RESUMEN DEMANDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32047 Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación vs. José Modesto Rivera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32047 Acta No. 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de septiembre de 2006, en el juicio que le promovió JOSÉ MODESTO RIVERA VELANDIA.
ANTECEDENTES JOSÉ MODESTO RIVERA VELANDIA llamó a juicio a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de jubilación completa, con los reajustes legales y o convencionales, a partir del momento en que se suspendió parcialmente el pago de las mesadas; todas las sumas indebidamente deducidas o descontadas, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandada le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución 2490 del 25 de septiembre de 1980; mediante Resolución 02760 del 29 de septiembre de 2003, la demandada ordenó deducir de la pensión de jubilación, el monto de lo que, por pensión por vejez, le había reconocido el ISS, mediante Resolución 011122 del 28 de mayo de 1999; como consecuencia de ello, la demandada le adeuda, el monto de la pensión de vejez, a partir del momento en que iniciaron los descuentos; en la convención colectiva, con base en la cual se concedió la pensión de vejez, no se contempla su incompatibilidad con la del ISS; agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 31 - 37), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no eran tales. Adujo que en la resolución por medio de la cual reconoció la pensión al actor se indicó que el valor de la pensión estaba sujeto al otorgamiento de la de vejez a cargo del ISS. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de septiembre de 2005 (fls. 165 - 175), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2006, revocó el del a quo y, en su lugar, declaró la compatibilidad pensional y ordenó la devolución de las sumas indebidamente descontadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, una vez establecida la naturaleza convencional de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor mediante la Resolución 2490 del 25 de septiembre de 1980, con vigencia a partir del 1 de julio de ese año, que la compartibilidad de pensiones de jubilación como la reconocida al actor, sólo fue regulada a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, en su artículo quinto, lo cual soportó en la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2001, radicación 14207, que transcribió parcialmente.
Conforme a lo transcrito, concluyó el ad quem que la compatibilidad de pensiones como la del demandante, sólo procedía, bajo los siguientes supuestos: a) que se tratare de una pensión extra legal; b) que haya sido reconocida antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esto es, antes del 17 de octubre de 1985; c) que haya un reconocimiento posterior de una pensión de vejez por el ISS; que la pensión extralegal se hubiere reconocido sin condición de su vigencia, esto es, sin estar sometida a ser compartida con la del ISS.
Igualmente señaló que, si bien, en el artículo 3 de la Resolución 2490 del 25 de septiembre de 1980, se estableció que el valor de la pensión estaría sujeto al reconocimiento de la de vejez a cargo del ISS, también lo era que, conforme a la doctrina de la Corte, la compatibilidad procedía, a menos que por voluntad expresa de las partes se hubiere pactado la incompatibilidad, por lo que, dijo, para que existiera un pacto válido debe ser expreso, bilateral, voluntario y previo al otorgamiento y no como, observó, ocurría en este caso, en el que lo establece el empleador de manera unilateral.
Que como quiera, igualmente estimó, que el actor obtuvo su pensión convencional a partir del 1 de julio de 1980, sin mediar pacto de compartibilidad, resultaba compatible con la de vejez a cargo del ISS, además que las pensiones provenientes de este instituto, según jurisprudencia de esta Sala, no se consideraban como provenientes del tesoro público, sino del sector privado, porque las cotizaciones son sufragadas por los empleadores y los trabajadores.
