CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.32010 ISRAEL LOZADA VS. ISS y EEEB. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32010 Acta No. 37 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008).
Téngase a la doctora CLAUDIA YANETH HORTUA GONZALEZ con T.P. No. 120.908 como apoderada judicial de la parte demandante, para los fines indicados en la sustitución del poder presentado el 14 de mayo de 2008, obrante a folio 63 del cuaderno de la Corte. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ISRAEL LOZADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES: ISRAEL LOZADA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declare y condene “al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales que a favor del empleador solidariamente demandado le fue girado y pagado por el ISS,” de la pensión vitalicia de jubilación “ en el monto total que a él corresponde ”, al reconocimiento y pago “ de la pensión incoada, incluyendo el valor de las mesadas adicionales y reajustes de ley, ” a los intereses moratorios, a la indexación, a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio del empleador solidario más de 20 años, quién le reconoció una pensión vitalicia de jubilación en cuantía inicial de $244.377.00; que al estar afiliado o inscrito al Seguro Social solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue otorgada por Resolución 017490 de 2000, en la que se ordenó pagar el retroactivo a favor del empleador, sin autorización legal, cuando las pensiones que reconoce el ISS no son susceptibles de cesión, embargo o retención, considerando que la “ pensión vitalicia de vejez reconocida al trabajador demandante por parte del ISS, no reviste el carácter de pensión compartida ”.
En la contestación de la demanda (fls. 42 a 46), el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones del actor, acepto como cierta la vinculación con el empleador, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la solicitud de la pensión al ISS y el otorgamiento por el acto administrativo; no acepto que por motu propio y sin mediar justificación ordenara pagar el retroactivo al empleador, por cuanto se basó en los decretos 2879 de 1975 y 758 de 1990, en la autorización expedida y en el acto que reconoció la jubilación; indicó que no es cierto, que no haya disposición que autorice al ISS para ordenar el pago de mesadas pensionales a un tercero; frente a los demás hechos dijo que no lo eran son o que son consideraciones de orden jurídico.
En su defensa propuso las excepciones de inepta demanda, cumplimiento de la obligación por parte del ISS, falta de causa para demandar, pago y compensación. La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-, al contestar la demanda (folios 89 a 96), se opuso a las pretensiones por considerar que carecían de fundamentos legales; aceptó como cierta la vinculación del demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el pago del retroactivo por el ISS; indicó que se daban todos los requisitos y condiciones para que la pensión fuera compartida.
Negó los demás hechos. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa, falta de causa, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, falta de legitimidad para pretender el derecho, buena fe y al genérica. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 22 de agosto de 2003, (folios 294 a 302) absolvió a las demandadas y le impuso costas al actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 20 de septiembre de 2006, (folios 328 a 339) confirmó la providencia de primer grado y condenó en costas al demandante. En lo que interesa al recurso de casación, señaló el Ad quem que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 21266 del 17 de mayo de 1993, “ conforme a las leyes 5 de 1969 y 4 de 1.976, en armonía con lo dispuesto en el artículo 57 literal b) de la convención colectiva vigente ”, por haberle prestado servicios por más de 20 años, y que a la fecha del reconocimiento tenía mas de 53 años de edad.
Que el Instituto de Seguros Sociales “ mediante Resolución No. 17490de 2000, (25 de septiembre) reconoció pensión de vejez al asegurado señor ISRAEL LOZADA… por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tener la edad y las semanas exigidas para adquirir la pensión… girando el retroactivo al empleador demandado ” Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP, por decisión del 16 de febrero de 2001, dispuso “ compartir la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de la empresa. ” El fallador de alzada analizó la “compartibilidad de la pensión reconocida por el empleador en 1993 con la de vejez reconocida por el ISS el 25 de septiembre de 2000, únicamente”, por cuanto dijo que esa era la limitante que le había formulado el apelante.
