicha condena, para que, en su lugar, se absuelva por tal concepto o se reduzca su monto.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se despachan conjuntamente dados sus objetivos conexos. PRIMER CARGO Expuesto en los siguientes términos: “La violación que se denuncia se produce por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 27, 65, 127 (14 Ley 50/90), 128 (15 de la Ley 50 de 1990), 135, 249, 253, 306 del C.S.T., 1° de la ley 52 de 1975, 269 del C.P.C., art. 145 C.P.T. y S.S. (violación medio).

A la violación normativa denunciada llegó el Tribunal como consecuencia de los siguientes ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1. No dar por demostrado, estándolo, que las comisiones convenidas el 18 de octubre de 2001 entre las partes de este proceso, solo se generaban por las operaciones o clientes que la demandante personal y directamente cerrara por sus gestiones hasta el 30 de noviembre de 2001. 2.

Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante cerró personal y directamente el contrato de licencia de uso y mantenimiento de software con la firma Sanofi - Synthelabo de Colombia S.A. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada canceló a la demandante por salarios y prestaciones sociales, a la terminación del contrato, las sumas que razonablemente creía deber. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada no pagó a la terminación del vínculo, los dineros que adeudaba por prestaciones y comisiones a la demandante. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada "se sustrajo, sin una razón válida, a una de sus obligaciones" y que por ello no obró con buena fe. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario mensual de la demandante fue la suma de U.S.$ 4.306.oo y no tener en cuenta que, aun aceptando la causación de comisiones a favor de ella, solo sería U.S.S 1.550,50. 7.

Dar por establecido, en forma contraria a la realidad, que la sanción por mora se generó a partir del 1° de diciembre de 2000. PRUEBAS MAL APRECIADAS Confesión de la actora contenida en la demanda (fs. 2 a 8). Contrato de trabajo (fs. 9 y 10) Documento del 18 de octubre de 2001 y su anexo (fs. 11 y 12) 4. Documento fechado el 26 de octubre de 2001 y sus anexos (fs. 13 a 19) 5.

Contrato de licencia de uso y mantenimiento de software y sus anexos (fs. 20 a 26). 6. Facturas 0094 y 0099 de diciembre 1° de 2001 (fs. 27 y 28). 7. Liquidación del contrato de trabajo (f. 32) Inspección Judicial (fs. 53 a 55) “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Para imponer la condena por comisiones, el Tribunal tuvo por cumplidas las condiciones señaladas para el efecto en el documento del folio 12 con el cual la demandante complementó su escrito de renuncia, es decir, se trata de un documento que, si bien está suscrito por las dos partes del contrato de trabajo, es de autoría de la demandante, tal como lo acepta en el documento del 18 de octubre que obra en el folio 11.

En ese documento, el del folio 12, claramente se acepta por su autora, lo que contiene confesión, que "Para todos los clientes que yo cierre hasta el 30 de noviembre de 2001 recibiré una comisión del 5% sobre el valor global del negocio" (subrayas fuera del texto), lo cual supone que así como se acepta el beneficio de esa posible comisión, también se debe aceptar la carga que representa la obligación de ser cerrada esa operación por ella misma, vale decir, no por un tercero. Pero resulta que en el expediente no hay ninguna prueba que muestre que la demandante fue la que cerró el negocio, lo cual era necesario probar para poder tener acceso al beneficio mencionado.

En efecto, el documento del folio 13, y consecuencialmente sus anexos, no puede probar que la demandante tuvo alguna iniciativa en el adelantamiento de la operación comercial con Sanofi Synthelabo, sencillamente porque carece de firma, y la sola circunstancia de aparecer su nombre en él, no es suficiente para los efectos demostrativos pues el documento no ha sido "aceptado expresamente" por mi mandante, tal como lo enseña el artículo 269 del C.P.C. que determina que los documentos sin firma no tienen valor probatorio sin el lleno de ese requisito.

