CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Colisión 32040 Ricaurte Soria Ortiz Diego Hernán Vera Roldan PAGE 3 Colisión 32040 Ricaurte Soria Ortiz Diego Hernán Vera Roldan Proceso No 32040 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.217 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Sala resuelve el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué y el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, para conocer de la actuación adelantada en contra de RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN quienes con fines de sentencia anticipada aceptaron cargos que por los delitos homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado les formuló la Fiscalía 45 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Neiva, Huila.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscalía reseñó los primeros así: “… el 11 de septiembre de 2001, siendo aproximadamente las seis de la mañana, cuando llegaron varios hombres fuertemente armados a la Finca Bellavista, ubicada en la Vereda Baloca de Natagaima (sic) Tolima, preguntando por el líder indígena CLEMENTE TIQUE CUTIVA, a quien procedieron a llevarse en un campero gris, hasta la vereda Pocharco.

“Dos días después su cuerpo sin vida es encontrado por un pescador, en el río Magdalena en el sector de Guayaquil de la Vereda Yavit, de Natagaima (sic) Tolima.” 2. La investigación de los anteriores hechos fue asignada por resolución especial al Fiscal 45 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que los mismos podían constituir graves violaciones a los Derechos Humanos e infracción al Derecho Internacional Humanitario, quien vinculó mediante indagatoria a RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN.

El primero rindió la injurada el 3 de agosto de 2007. Afirmó que en su condición de militante de las Autodefensas Unidas de Colombia participó en la aprehensión ilegal de Clemente Tique Cutiva a quien le dieron muerte. La situación jurídica le fue resuelta el 21 siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado de acuerdo con las circunstancias descritas en los numerales 7 y 8 del artículo 104, en concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego descrito en el artículo 365 del Código Penal.

El segundo, el 15 de diciembre de 2008, en similar diligencia, manifestó que en su condición de integrante de las Autodefensas Unidas de Colombia le ordenó a RICAURTE SORIA ORTIZ, alias “Orlando”, capturar a Clemente Tique Cutiva por ser auxiliador de la guerrilla y entregárselo a “350”, quien ya sabía que tenía qué hacer con él. Refirió que actualmente es postulado en el proceso de Justicia y Paz y que ante la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional para la Justicia y Paz ha explicado cada uno de los hechos en los cuales estuvo involucrado, entre ellos está la muerte Clemente Tique.

Mediante resolución de 24 de diciembre de 2008 la Fiscalía le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado por las circunstancias descritas en numerales 7, 8 y 10 del artículo 104, y porte ilegal de armas de fuego descrito en el artículo 365, del Código Penal. 3.

En vista de que VERA ROLDAN en la indagatoria admitió los hechos que le imputó la Fiscalía, el 27 de enero del año que avanza se llevó a cabo diligencia de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, pero modificando la calificación jurídica de homicidio agravado por homicidio en persona protegida, descrito en el artículo 135 del Código Penal, en concurso con tráfico de armas de fuego o municiones, los cuales aceptó. 4.

El 30 de enero de 2009, RICAURTE SORIA ORTIZ fue oído en ampliación de indagatoria en donde, atendiendo la finalidad perseguida con la captura de Clemente Tique Cutiva, se le imputó el delito de desaparición forzada, cuya comisión no aceptó. En la misma fecha, se llevó a cabo diligencia de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, aceptando cargos por los delitos de homicidio en persona protegida y tráfico de armas de fuego o municiones, normativamente descritos en los artículos 135 y 365 del Código Penal, en su orden. 5.

Como consecuencia de lo anterior, el 4 de febrero de 2009, la Fiscalía dispuso la ruptura de la unidad procesal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000, ordenando el envío del cuaderno de copias y un juego de fotocopias al Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, para que continuara con la “etapa de sentencia anticipada” de RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN. 6.

El Juez Penal del Circuito del aludido municipio, mediante auto de 12 de febrero de 2009, argumentó con fundamento en el numeral 2 del artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000, que los juzgados penales del circuito especializado son los competentes para conocer el delito de homicidio en persona protegida y en consecuencia envío las diligencias al reparto de dichos despachos en la ciudad de Ibagué. 7.

Las diligencias fueron asignadas al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, quien puntualiza que el numeral 2 del artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000, vigente para la época en la cual se perpetró el homicidio de Clemente Tique, asigna a los jueces de su categoría el conocimiento del delito de homicidio agravado por los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal.

De modo que si se tratara de proferir fallo anticipado de acuerdo con lo consignado en la medida de aseguramiento emitida en contra de los procesados, es claro que no se acreditó ni siquiera prueba sumaria que permita suponer que el homicidio del señor Clemente Tique Cutiva se cometió con el fin de producir zozobra o incertidumbre en la comunidad, pues los acusados manifiestan que le dieron muerte porque tenían conocimiento que era auxiliador de la guerrilla.

