SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32041 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32041 Acta N°. 25 Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 29 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por MIGUEL ANGEL LOPEZ BRIJALDI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la llamada a integrar el litisconsorcio necesario EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P..
Téngase a la doctora CLAUDIA JANETH HORTUA GONZALEZ como apoderada sustituta de la parte actora en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 83 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que se le condenara a su favor al reconocimiento y pago del valor de las mesadas pensionales, que el ISS por resolución No. 016681 de 2002 giró a favor del empleador jubilante en la suma de $16.251.718,oo, junto con las mesadas adicionales de que tratan los artículos 5° de la Ley 4ª de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993, los reajustes de ley, intereses moratorios de conformidad con la tasa máxima certificada por la Superintendencia Bancaria en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.
Como fundamento de sus peticiones adujo en resumen, que fue afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales, sin que hubiera obligación legal para ello, pero al haber cotizado para todos los riesgos que cubría esa entidad, adquirió el derecho de reclamar el valor de las prestaciones asistenciales y económicas que le correspondían conforme a la ley y a los reglamentos del ISS; que al cumplir la edad mínima para pensionarse por vejez, formuló la respectiva solicitud el 26 de noviembre de 2001, que le fue resuelta mediante la Resolución No. 016682 de 2002, concediéndole la pensión, más sin embargo el ISS ordenó el pago de las mesadas atrasadas a su último empleador por valor de $16.251.718,oo; que al no recibir directamente esas mesadas causadas, se concluye que no percibió suma alguna por pensión de vejez, y en estas condiciones no se dio cumplimiento a lo resuelto en el acto administrativo de reconocimiento, en la medida que aquellas se cancelaron a un tercero como lo era la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P., cuando la ley expresamente lo prohíbe; que no existió de su parte autorización alguna para que se giraran dichas mesadas a la entidad con la que trabajaba; que el ente demandado está haciendo caso omiso a su petición de que se le pagara la pensión a partir de su exigibilidad; que al notificarse la resolución en comento, no se le advirtió que procedían los recursos de ley, violándosele el debido proceso, razón por la cual se entiende agotada la vía gubernativa; y que a esa entidad de seguridad social no le era dable disponer a su libre albedrío del pago de la pensión de vejez, por ser un derecho adquirido, intransferible, irrenunciable y personalísimo, que debe percibirse por parte de su beneficiario.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones; en relación con los hechos, admitió la afiliación del actor, que éste le cotizó para el riesgo de pensión y que en su oportunidad elevó solicitud de pensión por vejez, y frente a los demás supuestos fácticos, manifestó que uno no era tal sino apreciaciones del accionante y que los otros no eran ciertos.
Propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, a fin de vincular a la litis al empleador Empresa de Energía de Bogotá, y las de fondo o mérito que denominó inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, y la genérica.
Argumentó en su defensa que el promotor del litigio cotizó al ISS para el régimen de pensiones; que el empleador Empresa de Energía de Bogotá, con la resolución No. 7890 del 20 de diciembre de 1991, concedió a éste una pensión de jubilación convencional con 50 años de edad, afiliándolo a partir de ese momento como pensionado, y bajo esta condición siguió efectuando aportes hasta reunirse los requisitos para que el asegurado pudiera acceder a la pensión de vejez; y que dicha pensión de jubilación tiene el carácter de compartida, con la que el ISS le otorgó al afiliado demandante a través de la resolución No. 016681 del 26 de julio de 2002, conforme lo preceptuado en el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966.
El Juez de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al resolver la excepción previa propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, la declaró probada y dispuso integrar el litis consorcio necesario con la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., a quien se le notificó y dio respuesta al libelo demandatorio, oponiéndose al éxito de las peticiones; frente a los hechos aceptó el vínculo laboral para con el demandante, su afiliación y cotizaciones al ISS para todos los riesgos, y el reconocimiento de la pensión de vejez con el giro del retroactivo al último empleador, y de los demás dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción de la compatibilidad pensional y de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación. Expuso como fundamentos de defensa, que la empresa mantuvo al actor afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante el transcurso de la relación laboral y después de pensionado, y por consiguiente la pensión de jubilación concedida con la resolución 7890 de diciembre de 1991, es compartida con la de vejez del ISS, según lo previsto en los Acuerdos 029 de 1985 artículo 5° y 049 de 1990 artículo 18, máxime que no es aceptable la duplicidad de prestaciones en torno a una misma contingencia, a lo que se suma que desde la creación del ISS, la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76 indica que las prestaciones estarán a cargo de los empleadores “hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante la sentencia del 20 de junio de 2006, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación de la parte actora, y con sentencia del 29 de septiembre de 2006, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas de la alzada al impugnante.