Es cierto que aparecen unas iniciales de varias personas, pero nada indica que una de ellas sea de la actora y son más fácilmente asociables con quienes al final firmaron el contrato que aparece entre los folios 20 y 24. Que el negocio u operación se haya cerrado es un hecho distinto e independiente de que hubiera sido la demandante quien lo cerrara, lo cual significa que la muy puntual condición, impuesta por la misma demandante (f. 12), no se dio o, por lo menos, no se demostró, lo cual es suficiente para concluir que la decisión materia del recurso es gravemente equivocada, como se destaca en lo expuesto en los dos primeros yerros fácticos denunciados.

Que la operación se cerrara o no antes del 30 de noviembre de 2001 pasa a ser secundario, pues si no se causó el derecho reclamado por la actora, por no haber sido ella quien cerró la operación, es indiferente la fecha del cierre, pese a lo cual es pertinente señalar que ese hecho no se dio en vigencia del contrato de trabajo que vinculó a las partes, como fácilmente se concluye de apreciar las facturas de los folios 27 y 28, fechadas el 1° de diciembre de 2001, pues como se aprecia del mismo documento del folio 12, cada operación podía suponer varias etapas o fases y por ello la concreción de la misma solo operaba al momento en que se podía efectuar el cobro, pero como ya se dijo, esto resulta simplemente complementario e informativo, pues la demostración de los dos primeros dislates es suficiente para concluir la ausencia del derecho reclamado al pago de unas comisiones no causadas.

Si no se causaron esas comisiones, lo que supone que no hay derecho a las mismas ni al reajuste de las prestaciones, resulta de bulto que el único salario aceptable como vigente dentro de la relación laboral, es el indicado en el documento del folio 9, es decir, U.S.$ 1.300,oo, que fue el que la demandada tomó para hacer la liquidación final de los derechos de la actora, tal como se aprecia en el documento del folio 32, documento que, cuando menos, ha debido ser tomado por el Tribunal como suficiente para aceptar que la demandada procedió a pagarle a la actora sus derechos salariales y prestacionales liquidándolos con base en una suma perfectamente justificada, dado que estaba conformada por el salario pactado por las partes y vigente durante toda la relación laboral.

Por lo menos, es una actitud de la empleadora, razonable, atendible, aceptable o, lo que es igual, de buena fe. Lo anterior deja demostrados los errores tercero y cuarto, cuyo estudio solo procede en la medida en que la Sala no comparta la configuración de los dos iniciales. Pero el Tribunal, en forma contraria a lo señalado, concluyó que la demandada "se sustrajo, sin una razón válida, a una de sus obligaciones", de donde concluyó la existencia de una mala fe de la empleadora, conclusión en la que media un error craso, pues no puede calificarse como tal la actitud de una empleadora que pagó siempre en forma puntual todos los derechos generados en favor de la demandante, e hizo lo propio con el valor arrojado por la liquidación final del contrato, liquidación que efectuó con un elemento numérico razonable, el salario pactado, pues no tenía porqué considerar que sí se habían causado las comisiones que en este proceso se reclaman (y que ya se vio que no se causaron), pero aún de considerarlo, podía estimar que ellas no entraban a modificar la base de liquidación, pues se trata de una definición jurídica, en la cual puede haber error pero no necesariamente mala fe, como equivocadamente lo concluyó el Ad quem.

Además, no vio otros elementos que tienen incidencia valiosa, como el cargo de la demandante que refleja una capacidad suficiente para distinguir lo que no se le ha pagado, o la firma de ella en la liquidación sin objeción alguna, lo cual muestra que la demandada bien podía creer que no había incurrido en error alguno. Los dos primeros dislates dejan el proceso en la absolución total, pero de no ser aceptados, los tres siguientes lo ubican en el campo de la absolución respecto de la sanción moratoria, pero si de todos modos estos tampoco se consideran demostrados o se estiman insuficientemente grotescos, es imperioso concluir en la aceptación de los dos últimos que se estructuran así: El Tribunal confirmó la decisión del Juzgado en cuanto a la suma que tomó para liquidar los reajustes de cesantía, de intereses sobre la misma y de la prima de servicios, pero lo que utilizó el A quo fue una suma equivocada ya que al salario básico (U.S.$ 1.300,oo) sumó la totalidad de la comisión que se causó (aceptado solo en gracia de discusión y para los efectos de la demostración de estos dos últimos desatinos), que fue la suma de U.S.$ 3.006,oo.

