CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32.030 –Inadmisión- Jhon Fredy de los Rios Quintero Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 32.030 –Inadmisión- Jhon Fredy de los Ríos Quintero Corte Suprema de Justicia Proceso No 32030 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 287.

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil nueve. V I S T O S Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación por cuyo medio el defensor de JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO, dice sustentar el recurso extraordinario que interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior Militar, el 30 de enero de 2009, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 141 de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, el 17 de julio de 2008, en el que declaró al mencionado procesado responsable del delito de peculado por apropiación tentado, imponiéndole, en consecuencia, las penas principales de 12 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por el valor de $513.935.60, y la accesoria de separación absoluta de la Policía Nacional.

H E C H O S En anterior oportunidad procesal, quedaron consignados de la siguiente manera: “El Subintendente JORGE ANDRÉS MENDOZA SIERRA, informa que el día 12 de julio de 2005, mientras adelantaban con personal del Cuerpo Élite Antiterrorista –CEAT- de la Policía Metropolitana de Bogotá, procedimientos de requisa en diferentes establecimientos públicos de la calle 13 con avenida 19, supo por conducto de un particular que en el primer negocio requisado, un policial se había apropiado de un arma de fuego, motivo por el cual, luego de indagar por el hecho y disponer la requisa de los uniformados, el PT.

FREDY DE LOS RIOS QUINTERO, hizo entrega del arma, conocida como una pistola Walter PPK, calibre 7.65, serie No. 411058”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar de Bogotá dictó resolución de apertura de la investigación el 13 de julio de 2005, ordenando la vinculación del Pt. JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria, al día siguiente, por su posible participación en la conducta punible de peculado por apropiación. Por el mentado ilícito, aclarándose que procedía en la modalidad de tentativa, el mismo despacho definió la situación jurídica del sindicado, el 18 de los mismos mes y año, con la aplicación de medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación. Perfeccionada en lo posible la investigación y decretado su cierre, mediante providencia del 12 de junio de 2006 la Fiscalía 141 Penal Militar de esta ciudad acusó al procesado DE LOS RIOS QUINTERO, como presunto autor del delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.

Apelada la anterior decisión por el defensor del implicado, en resolución de segunda instancia del 20 de septiembre de 2006, la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar la confirmó, aclarando que la conducta punible se configuró en el grado de tentativa. De la etapa del juicio conoció el Juzgado 141 de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, despacho que luego de sortear algunas vicisitudes que se presentaron en esa fase procesal, realizó la audiencia de corte marcial el 3 de julio de 2008, y profirió sentencia condenatoria el 17 de julio siguiente, declarando la responsabilidad penal del sindicado JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO en el ilícito por el cual se le acusó judicialmente.

Consecuente con su determinación, el A quo impuso al sentenciado las penas principales de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa por el valor de $513.935.60. Del mismo modo, le aplicó la sanción accesoria de separación absoluta de la Policía Nacional y le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El fallo en comento, que fue apelado por el defensor del acusado, lo confirmó el Tribunal Superior Militar -modificando las penas principales de prisión e interdicción, las cuales redujo a 12 meses-, mediante el que hoy es objeto del extraordinario recurso, promovido por el mismo sujeto procesal. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Dos cargos postula el defensor en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero (principal): nulidad por errónea calificación. Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante aduce que el fallo se emitió “en un juicio viciado de nulidad que violó el Debido Proceso, en virtud que por aplicación indebida de la ley sustancial se incurrió en un error respecto a la adecuación típica de la conducta enrostrada al procesado, calificando la misma como peculado por apropiación en grado de tentativa, cuando debió habérsele juzgado por el delito de Peculado por demora en entrega de armas, municiones y explosivos de que trata el artículo 181 de la Ley 522 de 1999”.

Sostiene, a renglón seguido, que atendiendo a los rigores de fundamentación casacional determinados por la jurisprudencia de la Sala, no se referirá a los hechos y las pruebas valoradas, sino que entrará a demostrar directamente el yerro. Para ello, parte por transcribir el contenido del artículo 397 del Código Penal, el cual tipifica el delito de peculado por apropiación, para anotar que por “apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición, es decir, de señor y dueño, que impliquen disponibilidad jurídica del agente.

En este evento, agrega el casacionista, no hay certeza respecto de dicho ánimo de apropiación del arma por parte del policial, quien “guardó el arma en el momento del operativo y la presentó a su superior al momento de ser requerido todo el grupo operativo para la realización de una requisa, circunstancia que no permite deducir inequívocamente que ejerció actos de señor y dueño, o que obtuvo algún incremento económico al guardar la pistola consigo hasta el momento de su entrega”.

La argumentación del juzgador, aunque errónea, sería de recibo si no fuera porque existe en el ordenamiento penal militar una norma especial que prevé un lapso de 15 días, dentro del cual los aforados tienen el deber legal -no reglamentario-, de entregar a la autoridad correspondiente las armas, municiones o explosivos que hubieren decomisado o recibido, so pena de activar la adecuación penal del delito descrito en la normatividad castrense.

Por lo anterior, añade el memorialista, no es de recibo, frente al principio de legalidad, que un reglamento o la orden de un superior tenga mayor importancia que lo dispuesto por el legislador, pues, ello conduciría a afirmar que “esa norma especial del código castrense penal, no tendría aplicación para ningún evento”. Así, luego de disertar genéricamente sobre el principio de legalidad y su protección por la vía casacional, concluye que en este caso, para efectos de tipicidad debió aplicarse el precepto contenido en el Código Penal Militar a favor de su representado, habida cuenta que no puede negarse que le asistía la facultad legal de colocar a disposición de la autoridad competente, dentro de los quince días siguientes, el arma incautada, sin que pueda decirse que por no haber informado a sus superiores en el momento mismo del decomiso, ello obedezca a “animo doloso o sigiloso en aras de la apropiación, toda vez que, al llegar a la estación de policía podía haber levantado el acta de incautación pertinente o entregar el arma a su superior”.

El comportamiento del agente de policía, considera el impugnante, a lo sumo podría derivar en responsabilidad disciplinaria, pero no penal, en claro desestímulo para un representante del orden que siempre se caracterizó por su conducta ejemplar. Por lo anterior, entonces, el Tribunal debió realizar el estudio de la legalidad, con el fin de evitar la nulidad de rango constitucional y legal que ahora invoca, teniendo en cuenta que la misma surge de las “primigenias circunstancias en las que se desarrolló el presente proceso”, desde la captura de su representado hasta las sentencias, dado que, se defendió de un cargo erróneamente endilgado.

Pide, por consiguiente, se case el fallo impugnado y se declare su nulidad, ordenando el reenvío de la actuación a la Justicia Penal Militar, para que “adecue la conducta típica del procesado y desate el proceso”. Cargo segundo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. Apoyado en la causal primera de casación, el recurrente asevera que se violó el artículo 8° de la Ley 522 de 1999 (tipicidad), “al calificar la conducta como peculado por apropiación en grado de tentativa, cuando debió haberse absuelto al procesado por cuanto la conducta es atípica”.

En orden a fundamentar su censura, indica que en este caso no se estructuran los elementos del tipo penal o, lo que es lo mismo, “no se activó el tipo penal con la acción realizada aquel 12 de abril de 2005, por parte del agente del orden”. Asevera el libelista, a continuación, que fiel a la técnica casacional, no aludirá a los hechos ni las pruebas, pues, simplemente demostrará que se presentó una aplicación indebida de la ley, al considerarse que la conducta por la que se juzgó y condenó a su prohijado, encuadra en el tipo penal de peculado por apropiación. Luego de ello, se refiere de manera genérica a algunos institutos jurídicos extraídos de la teoría general del delito, para seguidamente dedicar varios acápites al concepto de acción, anunciando, al final de ello, “adentrarse en el estudio en concreto de la conducta enrostrada al policial JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO”.

Al efecto, el censor vuelve a transcribir el texto del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y a partir del verbo rector allí contenido, señala que en este caso no se pudo establecer el ánimo de apropiación del arma por parte del sindicado. Además de lo anterior, se requiere que los bienes sean del Estado, lo que tampoco se configura en este evento, ya que el arma de fuego no era de su propiedad, ni le había sido encargada en administración, tenencia o custodia, como lo exige la norma, ya que hasta el momento no había sido incautada ni objeto de comiso, como tampoco se había levantado acta mediante la cual fuera puesta a disposición de alguna autoridad.

Aquí, concluye el actor, lo que hubo fue un acto de aprehensión material de un elemento hallado en cumplimiento de un operativo de registro y control, en desarrollo del cual el agente contaba con 15 días para poner el arma a disposición del funcionario competente, tal como lo prevé el artículo 181 del Código Penal Militar, el cual fue desconocido en la sentencia atacada.

En refuerzo de sus asertos, el defensor vuelve a traer a colación, casi en su totalidad, la argumentación concerniente a la errónea calificación, tal cual la plasmó en el cargo anterior, insistiendo en que la descripción conductual contenida en las normas castrenses, permite concluir que “no puede predicarse que porque existió una demora de quince o veinte minutos en informar sobre el hallazgo se haya incurrido en el delito de peculado por apropiación tentado”.

De igual modo, afirma que la disparidad de criterios en torno a la denominación jurídica del hecho –incluida la de hurto agravado expuesta por el Ministerio Público-, conlleva necesariamente a determinar que no se tiene certeza sobre la vulneración del bien jurídico protegido. Para finalizar, aduce el casacionista que habiéndose vulnerado el principio de tipicidad, el presente proceso no debió adelantarse, razón por la cual solicita se case la sentencia demandada, para que en su lugar se profiera fallo absolutorio de reemplazo, restableciendo así las garantías vulneradas al acusado JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero (principal): nulidad por errónea calificación. A juicio del memorialista, la garantía fundamental del debido proceso fue quebrantada, como quiera que el sindicado JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO fue juzgado por el delito de peculado por apropiación tipificado en el artículo 397 del Código Penal, cuando lo cierto es que su comportamiento se encuadra en la conducta punible de peculado por demora en entrega de armas, municiones y explosivos, prevista en el artículo 181 del Estatuto Penal Militar.

Plantea, entonces, una indebida calificación y a partir de esta premisa, postula, apoyado en la causal tercera de casación, la nulidad de la actuación, aspirando a que la actuación se retrotraiga para que la justicia penal militar adecue la descripción típica. Sin embargo, la Corte ha significado reiterada y pacíficamente que para recurrirse a la causal tercera, debe demostrarse que la variación del nomen iuris genera cambio de competencia, pues, en caso contrario, un yerro como el que denuncia el libelista, ya no debe plantearse con arreglo en dicha causal (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).

Pues bien, para el caso que nos ocupa, ambos delitos, peculado por apropiación y peculado por demora en entrega de armas, municiones y explosivos, contemplados en los artículos 397 y 181 de las Leyes 599 de 2000 y 522 de 1999, respectivamente, son de competencia de la Justicia Castrense, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal Militar, el cual señala que “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible”.

En este caso, la aplicación de la normatividad militar, lo cual no es objeto de discusión, no solo se desprende porque el autor es un miembro activo de la Policía Nacional, sino también porque actuó en ejercicio de sus funciones. De acuerdo a lo que viene de exponerse, es claro que la nulidad planteada en el cargo primero no es de recibo, teniendo en cuenta que la variación de la calificación que propone el demandante no implica un cambio de competencia, derivando viciada la actuación de quien abordó inicialmente el conocimiento del asunto, sino que se enfila a determinar la inadecuada ubicación típica de la conducta, sea por la vía de la equivocada escogencia de la norma sustancial, o del yerro en la interpretación probatoria, eventos en los cuales, de demostrarse, la solución no pasa por la invalidación del trámite, sino que demanda la emisión de sentencia de reemplazo.

