SDS CASACIÓN N° 32012 EDGAR A. CABRALES POSADA y otros 38 4 CASACIÓN N° 32012 ÉDGAR A. CABRALES POSADA y otros Proceso No 32012 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 349. Bogotá D.C., noviembre nueve (9) de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión del Derecho de Dominio, contra el Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito, mediante la cual confirmó la dictada el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma sede que condenó al mencionado, junto con Ilda Palomino Rengifo y Miguel Arturo Jerez Amézquita, como cómplices del delito de lavado de activos agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico que originó el diligenciamiento, fue compendiado por el Tribunal en el fallo impugnado, de la siguiente forma: “Entre 1996 y 2001 se creó un holding empresarial denominado ‘Empresas del Paguey’ a través del cual circulaban papeles negociables que alcanzaron los $ 109.000.000.000 mediante la constitución y compra de sociedades improductivas utilizándose dineros procedentes del tráfico internacional de alcaloides.

Holding en el que ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA y Miguel Arturo Jerez Amézquita desempeñaron indistintamente cargos de revisor fiscal y contador, y mientras laboraban en ellas, suscribieron declaraciones de renta, estados financieros, balances que les permitieron ingresar al sistema bancario y bursátil a sociedades junto con su capital como Comercializadora Archury Ávila S.A., Compañía de Expertos en Soluciones Empresariales S.A. –MATCOL-, Materiales y Exportaciones S.A., Agregados y Premezclados S.A., Agroservicios e Inversiones del Noroccidente S.A., Comercializadora Prime Marketing y Organización Empresarial Integral S.A., las que como común denominador compartían instalaciones, socios”.

Los hechos anteriormente narrados sirvieron de fundamento para que se declarara abierta la instrucción penal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante indagatoria, ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA, Ilda Palomino Rengifo y Miguel Arturo Jerez Amézquita, a quienes se definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de lavado de activos agravado.

Clausurado el ciclo instructivo, se calificó su mérito el 25 de marzo de 2004 con resolución de acusación en contra de ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA y Miguel Arturo Jerez Amézquita, como coautores, y de Ilda Palomino Rengifo, como cómplice, del delito de lavado de activos agravado “conducta punible definida en el artículo 247 A del anterior código penal, adicionado por el artículo 9 de la ley 365 de 1997, bajo cuya vigencia fue consumada, y reproducida básicamente por el artículo 323 del actual estatuto punitivo…El delito que se les imputa en las calidades antes precisadas se encuentra agravado por virtud de la circunstancia específica del artículo 247 C ibídem, que corresponde a su vez al artículo 324 de la ley 599 de 2000”.

El proveído anterior, en virtud del recurso de apelación impetrado por los defensores de los procesados CABRALES POSADA y Jerez Amézquita, fue confirmado el 11 de octubre de 2004 por un Fiscal de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal de Bogotá. Con la ejecutoria de la acusación se abrió paso a la fase del juicio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá donde, una vez surtido el trámite de ley, se dictó fallo el 19 de noviembre de 2007, a través del cual condenó a ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA, Miguel Arturo Jerez Amézquita e Ilda Palomino Rengifo a las penas principales de sesenta (60) meses de prisión y multa por valor de doscientos ochenta (280) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como cómplices del delito por el cual fueron acusados.

En la misma decisión, además, negó a los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Por razón del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los sindicados CABRALES POSADA y Jerez Amézquita contra la anterior sentencia, se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión del Derecho de Dominio, el 27 de junio de 2008, confirmándola.

Contra esta última determinación interpusieron recurso extraordinario de casación los mismos sujetos procesales; sin embargo, como la defensa de Jerez Amézquita no allegó la correspondiente demanda, el Tribunal, con auto del pasado 16 de abril, lo declaró desierto. Por tal motivo, procede la Sala a verificar si la presentada en tiempo por la defensora de ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA cumple los presupuestos mínimos de lógica y argumentación exigidos para su admisión. LA DEMANDA Se formula un único cargo con sustento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por encontrar que el fallo fue proferido en un juicio viciado de nulidad.

Luego de transcribir el contenido de los artículos 29 de la Carta Política; 7, 232, 235, 238, 242, 249, 252, 255, 257, 393 y 399 del estatuto procesal penal y 70 de la Ley 789 de 2000, éste último referido a la inimputabilidad, disposiciones que considera transgredidas, y de hacer lo mismo con algunos fragmentos de la decisión impugnada, la censora aduce que la violación al debido proceso “se patentizó en el vicio de estructura, a que alude el artículo 306.2 del Código Penal”.

