CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.32.014 FRUTUOSO CHAUX HURTADO Corte Suprema de Justicia Proceso No 32014 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 295. Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FRUTUOSO CHAUX HURTADO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 17 de febrero de 2009, confirmatoria de la emitida el 5 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 525 meses de prisión, y multa en cuantía de 24.000 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de secuestro extorsivo agravado.

Allí mismo se condenó al procesado a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años y se le negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S El día 16 de abril de 2008, cuando se desplazaba en deslizador desde el municipio de San Antonio hacia la ciudad de Florencia, Caquetá, tres sujetos armados, quienes dijeron ser paramilitares, hicieron descender del vehículo, a José Arnoldo Rodríguez Tovar, tomándolo cautivo.

Posteriormente, los captores se comunicaron con los familiares del secuestrado, exigiendo la entrega de quince millones de pesos, so pena de darle muerte. El 24 de abril de 2008, se reiteró el llamado de los captores, pero esta vez reclamando la suma de diez millones de pesos, pactándose con un menor de edad, sobrino de la víctima, que el dinero sería entregado en un centro comercial de Florencia. Noticiado de lo ocurrido, el GAULA de la Policía Nacional montó un operativo para dar captura a los delincuentes al momento de recibir el dinero.

Y en efecto, al interior de la heladería La Ñapa, FRUTUOSO CHAUX HURTADO, recibió el dinero y luego llamó por teléfono celular a sus compañeros, advirtiéndoles no causar daño a la víctima, la cual incluso se comunicó allí mismo con su sobrino a quien manifestó hallarse bien y que al día siguiente sería liberado. Momentos después, cuando CHAUX HURTADO tomaba un taxi, fue capturado por los agentes del GAULA.

Al presente se desconoce la suerte del plagiado. DECURSO PROCESAL Una vez aprehendido en flagrancia FRUTUOSO CHAUX HURTADO, se realizaron las diligencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. En curso de ellas, el funcionario declaró legal la captura, se imputó al aprehendido el delito de secuestro extorsivo agravado, al cual no se allanó, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 22 de mayo de 2008, la Fiscalía presentó escrito de acusación. Consecuentemente, el 12 de junio de 2008, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. El 16 de julio de 2008, fue celebrada la audiencia preparatoria. Los días 25 de agosto y 1 de septiembre de 2008, se realizó la audiencia de juicio oral, al término de la cual el Juez anunció sentido de fallo condenatorio.

Una vez discurrido el término legal para que las víctimas solicitasen adelantar el incidente de reparación integral, sin que se allegase solicitud en este sentido, el 5 de diciembre de 2008 se dio lectura a la sentencia de condena, allí mismo apelada por el procesado y su defensa. Por último, el 17 de febrero de 2009, se emitió la providencia de segunda instancia, confirmatoria en su integridad de la de primer grado.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo Primero Señala el recurrente que acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dado que se afectó el debido proceso en razón a la “ FALTA DE APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, O APLICACIÓN INDEBIDA DE UNA NORMA EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, CONSTITUCIONAL O LEGAL, LLAMADA A REGULAR EL CASO”.

En sustento de su tesis el recurrente advierte incomprensible que los agentes del GAULA hayan asesorado “la mente impúber del menor”, refiriéndose al sobrino de la víctima, que según su entender “fuere el que de hecho coordinó el operativo de captura de mi mandante FRUCTUOSO CHAUX HURTADO y no solo eso sino que influyó en la razón del señor JUEZ de conocimiento para condenar a mi defendido ”.

Afirma el casacionista que se violaron las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia, en punto de la declaración juramentada que tomase el juez de conocimiento al testigo. En concreto, expone que: “…se violó el DEBIDO PROCESO contra mi mandante por cuanto al permitir el GAULA y su FISCAL adscrita, asesorar a un menor de edad y autorizarle participar ilegalmente en un operativo de captura, entrevistar al menor y pasar por alto todos estos aspectos por parte del señor JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS y de conocimiento; máxime cuando este último también violo (sic) el debido proceso al determinar escuchar bajo juramento como testigo a un menor de edad, es decir al joven JORGE ENRIQUE MEDINA GALINDO de 15 años, yendo en contravía del contenido de los artículos 3°, 5° y 150 de la Ley 1098 de 2006. ” Advierte el recurrente que el Tribunal, al observar la irregularidad, dejó sin efecto la declaración del menor, pero señala que esa actuación irradió todo el proceso y por ello la nulidad ha de ser, en sus palabras “TOTAL” Cargo segundo Lo hace radicar el demandante en la causal tercera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, atiente al desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que fundan el fallo.