El ad-quem, luego de establecer que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación de carácter convencional, a partir del 2 de diciembre de 1991, y que a su vez el Instituto de Seguros Sociales le concedió una pensión de vejez desde el 29 de septiembre de 2001, habiéndosele entregado el retroactivo de $16.251.718,oo al empleador, estimó que ambas pensiones eran incompatibles y por tanto compartibles por mandato legal, por haber ocurrido el reconocimiento de la de jubilación con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que en su artículo 5° permitió la compartibilidad de la pensión extralegal de jubilación con la que otorgara el ISS; y que al haberse subrogado el riesgo de pensión por parte de esa entidad de seguridad social, quedando a cargo del empleador sólo el mayor valor si lo hubiere, resulta ajustado a la normatividad vigente para el caso en específico, que los dineros ahora reclamados por retroactivo se giraran a la empresa accionada, que fue la encargada de cubrir al actor el pago de las mesadas pensionales causadas mientras el ISS le concedía la prestación de vejez.
En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: “(…..) CALIDAD DE PENSIONADO DEL ACCIONANTE: Esta acreditado con la documental de folios 160 a 162 que la Empresa de Energía de Bogotá, mediante Resolución 7890 del 20 de diciembre 1991 le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ BRIJALDI, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 17.052.742 expedida en Bogotá a partir del 02 de diciembre de 1991, por un valor de $256.842.00 Moneda Corriente, citando al efecto para el reconocimiento lo dispuesto por las Leyes 5ª de 1969 y 4ª de 1976, en armonía con lo dispuesto en el artículo 57 literal “B” de la convención colectiva de trabajo vigente.
A la fecha de reconocimiento el actor contaba con 50 años, 02 meses y 03 días de edad, así como un total de 23 años 10 meses y 10 días de servicios. Consta en documental de folio 11, que el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca, mediante Resolución Número 016681 de 2002, (26 de julio de 2002) reconoció pensión de vejez al asegurado señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ BRIJALDI, identificado con la Cédula de Ciudadanía Número 17.052.742, nacido el 29 de septiembre de 1941, afiliación número 917052742 010286821, por cumplirse las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y tener la edad y semanas exigidas paro adquirir la pensión de vejez, según lo dispone el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 29 de septiembre de 2001, en cuantía de $1.281.816, girando el retroactivo al empleador demandado en cuantía de $16.251.718.
A la fecha de reconocimiento por parte del I.S.S. contaba con 60 años de edad, y, 1.794 semanas cotizadas. Es de resaltar, que en el texto de la resolución N°7890 de 1991 (folio 160), se establece en su artículo cuarto (4), que la pensión tendrá el carácter de compartida, y que una vez reunidos los requisitos legales la pensión será asumida por parte del Instituto de Seguros Sociales I.S.S., quedando a cargo de las Entidades concurrentes únicamente el valor mayor si lo hubiere.
Por lo anterior, el ISS decidió cancelar el valor del retroactivo pensional al empleador del aquí demandante. (….) RECONOCIMIENTO DE LAS MESADAS PENSIÓNALES: Pretende básicamente el actor la declaración y condena del valor de las mesadas pensiónales, que por concepto de pensión vitalicia de vejez, corresponden a su favor, desde la fecha a partir de la cual estructuró el derecho, es decir, desde que cumplió los 60 años de edad, y que fueron giradas a favor de su empleador conforme se preceptuó en la Resolución N° 016681 de 2002 emanada del ISS.
(Folio 4). Al verificar el status de pensionado del aquí demandante, quedó claramente definido que la pensión reconocida a éste por la demandada (E.E.B.) tiene como fundamento lo dispuesto en e artículo 57 literal B de la convención colectiva de trabajo vigente, folio 53, convención colectiva, allegada con el lleno de los requisitos de orden legal para ser considerada como prueba constancia de autenticidad y nota de depósito, Acuerdo de carácter convencional, vigente, para la fecha de reconocimiento de la pensión del aquí demandante, (20 de diciembre de 1991), es decir, a la fecha de reconocimiento el actor contaba con 50 años, 02 meses y 03 días de edad, así como un total de 23 años, 10 meses y 10 días de servicios, luego la naturaleza de la pensión de jubilación inicialmente reconocida al actor por su empleador, no hay duda, tiene un carácter convencional o también llamada extralegal, donde, ante un tiempo superior a 20 años de servicios establece un monto tarifado con relación al tiempo real de servicios, aspectos (tiempo de servicio y monto) bien diferentes a la ley vigente, aplicable a los trabajadores oficiales para esa época.