Es decir tomó la cantidad de U.S.$ 4.306,oo como promedio salarial del último año de servicios, cuando lo que ha debido tomar es solo 1/12 del valor de la comisión, lo que representa que U.S.$ 3.006.oo dividido por 12 solo da U.S.$ 250,50 y ello sumado al salario básico da un total de U.S.$ 1.550,50, que más o menos es una tercera parte de la base que tomó el Tribunal, por la vía de la confirmación de lo concluido por el A quo, para reliquídar las prestaciones reclamadas y para liquidar la sanción moratoria.

De ese tamaño es el error cometido al tener por demostrado la base de liquidación de los derechos reclamados. Pero si eso no fuera suficiente, también por la vía de la confirmación de la decisión del A quo, el Tribunal adoptó como fecha inicial de la liquidación de la indemnización moratoria, el 1° de diciembre de 2000, tal como se lee en la parte resolutiva del fallo de primer grado (f. 103), cuando la misma demandante confiesa en su propio escrito de demanda que el contrato se extendió entre el primero de abril de 2000 y el 30 de noviembre de 2001, lo cual significa que solo se podía liquidar la mora a partir de un año más tarde de lo que lo hizo el Juzgado y lo confirmó el Tribunal, pues aunque este introduce una modificación en la cuantifícación de la mora, lo hace por unos motivos muy diferentes (f. 131).

Se debe aclarar que no se trata de un simple error mecanográfíco, como pudiera parecer a primera vista, y si lo hubiera sido por esa causa, de todos modos se tomó esa fecha para la correspondiente liquidación. Para superar cualquier cuestionamiento que pudiera provenir de la réplica, preciso que la sanción moratoria fue objeto de la apelación en toda su dimensión, vale decir, en cuanto a su existencia y configuración, lo cual legitima procesalmente estos últimos planteamientos.

En este punto se hace necesario abordar lo relacionado con la inspección judicial que se practicó en el proceso, pues de allí se derivó una confesión ficta que de acuerdo con las voces del Tribunal operó sobre los hechos de "los numerales 1,2,3,4, 5", dentro de los cuales no está que la demandante hubiera sido directamente quien cerrara la operación que da lugar a las cuestionadas comisiones, por lo que resulta admisible el estudio probatorio que se propone en este ataque, como tampoco se toca lo atinente a la supuesta mala fe de mi mandante, motivo que legitima lo señalado en el desarrollo de la acusación sobre el establecimiento de la conducta de buena fe de la demandada partiendo del contrato de trabajo, la liquidación del mismo y de la ausencia de prueba de la autoría de la demandante respecto del cierre del negocio con Sanofi Synthelabo.

Pero aun suponiendo la existencia de alguna duda, es claro que la prueba expresa debe alcanzar mayor peso en la formación del convencimiento del juez que la que simplemente es supuesta o ficta, la cual obra, como prueba perfecta que puede llegar a ser, en la medida en que no haya elemento demostrativo debidamente configurado que sostenga lo contrario.

No hay que olvidar que el juez laboral está obligado al establecimiento de la verdad real. En la forma anterior quedan demostrados los errores de hecho evidentes denunciados y con base en ellos solicito casar la sentencia objeto de este recurso extraordinario, para que al constituirse en sede de instancia, con base en los mismos argumentos, se acceda a lo solicitado en el alcance de la impugnación”.

SEGUNDO CARGO Lo planteó así: “La acusación se dirige por la vía directa y denuncia la violación por aplicación indebida: los arts. 27, 65, 249, 306 del C.S.T., 1° de la ley 52 de 1975; por interpretación errónea: arts. 127 (art. 14 ley 50/90), 253 (art. 17 D. 2351 de 1965) C.S.T.; por infracción directa: art. 269 C.P.C. - 145 C.P.T. y S.S.(violación medio)..