Para fundamentar su aserto, señala que el Estado, por medio del ente investigador, incurrió en omisión al no practicar prueba solicitada por la defensa “en memorial presentado en la etapa sumarial, con fundamento en el artículo 33, numeral 5° del Código de Procedimiento Penal, que señala que la instrucción tendrá como fin determinar ‘las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida’…”, en armonía con el 20 del mismo ordenamiento.

La solicitud probatoria, cuyo contenido transcribe, tenía por objeto se dispusiera la práctica, por parte de un perito del Instituto de Medicina Legal, de “un estudio o análisis biotipológico del sindicado, para conocer su ‘yo psíquico’, su ‘yo social’, que permita comprender los actos que ha ejecutado en el último quinquenio de su existencia, teniendo como elementos o factores antecedentes su formación académica y su pertenencia a un hogar estable, edificado en sanos principios éticos, así como también, de mantener una familia con abnegación y sacrificio”.

Luego de transcribir el interrogatorio solicitado al perito, estima que esta probanza no podía ser considerada como violatoria del principio de protección que regula la declaratoria de las nulidades, según el cual la parte que con su negligencia o torpeza hubiera dado lugar a la irregularidad no puede alegarla en su favor, pues, sostiene, este caso es diverso toda vez que “al omitirse el cumplimiento del debido proceso, con la omisión claramente planteada, se permitió proceder a la Fiscalía a la calificación del sumario, sin que la defensa del procesado hubiera hecho uso del derecho a presentar alegato precalificatorio, dentro de los ocho (8) días que el estatuto procesal contempla”.

La negativa a practicar la aludida prueba, continúa, produjo otras consecuencias nefastas a su defendido, tales como: - Se habría tenido una base sólida para haber solicitado sentencia anticipada, como así lo hicieron otros procesados. - Si el estudio siquiátrico solicitado hubiera tenido lugar en la fase de instrucción con el resultado de que el procesado padecía una personalidad con rasgos esquizoides y comportamiento antisocial “hubiera optado, en el caso de quedar en firma (sic) el dictamen, por acogerse a la sentencia anticipada, o al defensor, profundizar en la objeción del dictamen, en cuanto guarda relación con la ‘capacidad de comprensión y de autodeterminarse el procesado’…”. - Resulta notoria y trascendente la conculcación de las garantías previstas en el artículo 29 de la Carta Política, añade, porque para la fecha de vinculación de su defendido al cargo de revisor fiscal existía en su hogar desazón y angustia, pues su cónyuge afrontaba, y aún hoy padece, un cáncer terminal, hecho que no sólo lo afectó a él sino también a sus tres hijos menores, no obstante lo cual los funcionarios de instrucción y juzgamiento no le otorgaron el beneficio de detención domiciliaria a pesar de las “súplicas” elevadas por la defensa.

Las anteriores premisas, que llama “criterios generales”, hubieran permitido “haber llegado con suficiente sustento doctrinal y legal, a la declaratoria de inimputabilidad del procesado ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA ”, como así lo avalan estudios científicos sobre la materia. De esta manera, colige, se configuró la “violación del debido proceso, estructural”, al producirse “una sentencia desestimatoria de la eventual declaración de inimputabilidad, que se hubiere tornado como sanción más benigna, en un sitio distinto al de reclusión en una penitenciaria, como en evidencia se ha demostrado, al punto que el procesado ha padecido lesiones en su aparato digestivo, desorden en sus planteamientos relacionados con su profesión, que de haberse obrado en sometimiento pleno al debido proceso, se habrían evitado oportunamente”.

Por lo anterior, concluye, se afectó el debido proceso, en tanto (i) “no se pudo determinar si ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA, en ese lapso investigativo, era imputable o, era inimputable” y (ii) jamás se determinó la causa generadora de la conducta, “en cuanto al plano psíquico respecta”. Colofón de lo expuesto, depreca casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando se pretende acudir a la causal de nulidad para casar el fallo, contemplada en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, específicamente por omisión en la práctica de pruebas -ha sido enfática la Sala- no basta con relacionar las pruebas dejadas de realizar, pues también es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas no constituye menoscabo del derecho a la defensa.