Entrando en el estudio del tema objeto de esta demanda, ha quedado establecido por la doctrina y la jurisprudencia. ratificado en la revisión de normas efectuado por esta Corporación, que antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 emitido por el ISS, aprobado por Decreto 2979 de 1985, ratificado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, normas las anteriores aplicables a los trabajadores afiliados al Instituto de Seguro Social, no existía disposición que impusiera al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de las prestaciones extralegales. voluntariamente otorgadas por el empleador mediante un acto contractual, convencional o decisión unilateral;
Tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera, la compartibilidad entre las pensiones de vejez voluntaria de jubilación. Ante esta perspectiva no cabía duda que el punto quedaba en ese entonces diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades del empleador y del trabajador o trabajadores, o a la unilateral voluntad del empleador que concede la prestación. Siendo ello así, se resalta, para la época anterior a la entrada en vigencia de las normas atrás señaladas, se considera como regla general, respecto de la pensión extralegal de jubilación, siendo ella, que la obligación del empleador de pagar la pensión extralegal de jubilación surge pura y simple cuando las partes, o el empleador, no la someten expresamente a plazo o condición. ENTONCES, si por expresa disposición legislativa, se regula la pensión extralegal, corresponde como consecuencia lógica hacer, el estudio, primero, del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879 de 1985), en especial de su artículo 5°, entendiéndose que para las situaciones que caen en vigencia de esta normatividad, la que sin lugar a dudas se ocupa por primera vez, de la pensión extralegal de jubilación, para entrar a suplir la voluntad de las partes, en el evento de que estas guardaran silencio sobre las condiciones de tiempo de su otorgamiento;
Definiéndose que frente a dicho silencio, se entiende que las partes convinieron sujetarla a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el ISS iniciara el pago de la de vejez, si ésta era igual o mayor que la voluntaria, o a la modificatoria de la reducción de su valor a la diferencia entre uno y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convenida.
Es decir, se podría afirmar desde ese punto de vista, que la pensión convencional es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar compartible con ella. Salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes. Segundo, del Acuerdo 049 de 1990. concretamente, al artículo 18, que hace relación a la compatibilidad de las pensiones extralegales, permite afirmar que esta regulación no introduce modificación alguna respecto de lo previsto en el Acuerdo 029 de 1985.
Pero al prever que respecto de las pensiones causadas a partir del 17 de Octubre de 1985, el empleador tenía que seguir cotizando hasta cuando el ISS comenzara a pagar la pensión de vejez, preciso que tal disposición no beneficiaba a los empleadores respecto de los trabajadores que hubieran adquirido la pensión convencional o voluntaria con anterioridad a esa fecha.
Por lo tanto, comparando las dos disposiciones descritas, se concluye: - Que ambas consagran la subrogación total o parcial, según el caso, de la pensión voluntaria o extralegal de jubilación que el empleador otorgue a sus trabajadores, por la de vejez que reconoce el ISS; Por ende, el empleador deberá seguir cotizando hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo será de cuenta del empleador, el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador. - En ambas disposiciones se expresa, igualmente, en parágrafos, que la regla general atrás expuesta no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
Con base en el anterior orden de ideas, con el fin de definir el caso presente, se ha establecido que el demandante beneficiado con una pensión de jubilación cuya naturaleza tiene un carácter extralegal de tipo convencional, reconocida por su empleador a partir del 20 de diciembre de 1991, cuando contaba con 50 años, 02 meses y 03 días de edad, así come un total de 23 años, 10 meses y 10 días de servicios, reconocimiento efectuado con base en el artículo 57 literal B de la convención colectiva de trabajo vigente, folio 53, donde se guarda silencio sobre las condiciones de tiempo de su otorgamiento, según las normas comentadas, aplicables a los trabajadores que como el aquí demandante estaba afiliado al ISS, su reconocimiento, extralegal, cae en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 3879 de 1985, artículo 5°.
Quiere ello decir, que siendo una persona afiliada al ISS favorecida con una pensión de jubilación otorgada por su empleador, de origen convencional, en consecuencia, dicha pensión extralegal es, incompatible con la de vejez, y compartible con ella, por mandato legal, AHORA, si se tiene en cuenta que al actor se le reconoció una pensión de vejez, por parte del ISS a partir del 29 de septiembre de 2001, aplicando el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se hizo beneficiario a esta última prestación. bajo el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 por parte del ISS, bajo esa normatividad, queda ratificada la conclusión que la pensión extralegal reconocida por la encartada es incompatible con la de vejez reconocida por el ISS y compartible con ella, por haber sido reconocida la prestación extralegal de origen convencional con posterioridad al 17 de Octubre de 1985, (nótese, la pensión extralegal fue reconocida por el empleador a partir del 15 de abril de 1993).
Así las cosas, emerge como viable el procedimiento aplicado por el Instituto accionado, toda vez que el valor de las mesadas pensiónales que ahora se reclaman fueron efectuados fue por el empleador (E.E.B.) y no por el demandante, como en efecto se indicó en la resolución N° 7890 del 20 de diciembre de 1991, que establece:, ENTONCES, como quiera que no hizo otra cosa que aplicar la normatividad vigente para el caso especifico planteado en la demanda y contenido en la documental que reconoce la prestación extralegal, la de vejez y su compartibilidad, se avala la decisión del accionado por encontrarse ajustada a derecho.
En consecuencia, las anteriores consideraciones son suficientes para CONFIRMAR la decisión de Absolución impartida por él A-QUO sobre el tema de las pretensiones de la demanda. Queda de esta manera resuelta, la censura interpuesta por el apoderado del demandante aspecto por el cual fue enviado el presente proceso a esta Corporación”. (Lo subrayado es propio del texto ).