Igualmente que “ al verificar el estatus de pensionado… quedó definido que la pensión reconocida a éste… tiene como fundamento lo dispuesto en el artículo 57 literal B de la convención colectiva de trabajo vigente, obrante a folios 274 a 276… luego la naturaleza de la pensión de jubilación inicialmente reconocida al actor por su empleador, no hay duda, tiene un carácter convencional o también llamada extra legal,.. ” Luego de analizar el caso en estudio, precisó que la pensión de jubilación, “cae en vigencia del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 3879 de 1985, artículo 5º;
Quiere ello decir que siendo una persona afiliada al ISS favorecida con una pensión de jubilación otorgada por su empleador, de origen convencional, en consecuencia, dicha pensión extra legal es, incompatible con la de vejez, y compartible con ella, por mandato legal, AHORA, si se tiene en cuenta que al actor se le reconoció una pensión de vejez, por parte del ISS a partir del 25 de septiembre de 2000, aplicando el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 199 de 1993, es decir, se hizo beneficiario a esta última prestación, bajo el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 por parte del ISS, bajo esa normatividad, queda ratificada la conclusión que la pensión extralegal reconocida por la encartada es incompatible con la de vejez reconocida por el ISS y compartible con ella, por haber sido reconocida la prestación extralegal de orden convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985. ” Finalmente sostuvo que “ Así las cosas, emerge como viable el procedimiento aplicado por el empleador accionado, al emitir la decisión de gerencia 000014, por medio de la cual compartió la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de la Empresa, como quiera que no hizo otra cosa que aplicar la normatividad vigente para el caso específico planteado en la demanda y contenido en la documental que reconoce la prestación extralegal, la de vejez y su compartibilidad. ” EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, “ como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante… ”.
Presenta cuatro cargos, oportunamente replicados, de los cuales el primero y el segundo se resolverán en forma conjunta; de la misma manera se decidirán los restantes, por razones de método, por la identidad que encierran, sumado al propósito común de los mismos, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de infracción directa del “Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en relación con el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el Artículo 33, 1°, 2°, 3° y 5° de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53, 58, 228 y 230 de la Carta Política de 1991".
En su demostración aduce el recurrente que el Tribunal pasó por “alto lo normado en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esta misma anualidad” cuando era su deber u obligación no solo consultarlo sino… aplicarlo.. que aún en el supuesto de que la pensión pretendida… fuera compartida –que no lo es-,” no podía trasladar al empleador jubilante el valor de las mesadas causadas y atrasadas por pensión de vejez, pues “la pensión la causa el trabajador asegurado, es para el trabajador y por ende a su favor se debe reconocer y pagar.
En tal virtud, no podría haber pasado por alto que al Instituto le estaba vedado ceder por mandato legal a un tercero lo que al trabajador, y solamente a él, correspondía. Es que es el trabajador quien se encuentra afiliado al Ente de seguridad social y no la Empresa empleadora, y en virtud de tal afiliación es el trabajador quien tiene derecho a los beneficios que las normas del trabajo y la seguridad social otorgan, aún bajo la condición de compartibilidad de la pensión que se alega, la cual reitero no lo es ”.
Añade que la sentencia olvida que existe una serie de normas que debe cumplir el Seguro Social, según las cuales, las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto, “ no son susceptibles de cesión, embargo o retención, además no tuvo en cuenta el sentenciador que es aplicable para el caso, lo dispuesto en el artículo 38 del mismo acuerdo, que se refiere a los descuentos de las pensiones que puede efectuar el ISS válidamente.
Es que no podía precisamente el Seguro Social por expresa prohibición de la norma inconsulta, proceder de la manera en que procede. ” LA REPLICA El ISS replica el cargo con el argumento de que el Tribunal sí estudió el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no resulta atinada la acusación por infracción directa, toda vez que no se trata de una cesión, embargo o retención de la pensión de vejez.
Sustenta su argumentación en la sentencia del 15 de junio de 2006, con radicación No. 27311 de esta corporación. La Empresa de Energía de Bogotá a su turno sostuvo que el Juzgador no se rebeló contra la disposición acusada. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del “ Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en consonancia con el Artículo 1°, 2°, 3° y 5° de la misma Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991 ".
Al sustentar la acusación adujo el censor que con arreglo al artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, la pensión la causa el trabajador y por lo tanto a él le corresponde y “ bajo ningún pretexto, puede ser trasladada o entregada a favor de un tercero como ha sucedido en el presente caso ”. Afirma que ni siquiera siendo la pensión de carácter compartida, que no lo es en este caso, puede el ISS disponer el pago de la misma al empleador jubilante, para lo cual dice textualmente: “ La pensión es del trabajador y para el trabajador, pues no existe normatividad alguna que indique o siquiera deje entrever la mediana posibilidad de que el patrono sea causante de una pensión por VEJEZ.
Esta pensión, la causa y por ende la debe recibir el trabajador asegurado, pues es el fruto de su trabajo y el ahorro forzoso por un largo período de aportaciones ”. Finalmente transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1990, rad. N° 3546. LA REPLICA El ISS indica que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues “ jamás el Tribunal concluyó… que la pensión es de la empresa jubilante… mucho menos concluyó que tal prestación sea una dadiva de la nación para con sus afiliados…,” como lo plantea el recurrente.