Citó en su apoyó la sentencia de esta Sala del 22 de marzo del 2002, que no identificó pero que se remite a las dictadas el 27 de octubre de 1995 (rad. 7792), 27 de enero de 1995 (rad. 7109) y 31 de marzo de 1998 (rad. 10047). Por último, señaló las sumas que debía devolver la demandada al actor. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1990, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que, dice, lo condujo a no aplicar los artículos 1 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1976; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;
Ley 33 de 1985; y 467, 468 y 469 del C. S. T.. Como errores de hecho, señala los siguientes: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada por la demandada tenía el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. “2. Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión reconocida por la demandada tenía el carácter de pensión autónoma, independiente y compatible con la de vejez otorgada por el Seguro Social.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación expedida por la demandada, se estableció el carácter de compartida con la de vejez que en un futuro llegara a otorgar el Seguro Social al demandante. “4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada aportó al riesgo de vejez, invalidez y muerte del ISS a favor del demandante, con la finalidad de acogerse a la figura de la compartibilidad pensional.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que la resolución expedida por el ISS constituye un acto administrativo en firme, con fuerza vinculante entre las partes. “6. No dar por demostrado, estándolo, que la resolución de compartibilidad pensional expedida por la demandada se sujetó a las disposiciones legales correspondientes.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: la demanda, su contestación, la Resolución 2490 de 1980, historia laboral de cotizaciones al ISS, la Resolución 011122 de 1999 del ISS, la Resolución 02760 de 2003 de la Caja Agraria y la convención colectiva de trabajo.
En la demostración sostiene el censor que la controversia se centra en el eventual derecho del demandante a continuar disfrutando de una pensión de jubilación, en forma compatible con la de vejez, a pesar de que la demandada lo afilió al ISS y cotizó por más de 676 semanas, con la finalidad de compartir el pago de la mesada pensional, tal como, dice, se estableció en las resoluciones expedidas por la demandada y en las disposiciones consideradas como violadas.
Sostiene la censura que el Tribunal dejó de lado que, de acuerdo con la historia laboral, la demandada afilió al actor al ISS y cotizó un total de 885 semanas, que fueron suficientes para que este instituto le otorgara la pensión de vejez, conforme a la Resolución 011122 de 1999; que, conforme al texto de la Resolución 2490 de 1980, se dejó claramente establecido en su artículo tercero, que: “El valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho Instituto.”; que la Caja, en virtud de lo anterior, expidió la resolución que ordenó compartir la pensión de jubilación con la de vejez a cargo del ISS.
Que conforme a lo anterior, no tienen razón los argumentos del ad quem, de que la compartibilidad sólo fue posible a partir del 17 de septiembre de 1985, dejando de lado que la demandada, en ejercicio de las facultades establecidas por el Acuerdo 224 de 1966, inició la afiliación de sus trabajadores al ISS; desconoció el Tribunal la evolución de la figura de la sustitución y compartibilidad; que en la sentencia del 29 de julio 1998 (rad. 10803), la Sala precisó que los trabajadores oficiales afiliados al ISS, entre 1976 y 1994, lo fueron en virtud de disposiciones anteriores al acuerdo que el Tribunal dio como inicial de la compartibilidad, que lo fue desde el Acuerdo 224 de 1966.
LA RÉPLICA Dice que los errores señalados por el censor no se sucedieron porque se trata de un derecho fundamentado en una convención colectiva, frente a la cual la empresa no podía asumir conducta diferente a su reconocimiento en forma pura y simple, como fue pactado; que el tema del cargo, tiene que ver más con la vía directa, en tanto que la condición de compartida, es una deducción de la normatividad general; que la resolución no determina nada respecto a la compartibilidad; que en cuanto al cuarto error, porque los aportes no son objeto de discusión central, determinante de si una pensión de jubilación era compatible o no; en cuanto al quinto error dice que así el ISS hubiere expedido una resolución en la cual se dijera que la pensión de vejez reconocida por ella era compartida, no tiene la virtud de definir la naturaleza de las prestaciones reconocidas; que el sexto error es un juicio de jurídico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento esencial de la decisión del Tribunal estribó en que lo relativo a la compartibilidad de las pensiones convencionales con la de vejez a cargo del ISS, sólo fue regulada a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, por lo que al haber sido la reconocida al actor por la demandada a partir del 1 de julio de 1980 con base en la convención colectiva, en la cual no se pactó condición sobre su vigencia, era compatible con la de vejez reconocida por el ISS a partir del 6 de mayo de 1994.