V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE totalmente, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método, se estudiaran conjuntamente el tercero y el cuarto, por estar encaminados por igual vía, acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común y perseguir un mismo fin.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo “5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1.993) del Código Sustantivo del Trabajo; en re1ación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1.991.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, y el Artículo 9°, numeral 2° ibídem”. Para la demostración del cargo efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Incurre en la violación descrita el Honorable Tribunal Superior, toda vez que le imprime a esta una inteligencia muy diferente de lo que ella considera o enseña, si se tiene en cuenta que dicha normativa modifica y de manera parcial lo dicho en el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en el entendido de que si bien se permitiría y a partir de su vigencia la compartibilidad de las pensiones extralegales o convencionales, no menos cierto es que, se sigue exigiendo el tiempo de servicios a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro Social, esto es, más de diez (10) años y menos de veinte (20) años, para que la pensión fuere o se considerare como compartida, toda vez que solamente podrían ser o tener tal condición precisamente las que se encontraban en tales condiciones o consideraciones, pues cuando se tiene como sucede en el sub lite menos de esos diez (10) años de servicios, no existe la obligación de pensionar el Empleador y por lo tanto, mal puede ser compartidas cuando jurídicamente hablando no fueron discurridas desde un comienzo como tal.
Y cae en la transgresión dicha, pues no es cierto que simple y llanamente si la pensión siendo extralegal como en efecto lo es, pero, es reconocida en vigencia de la misma, por ese solo hecho se hace compartida y por lo tanto, el Seguro Social puede y debe reconocer la pensión a favor de un tercero, cuando ello como se verá en cargos siguientes no es posible, aún en el evento de aceptarse y en gracia de discusión que la pensión fuere compartida, la cual reitero no lo es” A reglón seguido transcribe lo dicho por la Corte en sentencias del 28 de julio de 1982 radicado 8369, 4 de marzo y 14 de mayo de 1992 radicación 4664 y 4869, e insiste en que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, que modifico en parte el Acuerdo 224 de 1966, trae una subrogación parcial del riesgo amparado de vejez, en la medida que consagra la compartibilidad de pensiones extralegales después del 17 de octubre de 1985, pero siempre y cuando “el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem”.
En lo demás, adujo que los acuerdos voluntarios no pueden menoscabar los derechos mínimos de los trabajadores, entre ello que la Ley 90 de 1946 “estableció como compartidas, las pensiones de aquellos trabajadores que cumplieran los requisitos que se definieron en dicha Ley marco y que luego se desarrollaron con base en la misma a través del Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, adoptado por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en los artículos 60 y 61”.
VII. REPLICA Por su parte el opositor Instituto de Seguros Sociales, sostuvo que al ser un hecho indiscutido que al actor su empleador le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional en el año 1991 y que la empresa continuó cotizando para ese riesgo, es incuestionable que esa prestación extralegal resulta ser compartida con la de vejez que posteriormente haya otorgado el ISS, ello en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., al replicar el cargo, solicitó de la Corte desestimar el ataque, dado que en su sentir la acusación debió dirigirse por la vía indirecta, en razón a que el ad quem basó su convencimiento de que las pensiones eran compartidas de acuerdo con el acervo probatorio, y al no haberse desvirtuado que la pensión extralegal que la empresa le concedió al demandante era de origen convencional y con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la decisión recurrida conserva su plena validez.
VIII. SE CONSIDERA Como primera medida es de advertir, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la opositora Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. le atribuye a este cargo orientado por el sendero del puro derecho, toda vez que la censura en ningún momento está desconociendo que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador sea de estirpe convencional, como tampoco que su reconocimiento aconteció en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, y por el contrario acepta expresamente estos supuestos fácticos y parte de ellos para estructurar el ataque que gira en torno a una cuestión eminentemente jurídica, cuál es la correcta interpretación de los preceptos legales acusados.
Pues bien, el ataque está encauzado a que se determine jurídicamente que la compartibilidad de pensiones extralegales consagrada en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, tiene aplicación siempre y cuando el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los 10 años e inferior a 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar en la respectiva zona para el seguro de invalidez, vejez y muerte, como lo disponen los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Para rechazar el cargo, basta decir que la Corte sobre el tema ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en asuntos de las mismas características del presente, estableció que el condicionamiento a que alude el recurrente, únicamente tiene aplicación frente a las pensiones de jubilación de origen legal, pues la normatividad que dio paso a la compartibilidad de una pensión extralegal, estipulada en una convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, con la de vejez del ISS, no trajo consigo el supuesto de que el trabajador tenga que llevar más de 10 y menos de 20 años de servicios al empleador a la fecha en que surge la obligación de afiliación al seguro por IVM, para que pueda operar la subrogación del riesgo.
En efecto, la sentencia del 15 de junio de 2006 radicación 27311, que reiteró lo dicho por la Corte en casación del 23 de mayo de igual año radicado 26034, precisó: “(….) Y en relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó:.