De ahí que se inadmita el cargo primero propuesto por el impugnante. Cargo segundo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. Subsidiariamente, el recurrente apeló a la causal primera de casación para acusar a la sentencia del Ad quem de ser violatoria de la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 522 de 1999, que consagra el principio de tipicidad de la siguiente manera: “La ley penal definirá el hecho punible en forma inequívoca.

Para que una conducta sea típica debe coincidir en forma precisa con los elementos estructurales del tipo penal”. Agrega que en este evento debió absolverse a su prohijado, debido a que la conducta por él realizada es atípica, como quiera que no se estructuran los elementos que conforman el tipo penal, referidos, en particular, al ánimo de apropiación de los bienes y a la titularidad del Estado sobre los mismos.

Ahora bien, aunque el censor advierte que no se referirá a los hechos y las pruebas, para ser fiel a los rigorismos de fundamentación casacional decantados por la jurisprudencia frente a la violación directa, lo cierto es que controvierte las conclusiones fácticas que sirvieron para atribuir responsabilidad de su defendido. Así, se acusa a la sentencia de incurrir en una violación directa por aplicación indebida del artículo 8° del Código Penal Militar, pasando por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho.

A cambio de ello, luego de enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas que necesariamente derivan del contenido de algunos medios probatorios. De ésta índole puede citarse el análisis que hace el libelista respecto del verbo rector contenido en el artículo 397 del Código Penal, al señalar que el mismo no se estructura porque su defendido no tuvo la intención de apropiarse del arma de fuego, la cual “guardó en el momento del operativo y la presentó a su superior al momento de ser requerido”.

De igual modo, cuando se aventura a señalar que el artefacto no había entrado a la esfera estatal para su administración, custodia o tenencia, porque hasta ese momento no había sido incautada ni decomisada, como tampoco se había levantado acta mediante la cual fuera a puesta disposición de la autoridad. O, también, cuando afirma que “ no puede predicarse que porque existió una demora de quince o veinte minutos en informar sobre el hallazgo se haya incurrido en el delito”, planteando, a partir de su propia percepción probatoria, que el sindicado carecía de ánimo doloso, y especulando que “ al llegar a la estación de policía podía haber levantado el acta de incautación pertinente o entregar el arma a su superior”.

Con esta misma impropiedad, el actor omite dar a conocer y confrontar los argumentos que esgrimieron los falladores para descartar la hipótesis delictual de peculado por demora en entrega de armas, municiones y explosivos y, en cambio, tener por estructurada la conducta punible de peculado por apropiación, pues, se limita a expresar, de manera genérica, que no comparte la forma como dedujeron el ánimo de apropiación, exponiendo sus propias conclusiones.

Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el demandante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.

Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para acudir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar los argumentos en contrario del defensor, que en este caso no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.

En la violación directa, se reitera, el casacionista debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el demandante cita como fuente de sus aseveraciones lo que corresponde a su particular visión de lo que arrojan las pruebas, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.

Además, se insiste, como el impugnante omite transcribir los apartados pertinentes de las sentencias de primer y segundo grados, impide a la Corte conocer el contenido íntegro de los razonamientos de los falladores y, en especial, la forma en que abordaron el análisis probatorio que condujo a la certeza acerca de la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad del acusado.

Por las razones señaladas en precedencia, se inadmitirá, también, el cargo segundo y, en su conjunto, la demanda de casación presentada a nombre del procesado JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JHON FREDY DE LOS RIOS QUINTERO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.

Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencias del 27 de mayo de 2004 y 27 de junio de 2007, Radicados 21.594 y 27.226, respectivamente. � Providencia del 1° de febrero de 2007, Radicado 23.541.