CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 32003. Carlos H. Torres Bautista Casación Número 32003. Carlos H. Torres Bautista. Proceso N.° 32003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 114 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., catorce de abril de dos mil diez. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Carlos Honorio Torres Bautista contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga el 24 de febrero de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el 25 de agosto de 2008, que condenó al procesado por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado.

Hechos. El 20 de diciembre de 2007, alrededor de las 7 de la mañana, en el parqueadero ubicado en la diagonal 26p y p3 del Barrio Marroquín de la ciudad de Cali, JOSE WILMAN RODRIGUEZ RODRIGUEZ atendió el llamado de un supuesto cliente, quien le dijo estar interesado en el transporte de un material de construcción desde El Carmelo, en jurisdicción del Municipio de Candelaria, hasta la ciudad de Cali.

Acordadas las condiciones del negocio, JOSE WILMAN RODRIGUEZ contactó a HERMES AGUILAR GOMEZ para que manejara la volqueta que haría el viaje. El recorrido se inició alrededor de las 8 de la mañana. Aproximadamente media hora después, el conductor fue obligado a desviarse por un carreteable donde esperaban tres hombres armados, quienes lo inmovilizaron y lo internaron en un cañaduzal, donde permaneció amarrado y vigilado por dos de ellos hasta las 4 de la tarde, cuando resolvieron abandonarlo.

Las investigativas iniciales permitieron identificar al supuesto cliente como Carlos Honorio Torres Bautista. Actuación procesal relevante. 1. La fiscalía formuló imputación en contra de Carlos Honorio Torres Bautista por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado y el primero de julio de 2008 lo acusó formalmente ante el juez de conocimiento por los mismos ilícitos, conforme a lo previsto en los artículos 168 y 239, 240 y 241.10 del Código Penal (Ley 599 de 2000). 2.

Celebradas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en sentencia de 25 de agosto de 2008, lo condenó a la pena principal de 276 meses de prisión y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. 3.

La defensa recurrió en apelación este fallo con el fin de obtener la invalidación de la actuación o la absolución del procesado por ser ajeno a los hechos, pero el Tribunal Superior de Buga, mediante el suyo de 24 de febrero de 2009, lo confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, la defensa interpuso recurso de casación. 4.

Por auto de 12 de agosto de 2009 la Corte admitió el cargo tercero de la demanda, donde se plantea una posible violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la atenuante prevista en el artículo 171 del Código Penal, modificado por el artículo 4° de la Ley 733 de 2002, y citó para audiencia de sustentación. Los demás cargos fueron inadmitidos.

Cargo admitido. Falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, de una norma constitucional, o de una norma legal, llamada a regular el caso. Sostiene el demandante que el motorista HERMES AGUILAR GOMEZ fue obligado a desviarse de la ruta acordada hacia un cañaduzal, donde fue amarrado, quedándose con él una persona que lo cuidaba y le indicaba lo que debía contestar cuando el administrador del negocio o el dueño de la volqueta lo llamaban para indagarlo sobre el viaje, y que en estas condiciones permaneció hasta las horas de la tarde, cuando le dijeron que iban a venir otras personas a soltarlo, pero que debía quedarse quieto hasta que ellos llegaran.

Pasada media hora, decidió desamarrarse y dirigirse a la carretera central, donde pidió ayuda. Argumenta que esta secuencia fáctica, obtenida del relato realizado por el testigo principal en el juicio oral, determinó la tipificación de la conducta en el artículo 168 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 733 de 2002, que mantuvo vigente el artículo 171, en cuyo inciso segundo se establece que “ en los eventos de secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena (hasta la mitad) si el secuestrado, dentro del mismo término (15 días) fuese dejado en libertad”.

El tribunal, sin embargo, no hizo alusión a esta situación en ninguno de los apartes de la sentencia, lo cual lo llevó a desconocer la referida circunstancia de atenuación punitiva, con vulneración del “derecho fundamental al debido proceso consagrado en la Constitución Nacional”, pues aunque la retención del conductor pudo haber sido para asegurar el producto del hurto, éste fue liberado en forma voluntaria en menos de siete (7) horas.

Audiencia de sustentación oral. Intervención del casacionista: Se refirió al acontecer fáctico para precisar que la víctima, de acuerdo con la prueba debatida en el juicio, fue desviada de la ruta, amarrada y retenida desde las horas de la mañana hasta las horas de la tarde, cuando se produjo su liberación, la cual se realizó en forma voluntaria, pues quien la cuidaba le manifestó que más adelante vendría alguien a soltarla, y como pasada media hora nadie llegó, entonces decidió desamarrarse y salir a la vía. Sostiene que en ese momento desapareció el delito de secuestro simple y que se cumplen por tanto los presupuestos normativos para el reconociendo de la rebaja punitiva.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte: Manifestó que el reconocimiento de la diminuente punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal resultaba improcedente en el presente caso por doble motivo. Uno, porque no fue reconocida en la audiencia de imputación de cargos ni en el escrito de acusación, y que al no haberlo sido, no se estructuraba un vicio de incongruencia. Dos, porque la Corte en decisión de 3 de junio de 2009, adoptada dentro del proceso radicado con el número 30064, precisó que para el otorgamiento de la referida atenuante se requería que la liberación fuera voluntaria y que se realizara antes de llevar a cabo la conducta punible inicial, condiciones que no concurrían.

