SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 32012 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 32012 Acta No. 96 Bogotá D.C, veintiuno (21) de noviembre dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ÁNGEL ROSAS GARCÍA contra la sentencia del 15 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, Héctor Ángel Rosas García demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde cuando cumplió los sesenta años de edad con todas las consecuencias legales que de ello se derivan, fundamentando sus pretensiones en que como trabajador dependiente fue asegurado obligatorio a dicha entidad y que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, presentó la documentación requerida sin que hasta la presentación de la demanda se le hubiera satisfecho la prestación que reclama.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones del actor, alegando que desde el 9 de marzo de 2003, cuando éste cumplió los 60 años de edad, le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No. 016789 del 28 de junio de 2004, contra la cual el beneficiario no interpuso recurso alguno. Que ordenó el pago de un retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá, ya que la pensión que ésta entidad le venía reconociendo era compartible con la pensión de vejez.

Propuso la excepción de carencia de objeto. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de abril de 2006 y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal motivó así su decisión: “ La acción está encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta que reúne los requisitos legales. Como quiera que está acreditado en autos que el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez al demandante según resolución No.016789 del 28 de junio de 2004, notificada el 8 de noviembre de 2004, esto es antes de admitirse la demanda (fls. 12 y 35), por ello resulta jurídicamente válido que la sentencia sea absolutoria, como en efecto lo decidió el a quo.

Pensión que según el acto administrativo referido viene siendo cancelada al demandante (artículo tercero), por lo que no le asiste razón al impugnante cuando menciona que ésta se le viene pagando a un tercero. Cosa distinta es que el retroactivo allí reconocido haya sido girado al empleador cotizante, Empresa de Energía de Bogotá. Punto éste que en verdad no fue materia del petitum de la demanda, por lo que no puede el juez en este caso emitir pronunciamiento, porque equivaldría a decidir sobre algo que no le fue solicitado en su oportunidad procesal.

Pues de acuerdo con el principio de la congruencia de la sentencia ésta debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (art. 305 del CPC), aunado a que el juez colegiado no tiene la facultad de fallar extra o ultra petita.

Por ello deviene en extemporánea este pedimento, pues de proceder en esa forma se estaría vulnerando el derecho de defensa de la de la demandada y el debido proceso, pilares fundamentales de la administración de justicia. Basta con preguntarse será que al ISS se le dio la oportunidad de debatir el hecho del pago retroactivo pensional que correspondía al demandante al empleador, porqué lo hizo, cuál fue esa razón, no, no fue un hecho de la litis, cuando el artículo 25 del CPT y SS es expreso al advertir que la demanda debe contener ‘Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados’, por eso la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 10 de marzo de 1998, señaló sobre el particular:… Por lo precedente se confirmará la decisión apelada, bajo el entendido que aquí no se debatió lo relacionado con el pago del retroactivo pensional reconocido al demandante a la Empresa de Energía de Bogotá, como si tampoco la pensión de jubilación reconocida por esta empresa al actor es compartida o no con la pensión de vejez concedida por el ISS ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia “acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, que se declare y condene a la Empresa demandada al reconocimiento y pago a su favor de la pensión vitalicia de VEJEZ desde la fecha de su causación, más los intereses moratorios, más las mesadas adicionales y reajustes de Ley, en el entendido entonces que se deberá igualmente condenar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, al pago de la pensión vitalicia de JUBILACIÓN que a favor del Actor corresponde, en cuantía igual al valor total que venía percibiendo, por lo que, deberá en consecuencia, REVOCARSE la sentencia proferida por el A quo …”.

Con ese propósito formuló cuatro cargos que con vista en la réplica se decidirán de manera conjunta, dado que vienen denunciando la violación directa de la ley y con planteamientos consecuentes entre sí. VI. PRIMER CARGO Acusa la “ infracción directa del siguiente precepto: Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, en consonancia con el Artículo 33, 1º, 2º, 3º y 5º de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 1º, 9º, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53, 228 y 230 de la Carta Política de 1991.