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Este cargo se propone como subsidiario y con el fin de superar cualquier diversidad de criterios sobre si lo atinente a la configuración de la base de liquidación y al cuestionamiento del documento apócrifo, son temas de contenido fundamentalmente jurídico y por ello, analizables únicamente por la vía directa. El Tribunal, pese a que apreció todas las pruebas, según su propio dicho, no tuvo en cuenta que el documento del folio 13, con sus anexos, no se encuentra firmado y, por tanto, queda dentro de la regulación del artículo 269 del C.P.C. aplicable por vía del artículo 145 del C.P.T. y S.S., según el cual un documento tal no es válido como prueba, disposición que de haber sido aplicada ha debido conducir a un resultado opuesto al que acogió el Ad quem, pues sin elemento que le permita concluir la gestión o autoría de la demandante en la operación debatida, no podía declarar derecho alguno por comisiones ni por reajuste de prestaciones.

Pero por otro lado, se tiene que el Tribunal aceptó la conclusión jurídica del A quo sobre la forma de configurar el promedio cuando se está frente a un salario variable o que ha tenido variación en los últimos tres meses para el caso de la cesantía. Esa equivocada conclusión supone que la suma causada en forma adicional al salario fijo u ordinario, se suma en su integridad a éste, cuando el correcto entendimiento muestra que solo una doceava parte del mismo es adicionable a la base fija, debido a que si lo que opera es adoptar el promedio del último año (o del último semestre en el caso de la prima de servicios), se deben tomar todos los valores recibidos en ese último año para dividirlo por los doce meses del año, pues solo así se puede hablar de promedio.

Lo que adoptó el Tribunal por la vía de la confirmación de lo declarado por el A quo, lleva al absurdo de multiplicar el valor de las liquidaciones desbordadamente y prohija lo que parece que fue lo pretendido por la demandante, que fue la de triplicar ficticiamente el monto de sus prestaciones sociales, como se señala en los escritos de la parte accionada presentados en primera instancia y en los que se pide analizar la mala fe de la extrabajadora, que facilitó el despropósito al cual llegaron los jueces de instancia en este proceso….” LA RÉPLICA Se opone a todas las pretensiones señaladas en el alcance de la impugnación. Invoca la aplicación de las presunciones de acierto y legalidad de las sentencias.

Alega que el documento a folio 12 fue producto de la voluntad de las partes. Que el ad quem llegó, a la conclusión de haber la demandante realizado personalmente el contrato con Sanofi Synthelabo, en especial, al examinar lo concerniente a la inspección judicial, ante la grosería de la demandada en impedir aquella diligencia. De otro lado, alega que si hubo error aritmético en cuanto a cifras y fechas, ello no puede enmendarse a través del recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En desarrollo del esquema argumentativo gradual que desarrolla la censura, tendiente, en primer lugar, al desquiciamiento total de la sentencia del ad quem, y luego a controvertir la carga moratoria, alega, en el primer error de hecho, que las comisiones convenidas entre las partes el 18 de octubre de 2001 solo se generaban por las operaciones que la demandante personalmente cerrara; y que el ad quem no dio por demostrada tal condicionante, ya que, (segundo error de hecho), dio por acreditado que la actora había cerrado personal y directamente el contrato de licencia de uso y mantenimiento de software con la firma Sanofi – Synthelabo de Colombia S.A., cuando en el expediente –alega- no hay ninguna prueba que muestre que aquélla fuera quien cerrara dicha negociación, lo que era necesario probar para tener acceso al beneficio de la comisión. Como a folio 13, del expediente de primera instancia, es visible una comunicación dirigida a Sanofi Synthelabo, fechada el 26 de octubre de 2001, supuestamente proveniente de la demandante, la censura arguye que tal instrumento no puede acreditar el que la accionante tuviera alguna iniciativa en el adelantamiento de la operación comercial con la empresa mencionada, por el hecho de carecer de firma, ya que no fue expresamente aceptado por la parte demandada, conforme al artículo 269 del CPC; que aunque allí aparezcan unas iniciales de varias personas, nada indica que una de ellas sea de la demandante.