Por su parte, la Empresa de Energía indica que “ No puede existir infracción directa a la Ley, cuando se tiene que relacionar con otras normas, tal como aquella que consagra la pensión de jubilación compartida ”. SE CONSIDERA Como los cargos están dirigidos por la vía directa, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal: que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor pensión extralegal de jubilación mediante Resolución 21266 del 17 de mayo de 1993, en cuantía inicial de $244.377.00; que el I.S.S. le otorgó pensión de vejez a través de Resolución 017490, del 25 de septiembre de 2000, a partir del 19 febrero de ese año, por valor de $711.702.00, y ordenó girar el retroactivo al empleador; que mediante decisión 014 de 16 de febrero de 2001, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., dispuso compartir la pensión de vejez del ISS con la pensión de jubilación de la empresa.
En los dos cargos se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, con los que pretende demostrar el recurrente que el Ad quem se equivocó, en razón a que estimó que la pensión de jubilación y la pensión de vejez eran compartibles; que no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.
Para desatar el recurso, vasta con citar lo expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, en donde al analizar un caso similar al que ahora ocupa su atención, la Sala se pronuncio, en el sentido de “que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.
Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.
Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.
Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación.” De la misma manera, en la sentencia del 15 de junio de 2006, Con radicación 27311, la Corte se pronunció: “ conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyen, y en consecuencia, no prosperan los cargos. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del "Artículo 9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con los arts. 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y en relación con el art. 66 de la Ley 446 de 1998 ".
Para sustentar el cargo aseveró que ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos, pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un acuerdo convencional, pues el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley.
Esto es, el Seguro Social, fue creado para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales; pero las legales y no las convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente. Agrega que el sentenciador tampoco aplicó “ los artículos 72 y 76 de la Ley marco referenciada ”, los cuales indican que “ el ISS al desarrollar los reglamentos ” debía estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, que autoriza las pensiones compartidas, pero sólo aquellas que tuvieren el carácter de pensiones plenas de jubilación, pues solamente respecto de ellas le correspondía su reconocimiento al empleador, por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igual o superior a los 20 años y una edad mínima de 50 años y/o 55 años de edad según se trate de mujer o varón respectivamente.
“ Sólo éstas y ninguna otra, podían ser las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley ”.
Concluye la demostración del cargo con la transcripción de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982 Rad. 971 LA REPLICA El ISS sostiene que “ el Tribunal no violó ninguna de las disposiciones contenidas en la proposición jurídica, por cuanto a partir de la vigencia del citado acuerdo 029 de 1985, las mismas son compartibles”, y la decisión adoptada en el fallo se fundó en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, preceptos que se encuentran vigentes y que contemplan la compartibilidad de pensiones extralegales.
Por su parte, la Empresa de Energía de Bogotá contesta el cargo y aduce que “ no puede darse la infracción directa de unas normas que no son aplicables al caso… dado el origen convencional de la pensión y la vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, sobre la compartibilidad de las pensiones de origen convencional ”. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del "Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9°, numeral 2° ibídem ". En la sustentación del cargo el censor esgrimió lo siguiente: " Es indudable que el texto del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en que eventos se estructura la subrogación parcial por parte del Instituto de Seguros Sociales del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de esa anualidad en adelante, pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem.
“Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9° numeral 2° de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco”.
Luego de referirse a la sentencia de esta Corte de 14 de mayo de 1992, radicación 4869, concluyó: " Es que el Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, por lo que, necesariamente como ya lo dijimos, se requiere de todas maneras que se cumpla con el requisito del tiempo de servicios en tratándose inclusive del mentado Acuerdo 029 de 1985 ".
LA OPOSICIÓN El ISS al oponerse conjuntamente a los cargos 3 y 4, manifiesta que la providencia de segundo grado se encuentra ajustada a lo establecido en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, los cuales no contemplan el requisito que pretende incluir el censor.
La Empresa de Energía de Bogotá en la oposición indica que el Ad quem “ no interpretó erróneamente la ley, pues se dedico a aplicar la interpretación jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) sobre el tema ” SE CONSIDERA Lo que se cuestiona en estos dos cargos, ya fue analizado por esta Sala de la Corte. En sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, antes citada, en la que se reitera el criterio contenido en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311, allí se dijo: “Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.
(…) “En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.
“En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: "En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal".
Recientemente la Corte en fallo 33324 del 2 de abril de 2008, proferido en proceso adelantado contra la misma empresa demandada concluyó: “Por lo demás, esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compartibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.” Lo anterior se adecua íntegramente al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que, por mayoría, se ha venido sosteniendo.
Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ISRAEL LOZADA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP.
Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19