CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 2 0 3

5. CASACIÓN JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL RADICACIÓN No. 3 2 0 3

5. CASACIÓN JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL Proceso n.º 32035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 238 Bogotá, D. C., veintinueve de julio de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual lo condenó por el delito de acceso carnal violento y agravado en menor de catorce años. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el Ad quem de la manera siguiente: “Para el 22 de octubre de 2007 los parientes del niño de once años de edad, J. H., se enteraron de que tres años atrás el tío de la víctima lo había accedido carnalmente y de manera violenta, que lo había amenazado para que guardara silencio, que el 12 de octubre del año en curso había repetido la violación y que su primo L. F. S. S. también había abusado de él en los meses de marzo y septiembre de 2008, hechos ocurridos en Valledupar”. 1.2.- Después de adelantar algunas diligencias preliminares, el 30 de octubre de 2007 la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar dispuso la formal apertura de instrucción, en cuya fase vinculó mediante indagatoria a JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL, a quien le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 22 de enero de 2008 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL, como presunto responsable del delito de acceso carnal violento agravado, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia, al no haber sido recurrida. 1.4.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, en donde, después de adelantar la Audiencia Pública, el 15 de octubre de 2008 se puso fin a la instancia condenando al procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL a la pena principal de ciento treinta y dos (132) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento agravado, a él imputado en la resolución de acusación, entre otras determinaciones. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por medio del fallo proferido el 11 de diciembre de 2008 le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y sustentado oportunamente con la presentación de la correspondiente demanda por su defensor, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal tercera de casación y la tercera de revisión que también considera aplicable “como en este caso que sean escuchados los señores Carlos Mario García Arrieta, Mónica García Arrieta, Freddy Mindiola Arrieta y Liseth Mindiola Arrieta”, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal.

En el acápite que el libelista denomina “fundamentos” de la interposición del recurso, manifiesta que “nunca fueron escuchados los señores Carlos Mario García Arrieta, Mónica García Arrieta, Freddy Mindiola Arrieta y Liseth Mindiola Arrieta, personas estas que son familiares tanto de mi defendido, como de la víctima J. H. A., y de la madre de éste, y quienes tenían conocimiento de los hechos y donde la madre, el padre y el menor responsabilizan al menor L.F.S.A, y están tan sorprendidos, como el señor JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL, como el mismo padre de la denunciante”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia objeto del recurso, y concederle la libertad a su asistido “durante dure este recurso” (sic). SE CONSIDERA: 1.- El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal del año 2000, establece los requisitos a cumplir por toda demanda de casación, los cuales de no ser íntegramente reunidos determinan su rechazo por la Corte.

Entre los presupuestos de admisibilidad de que se viene hablando, se destaca el relacionado con la carga de indicar clara y precisamente los fundamentos de la causal que se aduzca para demandar el derrocamiento del fallo. 2.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la demanda presentada a nombre del procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL, pues si bien anuncia que postula el cargo al amparo de la causal tercera de casación, para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, es lo cierto que no solamente no le da ningún desarrollo, sino que tampoco intenta siquiera su demostración, lo que indica que su propuesta quedó en el solo enunciado. 3.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia insistentemente ha dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia ); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.

Tiene establecido, además, que si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. 3.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.

La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.

Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 3.2.- Pero también la jurisprudencia ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.

“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.

“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”. 3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.

A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Sobre dicha temática, pertinente resulta traer a colación que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado: “…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’.

(Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127). “Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 6.- “ En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso ’.

(Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463). 7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”. 4.- Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta realmente garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 5.- Estos derroteros, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, suficientemente difundidos, por ende conocidos, no son acatados en la demanda formulada por el defensor del procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL. 5.1.- No obstante sostener que formula, con apoyo en la causal tercera o de nulidad, un cargo contra la sentencia del Tribunal, para sugerir, pues no lo dice expresamente, que en el caso de su asistido se presentó la violación del derecho de defensa por no haberse respetado el principio de investigación integral, es lo cierto que deja la censura en su solo enunciado en cuanto no le da ningún desarrollo ni demostración como era de su cargo hacerlo.

Al efecto debe decirse que si bien da a entender que el defensor no pidió y tampoco los juzgadores decretaron la práctica de pruebas a favor de su representado, tales como los testimonios de Carlos Mario García Arrieta, Mónica García Arrieta, Freddy Mindiola Arrieta y Liseth Mindiola Arrieta, no menciona para nada el cumplimiento de los presupuestos de pertinencia, conducencia, aptitud demostrativa, utilidad, posibilidades de realización y trascendencia de los medios que echa de menos, lo cual, como resulta apenas obvio, hace que el cargo resulte inidóneo para admitirlo al trámite casacional por presentar vacíos insuperables en su fundamentación. Esto, por cuanto, como ha sido dicho en la providencia que párrafos arriba ahora se evoca, “ el vicio que concita la nulidad por inactividad investigativa no se demuestra afirmando simple y llanamente que la investigación dejó de incorporar determinadas pruebas, sino explicando y acreditando que los medios que dejaron de practicarse eran necesarios o importantes para resolver el asunto, que su práctica estuvo al alcance de los funcionarios investigadores, que nada se hizo, o que no se hizo lo suficiente para allegarlas, y desde luego, que su práctica es todavía posible ”. 5.2.- Pero aun si la Corte llegase a suponer que la propuesta impugnatoria es formalmente completa, se advierte que la misma resulta insustancial, en cuanto lo que dice pretender acreditar con tales medios es que dichas personas tenían conocimiento de los hechos, pero no la afirmación categórica que con las pruebas que extraña, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al ameritado, pues no especifica qué objetiva y racionalmente podría establecerse de los medios presuntamente omitidos.

Entonces, ni desde el punto de vista de cumplimiento de las solas formalidades exigidas en la ley, ni desde la óptica de la substancialidad del reparo, se cumplen los requisitos para que la demanda resulte admitida por dicho concepto. Lo que la demanda evidencia, es que el casacionista apenas exterioriza su desacuerdo con el fallo de segunda instancia tan sólo porque resultó adverso a los intereses que representa, pero no la pretensión de enunciar, desarrollar y demostrar la existencia de un concreto yerro de garantía y su definitiva incidencia en las conclusiones del fallo. 6.- Siendo entonces ostensibles los defectos técnicos y de fundamentación que la demanda acusa, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIME ALBERTO ARRIETA VILLAMIL, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cita textual, salvo en lo relativo a los nombres de los menores que se omiten para preservar su integridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.8 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Fls. 1 y ss. cno. 1 � Fls. 31 cno. 1 � Fls. 48 y ss. cno. 1 � Fls. 57 y ss. cno. 1 � Fl. 91 cno. 1 � Fls. 99 y ss. cno. 1 � Fl. 109 cno. 1 � Fl. 115 cno.2 � Fls. 136 y ss. cno. 1 � Fls. 160 y ss. cno. 1 � Fls. 180 y ss. cno. 1 � Fls. 4 y ss. cno. Trib. � Fl. 11 cno. Trib. � Fls. 15 cno. Trib. � Fls. 22 y ss. cno. Trib. � Cas.

Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. � Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372. � Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. � Sentencia de julio 28 de 2004.

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