Dice, además, que el hecho de haberse cerrado el negocio es un hecho distinto o independiente de que hubiera sido aquélla quien lo cerrara, por lo que la condición por ella misma impuesta en el anexo a folio 12, es decir, que fuera ella quien cerrara el negocio, no se había demostrado. A lo anterior debe señalar la Sala que, en realidad, el convencimiento del Tribunal, de haber sido la actora la que cerró el negocio con Sanofi Synthelabo, se derivó, en concreto, de la ficta presunción originada en la aplicación del artículo 56 del CPTSS por haber declarado el juez de primera instancia la renuencia de la empresa a facilitar la práctica de la inspección judicial.

La recurrente, a su turno, intenta salirle al paso a tal circunstancia procesal al aludir a la inspección judicial y argüir que de ella se derivó una confesión ficta que había operado sobre los hechos de “los numerales 1, 2, 3, 4, 5”, pero que dentro de ellos no estaba que la demandante hubiera sido, directamente, quien cerrara la operación que dio origen a las comisiones solicitadas.

Mas, a tal argumento, un tanto gaseoso, por demás, al no aclarar a qué cuerpo pertenecen los numerales que mencionaba, debe también la Sala contestar que el Tribunal fue claro al expresar que: “…a la sociedad demandada CERG colombia S.A., ante la renuencia de facilitar al Juzgado la hoja de vida de la demandante para la práctica de la inspección judicial (fl.53), se le aplicó lo dispuesto en el art. 56 del c.p.l., dando por ciertos los hechos relacionados por el Despacho en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 (fl.54,55), los cuales refieren: a las comisiones del 5% sobre las ventas efectuadas a clientes que se encontraban en curso para esa época; al plazo para el pago de dicha comisión, 30 días siguientes a la firma del contrato entre la demandada y el cliente; a la venta efectuada por la actora de la Licencia de uso y mantenimiento de software a la sociedad Sanofi Synthelabo; el cierre del negocio el 5 de noviembre de 2001, mediante la suscripción del contrato de Licencia de Uso y mantenimiento del software; y las condiciones establecidas en el anexo al contrato de trabajo.

En efecto como la consecuencia de la aplicación del art. 56 del C.P.T., conlleva a tener por probados los hechos que la otra parte se proponía demostrar en los casos en que sea admisible la prueba de confesión, la norma prevé el (sic) Juez así lo declarará en el acto….” Es decir, los hechos 1, 2, 3, 4, 5, tenidos como fictamente demostrados por el a quo fueron los discriminados por él con esos numerales en el acta de la audiencia de la fallida inspección judicial, visible del folio 54 al 55, y dentro de los cuales, contrario a lo alegado por la recurrente, en el numeral 4 se expresa: “4.

Que el negocio mencionado en el numeral anterior fue cerrado por la demandante, el día 5 de noviembre de 2.001 (sic) mediante la suscripción del contrato de Licencia de uso y mantenimiento de software celebrado entre la demandante y la sociedad SANOFI SYNTHELABO.” Por manera que, conforme a lo anotado, el colegiado no incurrió en los dos primeros errores de hecho enrostrados.

De la declaratoria de la comisión de esos dos yerros fácticos la censura derivaba la conclusión de ausencia de derecho a las comisiones reclamadas y, por ende, a reliquidación salarial y prestacional alguna, ya que el único estipendio admisible como vigente sería el ordinario devengado durante la relación laboral: U.S.$ 1.300.oo, con lo que se acreditarían los errores 3 y 4; pero, ante el fracaso de los dos primeros, presupuestos de éstos, han de seguir, consecuencialmente, la misma suerte.

En cuanto a la carga moratoria impuesta por el a quo y que el ad quem confirmó, la censura expresa que el Tribunal concluyó que la demandada “se sustrajo, sin una razón válida, a una de sus obligaciones,” y que, de allí concluyó la existencia de mala fe en la demandada, lo cual no es exactamente cierto, pues, previamente, el colegiado, dentro del contexto esencial que la jurisprudencia de esta Corte ha delineado respecto de la imposición de la indemnización moratoria, descendió al caso concreto y expresó: “En autos lo que se aprecia es que la empresa demandada no pagó en su totalidad a la terminación del vínculo, los dineros que adeudaba legalmente por prestaciones y no canceló las comisiones, a pesar de estar éstas últimas sujeto (sic) el pago a una (sic) plazo, el mismo vencía a los 30 días siguientes a la firma del negocio o venta, esto es, el 5 de diciembre, y la encartada solo vino a realizar un pago por consignación hasta el 11 de mayo de 2005 (fl.97), por valor de $7.957.818.50, sin que demostrara Demostrara (sic) con razones atendibles, motivos para no pagar la totalidad de lo ordenado (sic) a la terminación del vínculo, lo que indudablemente hace acreedor (sic) a la demandada de la sanción a que alude el art. 65 del C.S.T., por el lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 11 de mayo de 2005.” Para, a continuación, expresar: “Para ello aduce el empleador en el escrito de impugnación que obró con buena fe, pero por el contrario lo que se observa es que se sustrajo, sin una razón valida, a una de sus obligaciones, y que emanan precisamente de la prestación de servicios por parte de la trabajadora, como lo es la retribución justamente por esa actividad personal, imponiéndose entonces la condena por indemnización moratoria, por tanto no exime del correcto cumplimiento de los deberes y por el contrario no opaca la mala fe presunta.” Es decir, la censura no confrontó todas las premisas fácticas en que el sentenciador se fundamentó para indicar que el empleador no había retribuido a su trabajadora, lo cual era un deber insoslayable, circunstancia que, de por sí, genera el que la decisión permanezca sustentada en aquellos fundamentos, pues, como es sabido, aunque los argumentos de la censura sean acertados respecto de los hechos que expone, si éstos no fueron la base de la decisión confrontada, ésta quedará sostenida en sus pilares reales.

Con todo, es de anotar que el liquidar a la trabajadora al finalizar su vínculo, y cancelar el monto allí determinado, no se erige en factor que difumine, per sé, la presunción de mala fe a la que aludió el ad quem, porque, como éste lo indicó, el pago de las comisiones estaba sometido a un plazo que vencía el 5 de diciembre de 2001 y, a pesar de llegar dicha calenda, la solución de la obligación no se produjo, ni se demostró, con razones atendibles, el motivo para no satisfacerla.

Aquel lapso explica también el porqué la actora, independientemente del cargo que ostentaba, no estaba habilitada para objetar la liquidación, puesto que su retiro fue, se recuerda, el 30 de noviembre de 2001. Por otra parte, el alegar que aun cuando el empleador considerara que las comisiones sí se habían causado, podía estimar que ellas no entraban a modificar la base de liquidación, por tratarse de una definición jurídica que podía conducir a un error pero no a mala fe, es un argumento de raigambre jurídica, incompatible con la vía seleccionada.

No se demuestra, por lo anotado, el quinto error de hecho atribuido al Tribunal. Tocante al sexto yerro alegado, se afirma que al confirmar el juez de apelaciones la decisión del a quo en cuanto a la suma tomada en cuenta para liquidar los reajustes de cesantía, de intereses sobre la misma y de la prima de servicio, refrendó la utilizada por éste, que resultó ser equivocada porque había, simplemente, sumado al salario básico de US $1.300.oo, los US$3.600.oo de la comisión causada, es decir, que había tomado, como salario promedio, US$4.306.oo para tales liquidaciones, cuando lo que había debido hacer era tomar solo la doceava parte del valor de dicha comisión. Respecto de este presunto dislate es de manifestar que, por no haber sido objeto de alzada la específica materia que en él ahora se expone, la recurrente no se encuentra habilitada para formular cargos al respecto en sede de casación, ya que la Corte, al actuar como tribunal de instancia, no podría entrar a conocer de aspectos que no fueron, concretamente, objeto de la apelación. Procede recordar, entonces, que el artículo 66A del CPTSS, entronizado al ordenamiento por la Ley 712 de 2001, prescribe: “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Mediante tal norma se dispuso que el superior funcional respectivo limite su actuar de instancia a, estrictamente, lo que fue materia de inconformidad de cada recurrente respecto de la decisión que se impugna, sin que pueda, entonces, entrar a controvertir, reestudiar o modificar aquellos aspectos de la providencia que no fueron discutidos por los interesados.