En desarrollo del cargo, el recurrente resume lo que declaró el sobrino de la víctima respecto a la captura del acusado, para luego sostener que esa atestación tomada por el Juzgado en la audiencia de juicio oral, pasa por alto la normatividad que regula el testimonio de los menores, consignada en la Ley 1098 de 2006. Estima el impugnante que “la JUSTICIA no se puede dejar llevar por el pensamiento de un menor de edad y que tampoco se pude so pretexto de impartir castigo a eventuales responsables, edificarse avalar negociaciones y actos asesorados en un caso tan delicado en un menor de edad, siendo el joven JORGE ENRIQUE MEDINA GIRALDO, eje esencial del proceso”.

Advierte, además, que no bastaba con anular la declaración del menor, como hizo el Tribunal, pues con ello no se eliminan los efectos producidos “en la mente del juez de primera instancia ni en la de ellos ”, al punto que se agregaron otros argumentos para condenar al procesado, en particular los testimonios de la tía del menor y la esposa de la víctima, pese a que no son testigos directos del plagio.

En otro orden de ideas, aborda el censor la atribución penal que se hace en contra de su representado legal a partir de la teoría funcional del dominio del hecho que refleja la coautoría impropia –menesterosa de acuerdo común y realización conjunta del delito-, para oponerla al concepto de complicidad. Ello, para concluir que no existen pruebas de esa intervención que como coautor se le atribuye al acusado, en concreto, el acuerdo previo para retener al plagiado o la posibilidad de disponer su libertad.

Añade que no es cierto, como sostuvo la Fiscalía, que el acusado hubiese viajado desde Milán a cobrar el dinero del rescate y por ello “existe un manifiesto desconocimiento en la apreciación de los testimonios de JAIME CHAUX CABRERA y MIRIM HURTADO DE CHAUX (padres de FRUCTUOSO CHAUX). ” Por ello, concluye, la pena impuesta es desproporcionada “pues es mi modesto criterio que aquí no cabe la teoría del dominio funcional del hecho ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar como con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de propiciar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el único cargo planteado por el casacionista.

Cargo Primero Evidente se alza, de la sola lectura del texto que compone el primer cargo, su absoluta desarmonía con lo que la causal propuesta postula, en tanto, se amalgaman en un imposible crisol argumentos referidos al debido proceso y su presunta violación, con otros encaminados a significar haber pasado por alto normas sustanciales.

Si se acude a la causal primera, violación directa de la ley sustancial, lo discutido no puede ser el trámite dado al asunto, o siquiera la validez que determinada prueba comporta, sino el aspecto puramente jurídico de lo decidido, en atención a que la norma sustancial o con efectos claramente sustanciales, que no procesales, cabe agregar, ha sido desconocida, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada.

En ese cometido, el recurrente debe necesariamente aceptar los hechos y las pruebas tal como han sido tomados por el fallador, pues, se repite, el asunto remite al estudio puramente jurídico de la sentencia. Es claro que no fue ese el propósito del recurrente cuando fundamentó el primer cargo, en primer lugar, porque directamente discute la validez y efectos de la prueba recabada, en concreto de las entrevistas y declaraciones tomadas a un menor, sobrino de la víctima; y en segundo término, porque en desarrollo del cargo insistentemente repite que se ha violado el debido proceso de su representado legal.

Si ello es así, la causal aducida debió ser la segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que arriba se detalló en su naturaleza y efectos. Pero aún si se supera esa errónea rotulación de la causal, su postulación en el caso concreto asoma asaz insuficiente para advertir que, en efecto, el vicio in procedendo se materializó, afectando ya la estructura básica del trámite, ora las garantías del acusado, al punto de obligar rehacer todo lo actuado.

En ese cometido, se limita el recurrente a criticar que el menor interviniera en el pago del rescate exigido para la liberación de su tío, o que se le escuchara bajo juramento, cuando claramente el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, detalla las circunstancias especiales en que esa declaración puede rendirse. Respecto de lo segundo, bien poco puede agregarse, pues, así lo reconoce el demandante en su escrito, precisamente por no cumplirse con esos imperativos legales, el Tribunal dejó sin efecto el testimonio rendido por el menor durante la audiencia del juicio oral, así que cualquier violación derivada de ese particular ha de entenderse conjurada.

Y, respecto de lo primero, tampoco es mucho lo que pueda valorarse para verificar la pregonada violación del debido proceso, en tanto, el impugnante se limita a efectuar manifestaciones genéricas en punto de una supuesta asesoría brindada al menor por las autoridades de policía, jamás concretada en sus aristas específicas, la entrevista recibida a éste y la participación que se rotula “ilegal ” en el operativo de captura, sin que se determine qué aspectos del debido proceso han de asumirse vulnerados o cómo ello afectó el derecho de defensa.