Intervención del Procurador: Argumentó que la Corte, en decisión de 11 de marzo de 2009 (radicado 28563), marcó los derroteros en cuanto a la diferenciación entre los tipos penales de secuestro extorsivo y secuestro simple, destacando que en ambos convergía un elemento subjetivo, como era la finalidad. Esta lectura, analizada de cara al artículo 171 del Código Penal, muestra que el reconocimiento de la atenuante exige dos requisitos: Uno, que el sujeto agente libere la víctima de manera voluntaria dentro de los 15 días siguientes.

Y dos, que no se hayan verificado los fines previstos para la retención extorsiva. Similares precisiones hizo la Corte en decisión de mayo 21 de 2009 (radicado 31219). Explicó que revisados en detalle los registros procesales, particularmente la intervención de la víctima, se establece que ésta en ningún momento reconoce que su liberación haya sido el resultado de la expresión de voluntad o de la iniciativa de los plagiarios.

Es cierto que fue dejada amarrada y es también cierto que logró liberarse media hora después, pero lo hizo por sus propios medios. De suerte que, desde ningún punto de vista, puede afirmarse que se esté en presencia de los presupuestos requeridos para reconocer la atenuante, porque el sujeto no liberó a la víctima por un acto voluntario, y quizás lo más importante, porque se verificaron los fines de la retención, como era el apoderamiento de la volqueta.

SE CONSIDERA: Norma inaplicada. El artículo 171 del Código Penal, modificado por el artículo 4° de la Ley 733 de 2002, cuya violación el casacionista denuncia por falta de aplicación, dice textualmente, “ Circunstancias de atenuación punitiva. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

“En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad”. Línea jurisprudencial vigente. La doctrina reciente de la Corte ha venido sosteniendo de manera uniforme que la atenuante prevista para el secuestro simple en el inciso segundo del artículo 171 del Código Penal, debe cumplir para su reconocimiento los mismos presupuestos que la norma exige en el inciso primero para el secuestro extorsivo, es decir, (i) que la liberación se produzca dentro de los 15 días siguientes a la retención, (ii) que sea voluntaria, y (iii) que los plagiarios no hayan obtenido el fin propuesto.

En respaldo de esta postura doctrinal se ha dicho que el secuestro simple persigue también una finalidad, y que radicando la diferencia entre las dos especies delictivas en que en el extorsivo el propósito es específico, y en el simple es indeterminado y residual, puesto que los verbos rectores que describen la conducta típica son literalmente idénticos, no resultaba racional ni jurídicamente sostenible exigir para el secuestro simple el sólo cumplimiento de las dos primeras condiciones.

Adicionalmente se ha precisado que establecer criterios diferenciadores entre los requisitos exigidos para la obtención de la diminuente punitiva frente a una y otra modalidad delictiva, desnaturalizaba la teleología del precepto y las motivaciones de política criminal que lo inspiraban, porque lo que se busca con esta rebaja es estimular al secuestrador para que renuncie a la realización del propósito perseguido, no para que precipite su accionar delictivo con el fin de lograr el objetivo buscado en el menor tiempo posible.

De acogerse la interpretación que propugna por establecer diferencias entre los requisitos de esta atenuante, se propiciaría una incoherencia insalvable en la justificación de su razón de ser, como quiera que terminaría beneficiando a quien ha dejado en libertad a la víctima por el solo hecho de hacerlo cuando ya ha ejecutado en su integridad la conducta típica, lo cual no deja de contrariar los principios de política criminal que deben orientar este tipo de reconocimientos.

Los argumentos centrales de esta postura jurisprudencial vienen siendo expuestos por la Sala en los siguientes términos: “6. Acorde con el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, la pena para el delito de secuestro extorsivo comporta un descuento punitivo “hasta en la mitad” si la víctima es dejada voluntariamente en libertad dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, siempre y cuando no se haya obtenido alguno de los fines previstos para esta delincuencia. El segundo párrafo de esta disposición refiere que respecto del secuestro simple se ameritaría similar descuento si dentro del mismo lapso el secuestrado es también voluntariamente liberado.

“Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría jurídicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo. “En efecto, dos son los supuestos de la atemperante punitiva: la liberación de la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio y que no se hayan verificado los fines previstos para la retención extorsiva, esto es, ‘el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios o de carácter político’ y ‘propósitos distintos’ a los destacados, tratándose del secuestro simple.

“Es evidente que el criterio diferenciador en la aplicación de la causal atenuante de este delito, cuya base ha estado en la escueta literalidad del texto legal, acusa un tratamiento inexplicablemente disímil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente objetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los presupuestos para su viabilidad.

“La atenuante en comento se ha edificado sobre la base de un criterio de lesividad que frente al delito de secuestro impone entender que cuando el propósito de realización ultratípico por parte del agente se materializa –trátese de la modalidad extorsiva o simple de dicha delincuencia-, no hay lugar a menguar la drasticidad punitiva. (…) “ 6.

Para la Sala, el hecho de producirse la liberación de la víctima dentro de los quince días siguientes al secuestro no puede conducir en forma automatizada e inexorable a la rebaja de pena y solamente soportar un trato benigno en tanto el móvil de la retención no se haya materializado. “No se está confundiendo, desde luego, la exigencia que hace viable la atemperante de pena para el delito contra la libertad individual, con la circunstancia consecuente de que con la conducta el agente de lugar a un concurso delictivo por afectación de diversos bienes jurídicos e independencia típica, caso en el cual, desde luego, cada delincuencia se hace merecedora de la pena respectiva a la confluencia de delitos.

“En condiciones tales, la pretensión del actor bajo el supuesto de constatar el simple factor temporal como elemento sine qua non y único en orden a sustentar una rebaja de la pena para el delito de secuestro simple es jurídicamente inaceptable y en este sentido no concurre falta de aplicación del precepto 171 del C.P., toda vez que, repítese, aún tratándose del reato de secuestro simple, es siempre forzoso determinar si en el caso concreto se ha consolidado alguno de los fines para el delito distintos de los previstos para igual índole delictiva en su modalidad extorsiva”.

El caso concreto. Los registros procesales informan que el día 20 de diciembre de 2007, alrededor de las 8:00 de la mañana, Hermes Aguilar Gómez inició el recorrido en compañía del supuesto cliente, y que aproximadamente media hora después fue desviado por un carreteable donde esperaban tres sujetos más dotados de armas de fuego. Allí lo bajaron del vehículo y lo internaron en un cañaduzal, donde permaneció vigilado por dos personas, con las manos atadas atrás, hasta aproximadamente las 4 de la tarde, cuando uno de ellos le comunicó que se marchaban y que otros compañeros vendrían a desamarrarlo media hora después. Pasado ese tiempo logró liberarse de los ataduras y salir a buscar ayuda.

Este recuento fáctico muestra que el requisito temporal requerido por la norma para el otorgamiento de la atenuante prevista en el artículo 171 del Código Penal se cumple en el presente caso, como quiera que la liberación se produjo el mismo día del secuestro, pero igual afirmación no puede hacerse con las dos exigencias restantes, relacionadas con la liberación voluntaria de la víctima y la renuncia a la realización del fin que los autores se propusieron con la retención. Aún cuando jurídicamente podría afirmarse que la conducta delictiva cesó en el momento en que los plagiarios decidieron abandonar a la víctima, esto no significa que haya existido liberación ni que hubiese sido voluntaria.

Para que este presupuesto se cumpla se requiere que los plagiarios liberen a la víctima de cualquier limitación que pueda impedir su libre locomoción, o que creen al menos las condiciones necesarias para que pueda lograrlo en los momentos siguientes, situaciones que no se revelan cumplidas en el caso en estudio. Los registros indican que Hermes Aguilar Gómez fue abandonado por los plagiarios en un paraje solitario, donde no era fácil recibir ayuda, con sus manos aún atadas atrás, y que la liberación se logró no porque los encargados de su custodia hubiesen dejado creadas las condiciones para que la víctima lo consiguiera, sino por ingenio y méritos propios, quien a base de esfuerzos logró deshacerse de las ligaduras que le impedían levantarse y movilizarse.

Igual acontece con el tercer presupuesto. La retención de Aguilar Gómez se materializó con el propósito de evitar que denunciara el hecho a las autoridades mientras ponían a salvo el vehículo hurtado, pretensión a la que jamás renunciaron, pues la realidad probada indica que mientras la víctima permanecía retenida, dos de los autores del hecho emprendieron viaje con el automotor, con el fin de asegurarlo, y que sólo ocho horas después, cuando consideraron que ya no existía ningún riesgo, dieron la orden de abandonar a la víctima.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Casación 28563 de 11 de marzo de 2009.

En el mismo sentido casación 31219 de 21 de mayo de 2009. Casación 27932 de 23 de septiembre de 2009 y casación 32559 de 9 de noviembre de 2009, entre otras. PAGE 11