(Resalta la Sala). En estas condiciones, el ad quem no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados y por ende el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo “9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991; en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1.993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con los arts. 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y en relación con el art. 66 de la Ley 446 de 1.998”.
En la sustentación del cargo expuso la siguiente argumentación: “(….) Resulta evidente, que las disposiciones no aplicadas en este caso por el sentenciador Ad quem, hacen necesario el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación, pues, ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional como sucede en el sub judice, ya que, el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre las base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley, por lo que, en orden estricto, si el sentenciador hubiere tenido en cuenta la aplicación de la normativa citada, hubiere decidido tener en cuenta que para nada tal normativa establece que el Instituto pueda o deba modificar los reglamentos con la aprobación del Gobierno, sin tener en cuenta los motivos que tuvo el legislador para que el Seguro asumiera, eso si, las prestaciones de orden legal que estaban a cargo del empleador, más no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de la respectiva convención colectiva de trabajo.
Es decir, incurre en la violación descrita de la Ley sustancial, el Honorable Tribunal Superior con su fallo, toda vez que no tiene en cuenta precisamente lo dicho en la Ley marco, pues de haberlo hecho como era su obligación, habría llegado a una conclusión muy distinta de la que llegó, ya que en ésta no se podía ir más allá de lo que en dicha Ley se indicó; esto es, el Seguro Social, fue creado en primer lugar, para subrogar a los -patronos particulares- en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales y, en segundo lugar, dichas prestaciones debían ser legales y no convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente como se verá en cargo subsiguiente.
Refuerza con más vera el yerro endilgado al sentenciador, al no aplicar tampoco los artículos 72 y 76 de la Ley marco referenciada, los cuales con potísima claridad indican que el ISS al desarrollar los reglamentos como en efecto aconteció, estos, debían estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, de suerte que, al consagrar y de contera nacer las pensiones compartidas, solo lo serían aquellas que tuvieren el carácter de pensiones plenas de jubilación conforme a la ley que las regulaba para cada caso concreto, pues eran aquellas y solamente éstas, las que correspondían su reconocimiento al empleador por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igual o superior a los (20) años y una edad mínima de 50 años y/o (55) años de edad según se trate de mujer o varón respectivamente.
Sólo éstas y ninguna otra, podían ser las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley.
Esto es, el ISS, no nace a la vida jurídica como Entidad obligada o conminada por su Ley marco a subrogar el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales. Por lo que, vista tal premisa, se entendió que las pensiones de jubilación reconocidas sin el lleno de esos requisitos, no se consideraban plena y por consiguiente no eran compartidas.
Pero, no bastaba que tales pensiones fuesen reconocidas con el cumplimiento de tales requisitos, pues posteriormente se exigió como premisa, que los trabajadores afiliados tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de (10) años y menos de (20) al servicio del empleador, y que una vez les fuere otorgada la pensión de jubilación, debía seguir pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión vitalicia de vejez.
Siguiendo lo anterior, tenemos que si bien es cierto el ISS se institucionalizó para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales, también lo es, que dicha subrogación debía darse conforme a la Ley y los Reglamentos vigentes para el ISS, de suerte que, no es cierto por lo tanto que simple y llanamente considere el Honorable Tribunal Superior que en consecuencia y en virtud de lo dicho, existe incompatibilidad de tales prestaciones, habida cuenta que como ya se dijo al menos antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño, las pensiones convencionales o voluntarias, no podían tener el carácter de pensiones compartidas, por haber sido expresamente excluidas de tal prerrogativa o circunstancia particular.
Es que en la Ley marco del Seguro Social (Ley 90 de 1946), en la cual por demás no se estableció el régimen de compartibilidad de las pensiones convencionales, por lo que, mal puede de contera concluirse que si lo es, cuando desde la creación del Instituto de Seguros Sociales, dichas prestaciones no lo son y no lo pueden ser, pues es elemental que el ISS no fue creado para subrogar dichas prestaciones, pues precisamente como se enseña en la Sentencia que a continuación me permitiré transcribir, los seguros sociales se inspiraron en la necesidad de apoyar las normas sobre protección social de los trabajadores, en cálculos y principios de naturaleza estrictamente técnica, por lo que, no se posibilitó la asunción de tales prestaciones, sino después que se hicieren los respectivos cálculos, ya que el Instituto de Seguros Sociales, se fundamenta para financiar sus prestaciones en lo que pagan trabajadores y particulares.
De tal suerte que, no se puede simple y llanamente concluir lo que concluyó el Honorable Tribunal Superior, cuando es indudable e incuestionable que las normas no consultadas por su parte, indican todo lo contrario a lo dicho por su parte” Transcribió lo sostenido por la Corte en sentencia del 9 de septiembre de 1982 radicado 971 y concluyó diciendo: “(….) Es que palpablemente, la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la ley marco del ISS, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor a través de la convención colectiva de trabajo, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el Actor.
Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones extralegales son compartidas, cuando en la Ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia transcrita. Además, de que el Reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los Reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a las pensiones extralegales como compartidas, salvo que se cumplan los requisitos que en la Ley marco se establecieron para tal fin.” X. REPLICA A su turno la réplica, esto es, el Instituto de Seguros Sociales realizó la misma oposición que esbozó para el primer cargo; y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. esgrimió respecto a este segundo ataque, que el Tribunal no pudo cometer el error jurídico que se le enrostra, porque al declarar que las pensiones reconocidas al actor eran compartibles, estaba refiriéndose a la subrogación del riesgo por parte del ISS, lo que trae como consecuencia que sí aplicó las normas denunciadas bajo la modalidad de infracción directa.
XI. SE CONSIDERA En este cargo la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compartibilidad de pensiones, orientado a establecer que a la luz de la ley marco del Seguro Social, esto es, la Ley 90 de 1946 y concretamente sus artículos 72 y 76, únicamente pueden ser compartidas las pensiones legales de jubilación “si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieran como consecuencia obligada la Ley”, sin que se previera esta misma posibilidad con las pensiones extralegales, y en estas condiciones, si desde un principio las convencionales o voluntarias no podían ser compartidas tampoco lo pueden ser a futuro, a más que los reglamentos del ISS deben expedirse es sobre la base de la citada ley marco.
En torno a este punto en controversia, la Sala comienza por recordar, que las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, efectivamente regularon la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal; pues tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias su compartibilidad con la pensión de vejez que reconoce el ISS, fue posible únicamente a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el Decreto 2879 de igual año que aprobó el Acuerdo 029, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho Instituto que hubieren reconocido a sus trabajadores afiliados, pensiones de jubilación pactadas en convenciones colectivas de trabajo, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.
Así las cosas, la circunstancia de que el ISS cuando comenzó a asumir el riesgo de pensión, no contara con reglamentos o previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de las pensiones que en un momento dado otorgue el empleador a sus trabajadores afiliados, ya sea de mera liberalidad o fruto de una negociación colectiva, no impide de ninguna manera que como en efecto sucedió, ulteriormente se expidiera la normatividad legal que entrara a regular la compartibilidad frente a esas pensiones extralegales.
De ahí que, esta Corporación ha mantenido el criterio jurisprudencial según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.
En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005 y 15 de junio de 2006 radicados 24938 y 27311, sobre el tema se expresó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.
Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).
Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.
Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “ “. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.
“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.
Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.
“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ” Así pues, al escoger el recurrente el sendero directo, los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal quedan incólumes: - Que la Empresa de Energía de Bogotá, reconoció al demandante una pensión de jubilación de carácter convencional, a partir del 2 de diciembre de 1991, según resolución No. 7890 del 20 de diciembre de ese año. - Y que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al actor como asegurado, la pensión legal de vejez desde 29 de septiembre de 2001, mediante resolución No. 016681 del 26 de julio de 2002, girando a favor de la empleadora el valor del retroactivo por la suma de $16.251.718,oo, al estimar que la pensión patronal era de carácter compartida.
En este orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación convencional al accionante con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como quedó visto, la situación pensional de éste se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 2879 y 758 del respectivo año, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura.
Por todo lo dicho, el cargo no puede prosperar. XII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar de manera directa, en la modalidad de infracción directa el artículo “36 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en relación con el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1.977, en consonancia con el Artículo 33, 1°, 2°, 3° y 5° de la Ley 90 de 1.946, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1.993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53, 58, 228 y 230 de la Carta Política de 1.991.
Todo lo anterior, en consonancia con el Artículo 48 de la C.N.” Para el desarrollo del cargo realizó el siguiente planteamiento: “Comencemos por indicar que el trabajador asegurado demandante, se afilia por su Empleador al ISS, viéndose entonces requerido al pago de los aportes patrono laborales en búsqueda de que se le reconozca y a su favor, una pensión vitalicia, pues no debe existir la menor duda sobre el aspecto sustancial de que el trabajador asegurado cotiza unos aportes que son de su haber y que el ISS es un solo o mero administrador de estos, y que corresponde a éste como obligación el devolverlos representado precisamente en una pensión como lo es la propendida por el Actor, de tal suerte que, el trabajador asegurado cumple con unos requisitos y por ende una vez accede a la pensión, tiene derecho a que se le reconozca ésta independientemente de que la pensión patronal tenga el carácter o no de pensión compartida.
Y es aquí, en donde el Honorable Tribunal Superior en mi sentir, comienza a incurrir en la violación que se enuncia en este Cargo, habida cuenta, que de haber consultado y aplicado la normativa en cita, de manera simple y sencilla habría concluido lo que hemos manifestado primeramente y como inicio de la presente demostración del cargo enunciado, pues no se puede argüir que la pensión se reconoce cuando en efecto ello no acontece, si se tiene en cuenta que no solo se debe decir sobre tal reconocimiento sino que el mismo debe ser efectivo, esto es, la pensión se debe reconocer y a favor de quien corresponde por Ley, es decir, a favor del trabajador asegurado.