En este sentido, si lo que se alega es que hubo irregularidades en la captura del acusado, se hacía necesario precisar de qué manera influye esa actuación policial en el trámite regulado por la Ley 906 de 2004, o por qué, si el Tribunal dejó sin efectos la prueba referida a lo expresado por el menor en la audiencia, el que se le tomara entrevista después de los hechos, incidió para la condena, o mejor, impidió la defensa del procesado.

Es claro que en términos generales la controversia referida a la forma de aprehensión y el valor que se ha dado a lo dicho por el menor, dice relación no con la estructura del proceso formalizado, sino con los medios de prueba recogidos y sus efectos en punto del soporte de la condena. Y si es así, la argumentación debió dirigirse a demostrar que al acusado se le condenó con base en prueba ilícita o ilegal, acorde con la causal establecida en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dentro del componente del falso juicio de legalidad.

En este sentido, no pasa de constituir una mera petición de principio la afirmación del casacionista referida a que la actuación del menor “fue a lo largo y ancho del proceso y anterior a este ”, facultando ello por sí solo que se anule todo el trámite, cuando nunca se precisa cuál es esa actuación espuria, dónde se consagra de esa manera o cómo afecta en concreto la estructura del trámite regularizado o las garantías de su representado legal.

Los ostensibles yerros de fundamentación impiden verificar la existencia de una violación ostensible pasible de examinar por la Corte, razón suficiente para que se inadmita el primer cargo contenido en la demanda. Cargo Segundo Lo enfila el recurrente dentro de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero en su desarrollo mezcla el presunto error de derecho por falso juicio de legalidad, con la vía de la violación directa.

Al efecto, si bien al comienzo de la argumentación se critica la vulneración de las normas que regulan la recepción de testimonios de menores, consignada en la Ley 1098 de 2006, ya después, sin ilación lógica ninguna, el impugnante deriva en la definición de responsabilidad que como coautor impropio se hizo de su representado legal, asunto que, huelga resaltar, en nada se emparenta con el primero e incluso se muestra contradictorio, pues, como se dijo en el cargo anterior, esa discusión eminentemente jurídica acerca de la norma sustancial y su interpretación reclama aceptar los hechos y pruebas tomados en cuenta por el fallador, asunto que dista mucho de ocurrir cuando precisamente se ataca la validez o legalidad de varios de tales medios.

Por lo demás, cuando se aborda el error de derecho por falso juicio de legalidad, se postulan los mismos argumentos que ya se desecharon en el cargo primero, que se hace inoficioso reiterar aquí. Ahora, no entiende la Corte a qué se refiere el casacionista cuando, consciente de que el Tribunal dejó sin efecto la declaración jurada del menor, anota que a pesar de ello se generaron efectos “en la mente del juez de primera instancia ” e incluso del Ad quem, dado que “condenó a mi mandante en nuevos argumentos sobre los dichos de la denunciante y tía el menor GABRIELA GALINDO TOVAR y sobre la esposa de la posible víctima… ” Y si lo que se busca es señalar que una vez eliminada la atestación jurada del menor, no existen elementos de juicio suficientes para facultar la condena, el tópico deriva hacia el error de hecho, dentro de las vertientes del falso juicio de existencia, el de identidad, o el falso raciocinio, asuntos que ni por asomo abordó el censor.

Finalmente, la discusión atinente a que el procesado no actuó como coautor, sino en calidad de cómplice, apenas se esboza por el casacionista, pues, no se ocupa de hacer un estudio detenido y serio -desde luego, con la transcripción de las normas que consagran ambos fenómenos de intervención en el delito y de lo específicamente argumentado por las instancias al respecto-, de las figuras jurídicas en conflicto, ocupándose únicamente de hacer valer su particular concepción, obviamente interesada, de lo que en el caso concreto ha de operar, para lo cual, cabe relevar, incluso controvierte el valor que a las pruebas se ha dado, vulnerando de forma flagrante las precisas limitaciones que, como tantas veces se ha repetido aquí, obligan aceptar los hechos y elementos suasorios tal cual han sido tomados por los falladores.

Así las cosas, también el segundo cargo debe inadmitirse. En suma, no son necesarias mayores precisiones para soportar la decisión de inadmitir la demanda, dado que además de lo expuesto en precedencia, no observa la Corte, en el trámite desarrollado por las instancias, irregularidades trascendentes que ameriten de su intervención oficiosa Cuestión final Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor en nombre de FRUTUOSO CHAUX HURTADO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 2- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.