Como quiera que el censor no cuestiona ni el origen convencional de la pensión, ni la fecha a partir de la cual fue concedida, ni que se hubiere condicionado en la convención su vigencia, únicos fundamentos fácticos de la decisión, necesariamente el ataque debió enderezarse por la vía directa. Ello se hace evidente si se tiene en cuenta que los dos primeros errores que le endilga el censor al Tribunal, no son tales, sino meros disentimientos con la decisión tomada de declarar la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez.
Decisión que, como se vio, obedeció a consideraciones tanto fácticas como jurídicas. El tercer error no lo cometió el Tribunal, pues no sólo se refirió expresamente al artículo 3 de la Resolución 2490 de 1980, sino que lo transcribió. Otra cosa es que le hubiere restado validez porque, en concepto del ad quem, para que “…exista un pacto válido sobre la compartibilidad de las pensiones, este debe ser expreso, bilateral, voluntario y previo al otorgamiento de la pensión, y no como ocurre en este caso, en el que lo establece el empleador en la resolución que concede la prestación que de todas maneras es un acto unilateral proveniente de la demandada.” El cuarto error carece de trascendencia para la decisión, en la medida que su fundamento estuvo en que, lo atinente a la compartibilidad de las pensiones voluntarias, solo vino a ser regulado por el Acuerdo 029 de 1985 y tiene aplicación a partir de su vigencia, por lo que para nada incide, frente a ese argumento, el que la demandada hubiere afiliado o no a su trabajador al ISS.
El quinto y sexto errores no son fácticos sino jurídicos, por lo que es improcedente su aducción por la vía indirecta, en tanto ésta sólo se ocupa de los primeros y no de los segundos. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, lo que, dice, condujo a no aplicar los artículos 1 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1976; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 25, 26, 27 de la Ley 153 de 1887.
En la demostración dice el censor que el sustento legal de la decisión del Tribunal perdió de vista la normatividad que existe en Colombia y la jurisprudencia de esta Sala desde diciembre 9 de 1991 (rad. 4562) hasta la presente fecha, donde se expresa claramente la incompatibilidad entre las pensiones voluntarias y las legales como la de vejez, cuando el empleador haya cumplido con sus obligaciones.
Expresa que el ad quem desconoció que el artículo 1 de Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con los artículos 60 ibídem y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, señalaron como sujetos del seguro social obligatorio a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, cuando no estén expresamente excluidos; que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció la compartibilidad pensional que se echa de menos, lo mismo que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, que declaró como sujetos del Seguro Social Obligatorio a los trabajadores oficiales, a quienes asimiló a trabajadores particulares, lo que también trajo a colación, los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, que autorizó a las entidades descentralizadas, que tenían sus trabajadores afiliados al ISS, continuar con dicha afiliación para compartir más adelante los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Señala que en igual sentido se pronunció esta Sala en la sentencia 10803 del 29 de julio de 1998; que el proceso de asunción de riesgos continuó con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1990, sin significar para nada que sólo hasta el momento de su publicación surgió la compartibilidad. Transcribe un aparte de la sentencia del 30 de enero de 2001, que no identificó, para luego señalar que de lo anterior resulta evidente el desacierto del ad quem que no entendió en su recto sentido las normas citadas, pues, señala, solo basta examinar las sentencias de esta Sala, radicadas 14240, 12461, 9444, para comprender el exacto sentido de la compartibilidad.
LA RÉPLICA Dice que no existe la falencia jurídica denunciada, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha dicho otra cosa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que invoca el recurrente en su favor, según lo ha expresado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala, se refiere exclusivamente a las prestaciones de origen legal, y como quiera que uno de los supuestos fácticos en que se edificó la decisión del Tribunal es que la pensión de jubilación reconocida al actor por la demandada es de origen convencional, tal normatividad no resulta aplicable al caso, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente o de dejarla de aplicar, para emplear las propias palabras del censor.
Tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante ella tampoco resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció en 1980, antes de su vigencia, de donde no acierta el cargo al acusar al ad quem de su aplicación indebida, cuando precisamente éste dijo todo lo contrario.
Sobre estas materias ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril del corriente año (radicación 31967), en donde reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ MODESTO RIVERA VELANDIA a CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16