En consecuencia, no se puede aceptar que la pensión le ha sido reconocida como erradamente se cita por el Juzgador funcional, cuando ella no llega a las arcas del trabajador asegurado y causante de la misma. El derecho a la Seguridad Social, es un derecho consagrado en nuestra Carta Política, irrenunciable, obligatorio y que cuenta con la especial protección del Estado, de suerte que, no se puede concluir simple y llanamente que accediéndose a él como sucede en el sub judice, es válido entonces su causación y se acepta su reconocimiento cuando se dice reconocer, pero, no se paga a quien se le dice que se le reconoce”.
Citó varias jurisprudencias de la Corte Constitucional en relación al artículo 48 de la Carta Superior y continuó diciendo: “(…) Considero con todo respeto, que es irrefutable, latente y palmario que la sentencia motivo del recurso de Casación y de contera de esta Demanda de Invalidación, es a todas luces contraria a derecho, pues rompe con la premisa fundamental de que las decisiones de los jueces deben hacer prevalecer el derecho sustancial.
En efecto, no se explica cómo el sentenciador de segundo grado, pase por alto lo normado como mandato de optimización en el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de esta misma anualidad, cuando era su deber u obligación no solo consultarlo sino particular y especialmente aplicarlo al sub judice, pues de haberlo hecho como era su obligación habría llegado a la inequívoca conclusión de que el Seguro Social aún en el supuesto de que la pensión pretendida por el Actor fuere compartida -que no lo es- como se ha expuesto y se explicará en cargos subsiguientes, de todas maneras no podía ser trasladada al Empleador Jubilante, pues la norma en comento expresamente lo prohíbe inclusive bajo el supuesto de que el trabajador asegurado así lo autorizara, pues la pensión no solo la causa el trabajador asegurado sino que es para el trabajador y nunca para su patrono o empleador como se deviene con fuerza en el fallo enervado.
Por ello, me apresuro a afirmar que aquí comienza la violación descrita, pues de haber procedido el Honorable Tribunal Superior de marras conforme lo acoto, sin lugar a dudas su conclusión habría sido muy distinta a la cuestionada”. A continuación reprodujo el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, sobre la prohibición de ceder las pensiones y demás prestaciones que otorgue el ISS, para aseverar que el Tribunal no podía pasar por alto que a dicho Instituto le estaba vedado ceder por mandato legal a un tercero, lo que solamente le corresponde al trabajador afiliado, y que por consiguiente no era dable que el retroactivo de una pensión fuera entregado al empleador jubilante; y remató la argumentación expresando: “(….) Además, ha de tenerse en cuenta que dentro del plenario, no existe ninguna constancia o certificación de que el empleador jubilante hubiera recibido el pago del retroactivo de la pensión generada por el Actor, ya que el ISS en ninguna de las instancias presentó ni solicitó prueba tendiente a demostrar que efectivamente hubiera girado el valor retenido de manera contraria a la ley, a la Empresa de Energía de Bogotá. Así las cosas, resulta meridiano que la infracción directa de la ley sustancial se vislumbra con creces, pues la falta de aplicación del precepto señalado conduce al sentenciador a plasmar equivocadamente que el retroactivo generado y girado por el ISS al empleador sin siquiera autorización del pensionado es válido, cuando el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no lo permite y por el contrario expresamente lo prohíbe.
Y radica precisamente la violación indicada por parte nuestra, al no tener en cuenta para nada lo normado en tal disposición y por el contrario incurrir en mí modesto sentir en abierta violación de tal precepto que no le permitía al ISS actuar de la manera en que lo hizo, pues repito, la pensión se genera y se causa para el trabajador y no para el Empleador Jubilante, ni siquiera cuando la pensión revista el carácter de pensión compartida, que por demás tampoco lo es”.
XIII. CUARTO CARGO Atacó la decisión del ad quem de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo “16 del Decreto Ley 1650 de 1.977, en concordancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; en consonancia con el Artículo 1°, 2°, 3° y 5° de la misma Ley 90 de 1.946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991”.
En la demostración del cargo el recurrente insiste en que la pensión de vejez no le fue reconocida al actor conforme a la ley, habida cuenta que el retroactivo de mesadas causadas se le pagó a un tercero, y por tanto el ISS inobservó que en los términos del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, son beneficiarios de las prestaciones económicas que hacen parte de los seguros sociales obligatorios, las personas afiliadas al régimen y sus derechohabientes, entre los cuales no se encuentra el empleador jubilante, y siendo ello así “la pensión por ningún y bajo ningún pretexto, puede ser trasladada o entregada a favor de un tercero como ha sucedido en el presente caso”, ni siquiera tratándose de pensiones compartidas porque “ello no es razón válida para que se disponga libremente por la encartada de las mesadas pensionales causadas por el trabajador y para el trabajador”, en la medida que la pensión de vejez fue instituida para el trabajador asegurado.
Añadió que no existe normatividad alguna que indique o deje entrever la mediana posibilidad de que el empleador sea causante de una pensión por vejez, y luego de copiar lo dicho por la Corte en sentencia del 24 de mayo de 1990 radicado 3546, concluyó diciendo que “Es el único país en el mundo en donde el trabajador paga un derecho, pero éste, se reconoce a favor de un tercero”: XIV.
REPLICA Como atrás se dijo el ISS efectúo una oposición común para los cuatro cargos y por ende la Corte queda relevada para sintetizarla nuevamente. En lo que atañe a la demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A., dijo que estos dos últimos cargos no están llamados a prosperar, puesto que el Tribunal no aplicó el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 “porque no viene al caso, dado que el pago que hizo el ISS a la a la E.E.B. S.A. E.S.P. no fue a título de cesión, embargo o retención de medadas pensionales”, y de otro lado sí aplicó el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977 ya que el sentenciador determinó “que las pensiones son compartibles, dado que el ISS se la reconoció, en su calidad de beneficiario, la pensión de vejez a la que tenía derecho”.
XV. SE CONSIDERA Con estos dos cargos el recurrente pretende demostrar, que así se trate de pensiones compartidas, el retroactivo del pago de mesadas causadas desde el momento de la exigibilidad la prestación, no es dable que se le traslade al empleador jubilante por parte del administrador de los dineros destinados a cubrir la cancelación de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, por no estar permitida la cesión de esta clase de derecho a favor de un tercero, ni siquiera con autorización del asegurado, conforme lo previsto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, a lo que se suma que el empleador no se puede tener como beneficiario del afiliado en materia de seguros sociales obligatorios, ni es el causante de la pensión de vejez, según los términos precisos del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977; para lo cual acusó la infracción directa de los anteriores preceptos legales.
Vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal encontró ajustado el procedimiento aplicado por el Instituto de Seguros Sociales de haber girado el valor del retroactivo al empleador jubilante, por corresponder a mesadas derivadas de la compartibilidad de pensiones, para el caso de una extralegal con la de vejez del ISS, donde la Empresa de Energía de Bogotá, luego de reconocerle al demandante el beneficio convencional, continuó cotizando hasta que el trabajador obtuvo la prestación de vejez.
Planteadas así las cosas, le asiste razón al Tribunal y se equivoca el recurrente, pues frente a pensiones compartidas, en las que el empleador continúa cubriendo la pensión de jubilación mientras el Instituto de Seguros Sociales reconoce la prestación de vejez, el retroactivo pensional le pertenece a quien pagó periódicamente el 100% de la pensión sin estar obligado a ello, pues subrogado el riesgo por parte del ISS, únicamente estaba a cuenta de ese empleador la cancelación del “mayor valor” en el evento de existir, conforme claramente lo establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que repitió lo señalado en esta materia por el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre del mismo año. Y referente a lo argumentado por el censor en torno a lo dispuesto en los artículos 36 del citado Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1650 de 1977, en sentencia del 15 de junio de 2006 radicado 27311 dictada dentro de un proceso seguido contra el Instituto de Seguros Sociales con igual acusación, y que en esta oportunidad se reitera, la Sala puntualizó: “(….) Como puede observarse de la lectura de la decisión atacada, el Tribunal luego de inferir que las pensiones de jubilación y de vejez del ISS eran perfectamente compartibles, concluyó. Planteada en este orden la controversia, la Corte parte de la premisa de que ambas pensiones, la de jubilación y de vejez, para el sub examine son compartibles, pues como se dijo, la censura para efectos de estos cargos da por sentado este supuesto, limitando la discusión a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante.
De tal modo, que las normas que se anuncian como transgredidas, son del siguiente tenor literal: La primera, artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reza:. A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala:. Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación a un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, habida cuenta que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el sentenciador de segundo grado, coligió que el empleador que concedió la jubilación era al mismo tiempo titular o causante del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado, puesto que lo considerado en el fallo recurrido consistió básicamente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá, mientras el ISS asumía la obligación, no le correspondían al demandante.
De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos”. De otro lado lo aseverado por la censura en el sentido de que “dentro del plenario no existe ninguna constancia o certificación de que el empleador jubilante hubiera recibido el pago del retroactivo de la pensión generada por el Actor, ya que el ISS en ninguna de las instancias presentó ni solicitó prueba tendiente a demostrar que efectivamente hubiera girado el valor retenido de manera contraria a la ley, a la Empresa de Energía de Bogotá”, fuera de que en las instancias las partes comprometidas en el litigio, en ningún momento pusieron en duda que el ISS efectivamente haya girado el retroactivo al empleador jubilante, lo antes expresado es un aspecto fáctico que no es posible dilucidar por la vía directa escogida por el recurrente.
Colofón a lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en casación a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por MIGUEL ANGEL LOPEZ BRIJALDI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la llamada a integrar el litisconsorcio necesario EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P..
Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 2