Todo lo anterior, en consonancia con el Artículo 48 de la C. N.”. En la demostración aduce que cuando un asegurado cotiza al ISS para obtener a su favor una pensión vitalicia, esa entidad es una simple administradora de los aportes cotizados, de manera que cuando se cumplen los requisitos exigidos, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez con independencia de que ella sea compartida con otra, frente a lo cual es evidente la equivocación en que incurre el Tribunal, “pues no se puede argüir que la pensión se reconoce cuando en efecto ello no acontece, si se tiene en cuenta que no solo se debe decir sobre tal reconocimiento sino que el mismo debe ser efectivo, esto es, la pensión se debe reconocer y a favor de quien corresponde por Ley, es decir, a favor del trabajador asegurado.

En consecuencia, no se puede aceptar que la pensión le ha sido reconocida como erradamente se cita por el Juzgador funcional, cuando ella no llega a las arcas del trabajador asegurado y causante de la misma”. Observa que el retroactivo al cual se refiere el ad quem simplemente son mesadas pensionales causadas, es decir la pensión misma, pese a que el Seguro Social lo califica internamente como retroactivo, todo lo cual refleja que la pensión, no obstante que se le reconoció al trabajador, sin embargo se le está pagando a un tercero, cuando la norma señala que se le debe pagar al beneficiario de ella, que no es otro que el trabajador asegurado.

Señala que el juzgador pasó por alto el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, ya que de haberlo observado, “habría llegado a la inequívoca conclusión de que el Seguro Social aún en el supuesto de que la pensión pretendida por el Actor fuere compartida “--que no lo es—como se ha expuesto y se explicará en cargos subsiguientes, de todas maneras no podía ser trasladada al Empleador Jubilante, pues la norma en comento expresamente lo prohíbe bajo el supuesto de que el trabajador asegurado así lo autorizara, pues la pensión no solo la causa el trabajador asegurado sino que es para el trabajador y nunca para su patrono o empleador como se deviene con fuerza en el fallo enervado”.

Afirma que con su proceder el Tribunal ignoró una serie de normas protectoras de la pensión de vejez, especialmente el citado artículo 36 que claramente dispone que las prestaciones económicas que otorgue el Instituto no son susceptibles de cesión, embargo o retención, sin dejar de lado que el artículo 38 del acuerdo citado se refiere a los descuentos de las pensiones que el ISS puede efectuar válidamente.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la “ infracción directa del Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 de este mismo año, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; en consonancia con el Artículo 1º, 2º, 3º y 5º de la misma Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991”.

En la demostración afirma que de la lectura del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, el cual reproduce, se desprende que la pensión la causa el trabajador asegurado y en consecuencia es a él y solo al mismo, a quien corresponde el derecho, de manera que ni el Seguro Social podía proceder de la forma como lo hizo, ni el Tribunal prohijar dicha decisión, además de que el precepto tampoco dispone que el empleador jubilante sea beneficiario de un derecho que por ley solo corresponde al trabajador asegurado.

Que ni siquiera siendo la pensión compartida, puede el ISS disponer el pago de la misma a dicho empleador, razonamientos que soporta sobre apartes de la sentencia de casación del 24 de mayo de 1990, radicación 3546, que al efecto transcribe. VIII. TERCER CARGO Acusa la “ infracción directa de los siguientes preceptos: Artículo 9º numeral 2º, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con los arts. 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y en relación con el art. 66 de la Ley 446 de 1998”.

En el desarrollo plantea que ni el Seguro Social al expedir sus reglamentos, ni el Gobierno Nacional al aprobarlos, pueden eliminar válidamente o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en acuerdo convencional, como sucede en el asunto bajo examen. Que el Tribunal no tuvo en cuenta la Ley Marco del Seguro Social y no podía ir más allá de lo que ésta establece, ya que “ el Seguro Social, fue creado en primer lugar, para subrogar a los –patronos particulares- en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales y, en segundo lugar, dichas prestaciones debían ser legales y no convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente como se verá en el cargo subsiguiente”.