Así, v.gr., si se reconoció, de un lado, derecho a determinada pensión y, además, su indexación, y el apelante –demandado- discrepa solo respecto de la posibilidad de este último aspecto, el superior funcional no podrá entrar a definir, nuevamente, si se llenaban o no los requerimientos legales para acceder a la pensión. La jurisprudencia reciente ha definido, además, que la impugnación respectiva debe ser concreta y definida para que sobre ese específico punto, y no sobre otro, se proceda a proveer.

Se ha estimado, pues, que la segunda instancia es una garantía para el derecho de defensa, rogado, de las partes, y no una instancia de revisión oficiosa de todo lo actuado y decidido. Así, en la sentencia correspondiente al radicado 26225 de 2006, ratificada por la 27299 de 15 de mayo de 2007, la Sala expresó: “ Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos.

La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “(…).” “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225. La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

(“ ”). De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. Por lo dicho, el cargo prospera ( ).

“ (rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Por lo anterior, el palpable desconocimiento del ad quem, con su vicio in procedendo, del principio de consonancia y del precepto que lo consagra, lo condujo al quebranto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al aplicarlo indebidamente en su faceta denegatoria del derecho reclamado. Como con esta sola perspectiva la acusación prospera, queda la Sala relevada del estudio del resto de argumentaciones del recurrente.” Por ende, existe una íntima relación condicionante entre las inconformidades planteadas en el ejercicio del recurso de apelación, respecto de las que posteriormente se podrán plantear, dentro del formato de cargos, en el extraordinario de casación; por manera que, la abstención de apelar respecto de concretas materias tratadas en el fallo de primera instancia aparejará, al recurrente en apelación, el que el ad quem deba circunscribirse a lo concreto y específico del recurso vertical y, al litigante que ejercite el de casación, la falta de legitimidad para proponer temas que adquirieron firmeza e inmutabilidad procesal con aquella abstención, dado que, como se dijo, la Corte, en fase de segunda instancia, halla restringido su actuar.

Por tales razones la imputación del sexto error ha de desestimarse, como también, la del séptimo, sobre cuya materia tampoco nada se dijo en la alzada. En cuanto al segundo cargo, dado su carácter subsidiario, condicionado a diversidad de criterios sobre si lo atinente a la configuración de la base de liquidación y al cuestionamiento del documento apócrifo, fueran aspectos a dilucidar por vía directa, al no presentarse tal presupuesto, se torna inane su estudio.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006) por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Decisión, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARÍA CAROLINA RESTREPO CAÑAVERA en contra de CERG COLOMBIA S.A., hoy “ CIS COLOMBIA S.A.” Costas en el recurso extraordinario conforme se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 32052 Comparto la decisión pero no estoy de acuerdo con los razonamientos expuestos en relación con el principio de consonancia. Para explicar las razones de mi disentimiento en esa cuestión jurídica, me remito a lo que manifesté al salvar mi voto respecto de la sentencia del 15 de mayo de 2007, radicación 27299, que sirvió de apoyo a la decisión de la que me separo: “Me aparto de la decisión de la mayoría que le dio prosperidad al cargo por encontrar que el Tribunal quebrantó el principio de consonancia. Se consideró que ese fallador de segundo grado quebrantó el principio de consonancia contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por desbordar el ámbito de lo que era materia de inconformidad del recurrente.

Mas, en mi opinión, la circunstancia de que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la demandada sólo aludiera a la inexistencia del despido sin justa causa no impedía que el juez de la alzada revisara otras circunstancias relacionadas con la causación y exigibilidad del derecho a la pensión restringida a cuyo reconocimiento fue condenada esa empresa, por las razones que expliqué en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” “En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 52