Dentro de la misma línea de pensamiento, afirma que no todo homicidio cometido por los grupos paramilitares o de la guerrilla, tienen como finalidad producir terror en la comunidad. En este caso, el homicidio se cometió en lugar de poca afluencia ciudadana y los medios utilizados para producir el deceso [impactos de bala] además de las señales de tortura, no tienen la virtud de producir daños de considerable magnitud que puedan colocar en peligro otros bienes jurídicos como la seguridad y la tranquilidad públicas.

La circunstancia de agravación del homicidio por los fines terroristas no se logra por el miedo que sienta la población o un sector de ella, frente a las aisladas o frecuentes acciones de individuos pertenecientes a grupos ilegales; es imprescindible que esa zozobra o miedo haga su aparición como consecuencia de conductas y medios capaces de causar estragos, como cuando se utilizan bombas, granadas, cohetes, etc., siempre que su uso produzca peligro real para las personas, por lo tanto, en el caso bajo examen, no es válido pregonar que el homicidio del ciudadano Tique Cutiva tuvo fines terroristas.

En relación con la causal del numeral 10 del artículo 104 del Código Penal la cual también fue objeto de consideración en la situación jurídica en cuanto agrava el homicidio cuando se comete en persona que haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical o político, o religioso en razón de ello, afirma que revisado el expediente ninguna de las aludidas condiciones acude respecto del señor Clemente Tique, pues sólo hay referencias de que era un líder indígena sin que aparezca prueba alguna de que por esa circunstancia se le segó la vida.

Para terminar, asevera que si se optara por el emitir el fallo conforme a los cargos que le fueron imputados a los procesados, en la audiencia previa para sentencia anticipada, también se llega a la conclusión de que no es competente para conocer, teniendo en cuera que el delito de homicidio en persona protegida descrito en el artículo 135 del Código Penal no se encuentra asignado a la justicia especializada.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el literal “b” del artículo 77 de la Ley 600 de 2000, es decir, por virtud de la competencia residual, envió las diligencias al Juez Penal del Circuito de Guamo, con competencia territorial en Natagaima, en donde tuvieron ocurrencia los hechos, a quien le propuso conflicto negativo de competencia. 8.

El Juez Penal del Circuito de Guamo, Tolima, expresa que el juez especializado con fundamento en un criterio personal modifica la conducta punible de homicidio agravado por los numerales 8, 9 y10 del artículo 104 del Código Penal, para atribuirle competencia, postura que califica de improcedente, máxime cuando los procesados aceptaron cargos por los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, calificación jurídica que es inmutable por el juez, pues se trata de un acto procesal que tiene equivalencia con la resolución reacusación, luego lo único procedente es proferir el fallo correspondiente.

En consecuencia, teniendo en cuenta la gravedad del ilícito contra la vida considera que de conformidad con el artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000, el juez especializado es el competente para continuar con el conocimiento del proceso, en consecuencia aceptó el conflicto planteado. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para resolver conflicto negativo de competencia suscitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000. 2.

El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué manifiesta su incompetencia para conocer del proceso tanto por la calificación jurídica considerada en las providencias mediante las cuales se les resolvió la situación jurídica a RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN (homicidio agravado por los numerales 7, 8 y 10 del artículo 324 del Código Penal) como por la variación que de la misma se hizo en el acta de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, en donde la Fiscalía les atribuyó el delito de homicidio en persona protegida regulado en el artículo 135 y fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones agravado descrito en el articulo 365 ibídem.

Con tal finalidad, en relación con la denominación jurídica dada a los hechos en las resoluciones de situación jurídica, concluye que la única causal de agravación que se presenta es la del numeral 7 del artículo 104 ibídem, de modo que, de acuerdo con las reglas de competencia de la Ley 600 de 2000, el conocimiento del proceso le corresponde al Juez Penal del Circuito de Guamo, quien tiene jurisdicción en el municipio de Natagaima, escenario de los sucesos.

Tales argumentos compelen a recordar que el delito de homicidio con fines terroristas se estructura cuando en su ejecución se emplean medios capaces de causar estragos, ruina, devastación o destrucción colectiva, como reiteradamente lo ha precisado la Sala, del siguiente modo: “Así las cosas, la identificación de los "fines terroristas" en el homicidio no se logra por el solo miedo intenso que siente la población o un sector de ella, a raíz de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados irregulares, sino que es necesario que ese anhelado resultado se consiga, por ejemplo, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos, distintos, en principio, de los previstos en los capítulos II y III del título V, libro segundo del Código Penal (que corresponden a la causal 3ª de agravación del homicidio), tales como los que impliquen la utilización de bombas, granadas, cohetes, armas de fuego automáticas o por medio de paquetes o cartas con explosivos ocultos, siempre que dicho uso represente un peligro común o general para las personas, porque, además de la ofensa a la vida, se trata de amenazar otro bien jurídico tutelado como es el de la seguridad y tranquilidad públicas.

Desde luego que si el sujeto homicida se vale de incendio, explosión, descarrilamiento, derrumbes, naufragios, liberación de energía nuclear o de gases tóxicos, medios usados con el querer directo y simultáneo (a la muerte) de generar pánico o miedo extremo en la población, la causal 3ª de agravación sería desplazada en dicho caso por la que es objeto de estudio (causal 8ª).

“Ahora bien, a pesar de que originalmente el lenguaje le otorga a la palabra " estragos " un sentido materialmente destructor de cosas, otros usos que se compadecen con el que jurídicamente le da la norma en cuestión, atañen a la probabilidad de abundancia de víctimas que pueden ser afectadas, en el momento de la acción juzgada (no después), en sus vidas e integridad física, y por ello se considera terrorista, verbigracia, la actividad y el objetivo de darle muerte a una sola persona por medio de la explosión de una bomba o de una granada en circunstancias de tiempo o lugar que evidentemente expongan otros bienes jurídicos de un número indeterminado de personas (vida, salud, patrimonio).

Para efectos del dolo, vale tanto el resultado propuesto de una acción como sus consecuencias, entendido el primero como algo querido por el sujeto y las segundas como lo que, aunque puede no ser querido, de todas maneras está en conexión de necesidad con la actividad realizada, razón por la cual la doctrina califica este segundo caso como dolo directo de segundo grado y no meramente eventual.” Y posteriormente, sosteniendo la misma línea jurisprudencial delineó en relación con los fines perseguidos: “(la finalidad terrorista) … no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios para causar estragos (por ejemplo, utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas.” Así, la finalidad terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran explicación en cuanto se las ubique como un atentado contra la seguridad pública, entendida no simbólicamente, sino como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener las condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las personas.

En consecuencia, el delito de homicidio agravado con finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades de ese caletre, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o temor en la población o parte de ella, mediante actos que ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas.

Por lo que en torno de este tópico le asiste razón al Juez Especializado para negar la concurrencia de la aludida circunstancia agravante. 3. En relación con la causal de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 104 del Código Pena, observa la Sala que el juez especializado niega su estructuración con el argumento de que Clemente Tique Cutiva no era ni había sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical o político, o religioso, pues sólo hay referencia de que era líder indígena.

En este sentido observa la Sala que el funcionario judicial omite que Tique Cutiva había desempeñado actividades políticas en el municipio de Natagaima y que para la época del suceso, además de se miembro del Cabildo Indígena de San Miguel, era el segundo reglón en la lista al concejo municipal encabezada por el señor Jesús María Valencia, al punto que, según la señora Mercy Cupitra Ortiz, el occiso había convenido con éste que él ejercería como concejal a partir de enero de 2002.

En consecuencia, procesalmente aparece demostrado que Clemente Tique Cutiva había desempeñado actividades proselitistas con fundamento en las cuales ocuparía el cargo de concejal del municipio de Natagaima, tal cual lo refirió su esposa, configurando en consecuencia la circunstancia agravante del homicidio contemplada en el numeral 10 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000. 4.

No obstante, el anterior aspecto no es determinante para fijar la competencia en este asunto, pues la Fiscalía en el acta de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, varió la calificación jurídica que consideró en las resoluciones de situación jurídica, para atribuirle a los procesados un hecho con pena de mayor entidad punitiva cuyo conocimiento, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 600 de 2000 le corresponde a los jueces penales del circuito.

En tal sentido, la Fiscalía teniendo en cuenta que para la época de los sucesos acaecía un conflicto armado interno con ocasión del cual fue ultimado el señor Clemente Tique Cutiva, en el acta de aceptación le endilgó a RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN el delito de homicidio en persona protegida, previsto en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, toda vez Clemente Tique Cutiva no era combatiente, pues dentro de las pesquisas no se estableció que hubiera hecho uso de las armas, situación que lo ubica como persona protegida por el derecho internacional humanitario.

Aunque la discusión de la competencia en este caso no se plantea respecto de la realización del aludido delito sino por la gravedad del hecho, la Sala encuentra que la conclusión del Fiscal tiene fundamento procesal en el comunicado de 21 de octubre de 2001, a través del cual los miembros de las autodefensas del “Bloque Tolima”, a cargo del comandante Águila, quien controlaba los municipios de Prado, Natagaima, Coyaima y Purificación, informaron a la comunidad los resultados de la “Operación reconquista del Tolima” adelantada en contra de los “bandidos de las FARC”.

Tal circunstancia transciende que en dicha región se presentó un conflicto armado entre dos fuerzas irregulares y opuestas, en el que indefectiblemente debían observarse los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, dejando a salvo la población civil, pues en este caso, como acertadamente lo mencionó la Fiscalía, no hay demostración de que el señor Clemente Tique Cutiva fuera combatiente y que en consecuencia hubiera hecho uso de las armas, todo lo contrario, que se trataba de un líder indígena que había participado en el certamen democrático anterior a la fecha de su muerte, como candidato en segundo renglón para el Concejo Municipal de Natagaima.

A pesar de lo cual, bajo la sindicación de auxiliador de la guerrilla fue capturado por unos integrantes de las autodefensas y posteriormente, otros elementos de la misma agrupación ilegal, le dieron muerte lanzando su cadáver al río Magdalena, quien para efectos del tipo penal admitido por los procesados tenía la condición de integrante de la población civil. 5.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la resolución de acusación, a la cual se asimila el acta de aceptación de cargos como lo dispone el inciso 7 del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación jurídica provisional dada a los mismos, lo que a la postre determina la competencia del juez y tiene con relación al mismo fuerza vinculante, no pudiendo desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción. También ha precisado la Sala que si el juez a quien es remitida la actuación para surtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia, debe proponer la correspondiente colisión negativa (artículo 402 de la Ley 600 de 2000), para que una vez trabada, el superior funcional común a los despachos colisionantes dirima el conflicto.

En este caso el Juez Penal del Circuito de Guamo, Tolima, con fundamento en la gravedad del hecho típico aceptado por los procesados consideró que la competencia era del Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, sin presentar argumento jurídicamente válido, no tuvo en cuenta que la competencia de éste último esta reglada en el artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000 y que esta norma no le atribuye el conocimiento del ilícito de homicidio en persona protegida.

Cuestión Final Teniendo en cuenta lo acotado en la nota de pie de página No. 12, se dispondrá la expedición de copias de todo el expediente con destino a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación para que inicié las investigaciones penales respectivas en relación con la actuación omisiva de quienes por ese entonces fungían como alcalde municipal y comandante de la Policía Nacional en Natagaima, Tolima.

Como corolario de lo anterior, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. ASIGNAR el conocimiento de este proceso al Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, acorde con lo expuesto en la anterior motivación. Segundo. REMITIR copia de esta decisión al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, para su conocimiento.

Tercero. EXPEDIR con destino a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, las copias aludidas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, devuélvase y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 121 – 125 c.o. 2 � Folios 145 a 158 ibídem � Folios 236 – 240 ib. � Folios 241 – 258 ib. � Folios 285 – 297 ib. � Folios 298 – 301 ib. � Folios 1 a 14 del c.o. 3 � Auto de 23 de abril 1999, radicación 15539 � Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de diciembre de 2000, radicado 17700, M.P., Nilson Pinilla Pinilla. � El homicidio en persona protegida para la época del suceso estaba sancionado con pena de 30 a 40 años de prisión, multa de 2.000 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 15 a 20 años, en tanto que el homicidio agravado era castigado con pena de prisión de 25 a 40 años de edad. � Folio 109 del c.o. 1.

En el folio siguiente hay otro comunicado con fecha 1 de noviembre de 2001, por medio del cual informaron que la Represa de Hidroprado y sus alrededores están bajo el control del Bloque Tolima y, en consecuencia, que ellos brindarían seguridad a los turistas que llegaran al lugar. � El crimen de Tique Cutiva no fue el único que ocurrió en la región de Natagaima.

La señora Mercy Cupitra Ortiz manifestó que para la época de los hechos ya habían ejecutado otros homicidios, pero que la gente no decía nada por el temor a los desterraran si hablaban. Jhon Francisco Padilla Morales, militante de las Autodefensas Unidas de Colombia (fls. 12 – 24 del c.o. 2), declaró que luego de la muerte de tres personas que ellos mismos enterraron, a principios de septiembre (de 2001) mataron al señor Tique, líder indígena, quien había sido candidato al concejo municipal.

También dijo que ELÍAS, quien tenía más mando (en las autodefensas) “nos metió una retacada a todo el grupo porque estábamos haciendo las vueltas mal, porque los muertos estaban apareciendo, la Policía tenía un pacto con los paramilitares que era maten pero no dejen huellas porque cómo les van a dejar un calentado a la policía para que se pregunten qué está haciendo la policía entonces, por eso ELIAS nos regañó a todo el grupo, especialmente a ÁGUIILA y ORLANDO, a los que hicieron esa vuelta de TIQUE…” En el informe confidencial del Departamento Administrativo de Seguridad se suministran el nombre de 23 líderes indígenas, entre ellos Clemente Tique Cuitiva, víctimas de homicidio por parte del grupo paramilitar del cual hacía parte José Albeiro García Zambrano, mismo al que pertenecían RICAURTE SORIA ORTIZ y DIEGO HERNÁN VERA ROLDAN.