Posteriormente reitera que las únicas pensiones compartibles son las legales de jubilación, apoyándose en la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación del 9 de septiembre de 1982, radicación 971, la cual reprodujo en extenso. IX. CUARTO CARGO Acusa la “ interpretación errónea de los siguientes preceptos: Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1º, 9º, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la carta Política de 1991.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9º, numeral 2º ibídem ”. En el desarrollo expresa que es claro el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, al señalar los eventos en los cuales se produce la subrogación parcial del Instituto de Seguros Sociales del riesgo amparado, el cual, de acuerdo a sentencias de esta Corporación, permite compartir solamente las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pero siempre y cuando “el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9º numeral 2º ibidem”.

Anota que lo anterior es así, “ habida cuenta que precisamente la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9º numeral 2º de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco…”.

El recurrente reproduce a continuación apartes de la sentencia de casación del 14 de mayo de 1992, radicación 4869, que se refiere a la asunción por el Seguro Social de la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, así como párrafos de la sentencia de casación del 4 de marzo de 1992, radicación 4664 en el mismo sentido, para finalizar reiterando su planteamiento en cuanto a que la compartibilidad de pensiones en vigencia del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, solo es posible para los trabajadores que tengan 10 años y menos de 20 de servicio al momento en que se inició la obligación de cotizar para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

X. LA RÉPLICA Sostiene que los planteamientos del recurrente en los cuatro cargos se limitan a cuestionar que el ISS no estaba facultado para pagar las mesadas causadas y atrasadas al empleador que jubiló directamente al demandante, con planteamientos que se asemejan más a un alegato de nulidad. Que en punto al acuerdo 029 de 1985, las sentencias que transcribe la censura, nada tienen que ver con el litigio y que de todas maneras no se controvirtió el fundamento esencial del cargo, según el cual en el proceso no se debatió lo relacionado con el pago del retroactivo ni tampoco lo de la compartibilidad de la pensión. XI.

SE CONSIDERA En primer lugar advierte la Corte que en el alcance de la impugnación, el recurrente solicita que en instancia se condene a la Empresa de Energía de Bogotá al pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor del actor en cuantía igual que la que venía percibiendo, cuando dicha empresa no fue demandada ni tampoco se hizo parte dentro del proceso en algunos de los eventos previstos en la ley, como por ejemplo, la intervención de terceros en los casos de su procedencia legal.

Se trata entonces de una pretensión nueva dirigida contra una persona que no pudo ejercer el derecho de defensa y por ello es inadmisible ese acápite del petitum extraordinario. De otro lado, tiene razón la oposición en algunas de las objeciones que formula a los cargos y que en realidad conducen a su improsperidad. En efecto, el Tribunal destacó que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS en acto proferido y notificado a su beneficiario antes de admitirse la demanda inicial de este proceso y que lo relativo al retroactivo pensional pagado por el ISS a la Empresa de Energía no fue de las pretensiones de dicha pieza procesal y por tanto frente a ello no podía emitir pronunciamiento alguno por violar los principios de la congruencia, del debido proceso y del derecho de defensa de la mencionada empresa, además de que tampoco fue debatida la compartibilidad pensional entre la prestación reconocida por la Energía y la que reconoció el ISS.

El anterior soporte, que es en realidad la columna vertebral del fallo acusado, no fue controvertido por la censura y esa omisión conduce inexorablemente a su permanencia. En el cuarto cargo la censura se apoya en dos sentencias de esta Corporación en las cuales se ventiló la asunción por el ISS de la pensión sanción de jubilación que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, frente a los trabajadores que llevaran diez o más años de servicio cuando el ISS inició su cobertura.

Ocurre que dichas sentencias no son aplicables al asunto bajo examen, pues para nada aquí se ha discutido sobre ese tema. Simplemente, lo solicitado por el actor fue la pensión de vejez y el pago de las mesadas adeudadas, y frente a ello, valga la pena reiterarlo, ese reconocimiento fue proferido por el ISS y notificado al demandante antes de admitirse la demanda que dio origen a este proceso, tal cual lo asentó el Tribunal en el fallo impugnado sin que la censura hiciera reparo alguno sobre el particular.

En el tercer cargo, la censura alega el carácter convencional de la pensión de jubilación que la Empresa de Energía de Bogotá reconoció al demandante. Más sucede que dicho presupuesto no fue de la sentencia impugnada y de todas maneras, para poder establecer si el mismo es cierto, habría que revisar el expediente y esa labor, en principio, es ajena a la violación directa de la ley.

En lo que tiene que ver con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, la Sala observa: El Tribunal para nada se refirió al artículo en mención y por tanto no lo pudo haber interpretado con error, ya que las consideraciones del fallo impugnado son otras, como que el pago del retroactivo pensional y la compartibilidad de las pensiones no fueron temas de este proceso.

Sin embargo, la tesis que plantea la censura en torno al citado precepto es errónea, pues es verdad irrefutable que su texto no condicionó el fenómeno de la compartibilidad pensional al tiempo de servicios que llevara un trabajador al momento de iniciarse la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social. Así se desprende sin equívoco de su tenor literal que reza: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales… ”. El Decreto 2879 fue publicado en el Diario Oficial No. 37192 del 17 de octubre de 1985 y como puede verse, estableció una regla general en su artículo 5º: La compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el empleador desde la citada fecha, prevista en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente y la pensión de vejez reconocida por el ISS, pero siempre y cuando ésta última fuere inferior en su monto a aquella y el empleador continuara cotizando al ISS para los seguros de invalidez, vejez y muerte desde el momento de concesión de la pensión y hasta cuando el asegurado reuniera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, caso en el cual la diferencia quedaba a cargo del empleador que pensionó. La excepción consistió en no darle curso a la compartibilidad cuando expresamente así se hubiera dispuesto en el acto de creación de la pensión empresarial reconocida voluntariamente o en la convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, lo que originaba la compatibilidad pensional, es decir la coexistencia de las dos pensiones.

Entonces, si se admitiera efectivamente que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá y la pensión de vejez reconocida por el ISS eran compartibles, no se ve ninguna ilicitud en el hecho de que una vez reconocida la última, el retroactivo pensional se hubiera dispuesto pagarlo a la mencionada empresa, pues si la compartibilidad opera por ministerio de la ley, es claro que el pensionado no puede enriquecerse injustamente al pretender que la prestación por vejez, una vez reconocida, le debe ser pagada en su totalidad por el ISS sin importar la perentoria orden legal de la aludida compartibilidad, pues esa intención y bajo el amparo de que la pensión reconocida por la entidad de seguridad social no puede ser objeto de cesión, embargo o retención, significaría en el fondo, un evidente propósito de tornar en compatible lo que por definición legal es compartible, sin dejar de lado que en aquellos eventos en los cuales el beneficiario recibe las dos pensiones completas sin tener causa legal, la empresa afectada tiene el derecho de accionar en procura de obtener el reembolso de los dineros que pagó de más a su ex-servidor por la pensión de jubilación que le reconoció. En un caso en el que se discutió sobre la figura de la compartibilidad pensional, la Corte, en sentencia del 12 de septiembre de 2006, radicación 28510, en consideraciones aplicables al asunto que aquí se examina, dijo: “ Los anteriores supuestos fácticos, que son aceptados por la censura, dada la vía directa que escogió, implican que un trabajador en las condiciones anotadas, no puede pretender que la pensión legal de jubilación que le reconoció su empleador y la pensión de vejez que le concedió el ISS sean compatibles, pues no es ello lo que se desprende de las normas atrás referenciadas, que por el contrario, son claras en disponer la compartibilidad entre las dos pensiones, pero sólo en el evento en que la que reconozca la entidad aseguradora sea inferior a la legal que venía cancelando el empleador, el cual debe asumir la diferencia. Si ello es así, lo mismo puede aplicarse a los causahabientes de ese trabajador que fallece, los cuales, en la hipótesis planteada, deben recibir lo mismo que recibía el fallecido, es decir, la pensión de vejez que cancelaba el ISS y la diferencia pensional a cargo del empleador.

Ahora, si en el caso que se examina, la demandada pagó más de lo que legalmente estaba obligada, bien podía intentar cualquier acción lícita, como la demanda de reconvención para obtener el reembolso de lo excesivamente cancelado y también podía la deudora, frente a esa acción, ejercer su derecho a la defensa y proponer las excepciones que a bien tuviera y que enervaran o aminorara el derecho que se reclamaba ”.

Visto queda, en consecuencia, el yerro en que incurre la censura. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del impugnante, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por HÉCTOR ÁNGEL ROSAS GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16