Sobre este último aspecto, se torna ineludible para el casacionista demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración. Pues bien, del contenido de la única censura propuesta en la demanda presentada por la defensora de ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA, sustentada en la violación del debido proceso por razón de que el funcionario instructor se abstuvo de ordenar un estudio o análisis biotipológico al mencionado con el objeto de establecer su inimputabilidad, se advierte que los planteamientos expuestos para demostrar la trascendencia de esta supuesta irregularidad carecen de esa connotación, como así también lo precisó el ad- quem al pronunciarse en relación con esta temática, planteada igualmente por el mismo sujeto procesal cuando sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

Para empezar, comiéncese por precisar que la argumentación de la casacionista tendiente a demostrar la trascendencia del vicio exhibe inconsistencias que atentan contra el deber de postulación lógica y suficiente. Ciertamente, por pasajes de la censura, como así se observa en la primera conclusión de su parte final, se sostiene que la práctica de la prueba hubiera demostrado el estado de inimputabilidad de su prohijado “en ese lapso investigativo”, lo cual lejos de está de ser trascendente frente a los contenidos del fallo, dado que las consecuencias que acarrea esta figura se aplican para quien, conforme al artículo 33 del Código Penal, “ en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su licitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares” (subraya fuera de texto).

Desde ese punto de vista, ninguna incidencia hubiera tenido la práctica de la probanza deprecada, como de forma insólita lo reseña la censora, si con ella se pretendía establecer la falta de capacidad del procesado para comprender la licitud de la conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión en un estadio ulterior al de su realización, como lo es cuando ya era investigado por su comisión. Por lo mismo, también resultan desafortunadas las glosas de la libelista encaminadas a demostrar la incidencia en el fallo de la omisión de practicar la prueba con fundamento en que la sentencia desestimatoria de la inimputabilidad de su defendido, le ha generado graves afectaciones a su salud por el lugar en donde ha debido permanecer recluido, no sólo por ser un planteamiento especulativo en grado superlativo, sino porque desborda el ámbito de discusión jurídica inherente a la figura de la inimputabilidad.

A la par, no se encuentra la relación entre la no realización de la probanza requerida y el hecho de que la defensa no presentara alegaciones precalificatorias, pues de uno u otro modo, esto es, habiéndose practicado o no el dictamen, el defensor de CABRALES POSADA contó con la legítima facultad de allegarlas dentro del término procesal previsto legalmente y, si no lo consideró necesario, ello fue en desarrollo de su estrategia defensiva.

Tampoco demuestra la trascendencia de la irregularidad, derivada de no haberse practicado la prueba, el argumento de la casacionista según el cual tal actitud privó de la posibilidad de acudir a la figura de la sentencia anticipada por las condiciones favorables que le representaba una condena como inimputable, lo que no sólo supone una discusión en el terreno práctico difícil de dirimir con el objeto de determinar cuál es más benigna, sino que pone de manifiesto el latente propósito de fundar el decreto de nulidad no en una irregularidad de estructura o de garantía, como corresponde acorde con su naturaleza, sino por no haberse podido acudir a un mecanismo ahora inoportuno, porque en este momento procesal ya se ha surtido el trámite con sus correspondientes instancias de decisión. Así presentada la propuesta, lo que realmente evidencia es un tardío acogimiento al instituto de la sentencia anticipada por razones totalmente diferentes a las que político-criminalmente la fundamentan, con desconocimiento del carácter progresivo del proceso penal.

Es ostensible, de otro lado, que la realización de la referida prueba carece de suficiencia para trastocar los contenidos del fallo a fin de demostrar que el procesado ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA ha debido ser condenado como sujeto inimputable, pues, como atinadamente lo señala el juzgador de segunda instancia: “…del análisis de la actuación, específicamente en lo que hace a sus salidas al proceso (se refiere al mencionado) se observa como una persona coherente, centrada en el espacio y tiempo, además efectuó una explicación detallada de la función que realizó en las empresas para las que prestó sus servicios como contador y revisor fiscal, siendo esta circunstancia aunada a los medios de prueba como se verá la que permitió establecer el conocimiento y voluntad en la acción ilícita”.

Si a ello se aúna que nuestro sistema es de libre valoración de las pruebas, no vacila el juicio para inferir que son suficientes los elementos de persuasión ponderados por los falladores para colegir la imputabilidad de CABRALES POSADA al momento de cometer la conducta atribuida y que, en tales condiciones, ninguna trascendencia tiene la probanza echada de menos por la censora.

Por lo expuesto, surge como razonable conclusión la de inadmitir el reparo objeto de estudio, por sus palmarios defectos de argumentación, esencialmente por no evidenciar ninguna trascendencia frente a los contenidos del fallo impugnado, en contravía con los presupuestos establecidos en el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Resta precisar, que no se advierte la necesidad de activar el mecanismo oficioso de enmienda contemplado en el artículo 216 ibídem, para conjurar la violación de garantías fundamentales dentro del presente trámite o en la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado ÉDGAR ALEJANDRO CABRALES POSADA, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria