Mac* de Segunda 1 cla. 31989 rr e Luis Franelsc Seco Annus tare as Paídida Sala dti emesciig Word CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 347 Bogotá D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil nueve (2009). VISTOS Esta Corporación decide los recursos de apelación que interpusieron tanto el acusado LUIS FRANCISCO BECERRA ARAQUE como su defensor, contra la providencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 17 de abril de 2009, mediante la cual denegó algunas pruebas solicitadas por la defensa dentro del trámite de la objeción de un dictamen pericial.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía acusó al señor BECERRA ARAQUE por considerar que en su calidad de Fiscal de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, cometió varios delitos dirigidos a distorsionar las investigaciones penales adelantadas contra paramilitares, a cambio de dinero, siendo llamado a juicio por concurso material homogéneo sucesivo de prevaricatos por acción, cohechos propios, sobornos, además de 1 As". es4 ed..as ene. s." de Pagad Segunda I encía. 31999 Luis Francis Becerra raque falsedad por sustracción de documento público, y como deterrninador de concurso material homogéneo y sucesivo de falsedad ideológica en documento público.

La actuación se inició como consecuencia de la denuncia formulada por el doctor Rafael Darío Palomino Silva -quien actuaba corno defensor ante el despacho del ex fiscal BECERRA ARAQUE- y quien aportó corno prueba cuatro tarjetas SIM CARD, con la pretensión de demostrar la permanente comunicación telefónica que mantenía con su denunciado y el contenido y alcance de algunos mensajes de texto que desde sus aparatos de telefonía celular se cruzaban.

De dichos elementos se practicó un dictamen pericia!, calendado el 29 de septiembre de 2006, y realizado por los expertos Arley Castellanos y Lina Victoria Giraldo, del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. El 15 de septiembre de 2008 el defensor suplente presentó un escrito de objeción a dicha experticia, en el que indicó que el perito oficial, cuando realizó el dictamen, contó con información ilegal, imprecisa y en todo caso no certera, lo que lo indujo a error grave en sus conclusiones; esto por cuanto, de acuerdo con la opinión de un experto particular contratado por la defensa para tal efecto, al no haberse realizado sobre las tarjetas SIM CARD varías actividades específicas, el resultado del dictamen resultó equivoco en tanto permite la posibilidad de que las evidencias sobre las cuales se hizo el análisis link, hubieran podido ser alteradas, o modificadas por el 2 ajan ek eisets U 544 4 eata4 Ami denunciante antes de su entrega.

Con el escrito de objeción adjuntó un extenso documento suscrito por el doctor Juan Diego Jiménez, al parecer experto en temas relacionados con seguridad informática, en el que se incluye información básica sobre las tarjetas SIM Card, las formas y procedimientos en que se debe recolectar la información contenida en ellas, la fragilidad de los mensajes de textos la forma en que se debe manejar la evidencia digital al interior de procesos judiciales; y, finalmente, en el último folio, en un acápite que titula: "SOBRE EL ESCRITO PRESENTADO COMO ANÁLISIS DE LAS SIM CARD" Primeros vicios de procedimiento", incluye 6 iteren que considera el experto que deben ser objeto de una experticia completa, todos relacionados con aclaraciones del dictamen inicial en orden a considerar la posibilidad de que la información contenida en las tarjetas analizadas hubiera podido ser manipulada.

Igualmente, en ese mismo aparte, concluye el supuesto perito que en la lectura y análisis de las tarjetas objeto de pericia, simplemente se utilizó un teléfono celular, y en cambio ningún software ni hardware, como es debido. El Tribunal ordenó en auto de septiembre 16 de 2008, entre otras cosas, que se adelantara el trámite incidental de que tratan los artículos 138 y 255 de la Ley 600 de 2000, abriendo para ello un cuaderno separado con copia del dictamen y del escrito de objeción, y disponiendo además que se corriera traslado del mismo. 3 Roakaa eadoefia fr eata Pastaaa Satm da ematais pasa Lt 31999 Inquh La Fiscalía presentó un escrito en el que se opuso a la pretensión del defensor, aduciendo que estaba fundamentado en meras especulaciones, y que no se precisaba en la objeción cuál era y en qué consistía el supuesto error grave.

El auto apelado El Tribunal profirió un auto calendado el 17 de abril de 2009 en el que decidió: 1. Ordenar que los peritos que rindieron el dictamen objetado, respondan como a bien tengan, los cuestionamientos y críticas formulados por el defensor en el escrito incidental. 2. Ordenar a dichos expertos que en su escrito precisen la cadena de custodia impuesta a las tarjetas SIM CARO, con unos interrogantes específicos sobre la materia, formulados por el Tribunal. 3.

También que indiquen "si de los datos obtenidos de ellas (las tarjetas) puede establecerse la fecha en que fueron introducidos, extraídos, cambiados si lo han sido, o si se puede establecer la fecha en que han sido verificados? 4. Negar que se tenga como prueba el documento suscrito por el perito particular, además de lo pedido en tal escrito, por provenir de una persona distinta a un sujeto procesal, y no tratarse de perito posesionado en legal forma, por lo que carece de 4 Segunda I;. tanci Ai o. 31999 Luis Francis • Bac r Armo cualquier legitimidad para ser analizado; escrito además extemporáneo en tanto no se presentó dentro de los términos y con el lleno de las formalidades previstas legalmente para que peritos no oficiales rindan concepto al interior del proceso. 5.

Negar el decreto del testimonio de los peritos que suscribieron el dictamen cuestionado. LA APELACIÓN Tanto el acusado como su defensor interpusieron el recurso de apelación contra el auto de pruebas dentro del trámite incidental. LUIS FRANCISCO BECERRA ARAQUE adujo que el escrito del experto particular no es extemporáneo, en tanto la objeción se puede presentar hasta la culminación de la audiencia pública; además que el artículo 242 invocado para señalar el nombramiento de asesores especializados regula una situación diferente, esto es, la designación de expertos que orienten al juez en determinados asuntos técnicos; que el experto JUAN DIEGO JIMÉNEZ, bien ha podido ser citado a que indique bajo juramento el sentido y alcance de su informe; que el mismo artículo 255 autoriza la ampliación o adición del dictamen rendido como prueba de las objeciones.

Agregó que dentro de nuestro sistema probatorio existe libertad demostrativa, que en virtud de lo previsto por el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 las pruebas pedidas por la defensa son legales, conducentes y pertinentes por lo que la negativa es infundada además 5 ~dmde eaksIAS • a Á eate ishtesa Sok úeaattar Prat P. 31999 A raQue de vulnerar el principio de investigación integral al no valorar el informe técnico rendido por el perito Juan Diego Jiménez; también que conculca el principio de contradicción al no decretar el testimonio de los peritos, despojándolo de sus derechos y colocándolo en desventaja porque solo les pide -a los peritos- que precisen lo que a bien tengan.

Concluyó solicitando la revocatoria de la decisión, y que en su lugar se ordene tener como prueba el documento suscrito por el perito particular, y se ordene el testimonio de LUCI LÓPEZ PEREZ, LINA GIRALDO Y ARLEY CASELLANOS, así como las pruebas técnicas señaladas por el perito Juan Diego Jiménez. El defensor, a su turno, adujo como fundamento de su inconformidad, la indebida apreciación normativa del Tribunal en tanto lo que hay en ese escrito firmado por el perito particular, es un informe técnico pericia', no un dictamen pericia', de acuerdo con lo señalado en los artículo 413 y 414 de la Ley 906; también indicó que se vulneró el principio de publicidad y contradicción de la prueba en el juicio, al abstenerse de ordenar el testimonio de los peritos; y que las pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y útiles.

Esto por cuanto el informe técnico pericial es la base de toda la información que origina el incidente y podrá ser tenido en cuenta de acuerdo con lo previsto por los artículos 259 y siguientes de la Ley 600 de 2000; concluyendo con la solicitud de revocatoria del auto apelado. 6 Segunda In neie. 31999 Luis Francisco Roe1 Angula eak ar~e. 51•44i4 Sade eaucea.

Par! CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de este asunto, en virtud de lo señalado por el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000, dado que por la calidad del procesado su juzgamiento está asignado a un Tribunal Superior del Distrito Judicial, y en consecuencia la segunda instancia a esta Corporación. La discusión que se plantea surge en el escenario de la objeción de un dictamen pericial, previsto por el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, el cual señala: -Objeción del dictamen.

La objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo. Se tramitará como incidente. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable. pero dentro del término del traslado, las parles podrán pedir que se aclare, se adiciones o se amplie.

Si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados. Si prospera aquélla, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se aclare, adicione o amplia' 7 ~dos de 49.fa.ka Segunda írtat ja 31999 Luis Francisco 9C9 raque Respecto del trámite de la objeción ha precisado esta Corporación': Tiendo la prueba pericia( y el trámite inherente a la misma en lo que ha concentrado el actor el ataque al fallo, señálese en primer orden que la regulación de este medio de convicción está expresamente prevista en el Título VI, capítulo III de la Ley 600 de 2.000 -aplicada en este caso-, bajo el supuesto de tratarse de un medio que posibilita la aportación al proceso de elementos técnicos, científicos o artísticos, como máximas del conocimiento que escapan al saber de/juez, a través de personas que le sirven de auxilio judicial en la elaboración de conceptos, para lo cual se desamo& siempre una actividad perceptiva conducente a una conclusión o efecto deductivo correspondiente.

Para cumplir su cometido, a los peritos designados debe la autoridad judicial ponerles de presente los cuestionarios que hayan sido presentados por los sujetos procesales, además de aquellos interrogantes que -motu proprio- estime el funcionario judicial merezcan respuesta. Presentado el informe respectivo y si éste colma los requisitos de ley (articulo 251 C. de P.P./00), del mismo se da traslado poro! término de tres (3) días (art. 254 id.).

De otra parte, el dictamen podrá ser objetado expresando inconformidad ante la presencia de errores en su elaboración, siéndolo oportunamente hasta antes de que la audiencia pública finalice (articulo 255 id.), solicitándose para el efecto aquellas pruebas conducentes a demostrar el yerro acusado y cuyo trámite independiente ostenta carácter incidental y por ende, debe cumplirse en forma paralela al proceso.

A su vez, el dictamen que se ha obtenido dentro del trámite probatorio del incidente no es objetable -aun cuando puede solicitarse su ampliación, Auto de 6 de junio de 2007, dentro del radicado 24044 8 Zioates esigiCs Segunda instas No. Luis Francisco cena en* S fiegfitygl Ana aclaración o edición-. Cuando la objeción es impróspera debe el juez apreciar en forma conjunta lodos los dictámenes practicados y si prospera puede acoger el practicado dentro del decurso de la objeción u ordenar uno nuevo, que si bien es inobjetable, también puede dar lugar a aclaración, adición o ampliación. Corresponde al juzgador definir acorde con la Mole del dictamen si la objeción debe ser resuelta en la sentencia o dentro del trámite incidental.

As!, según queda visto, el hecho de que no prospere le impone analizar conjuntamente los dictámenes practicados, pero si es viable ha de tomar como elemento auxiliar pare la decisión final aquél que se ha aportado en desarrollo de la actuación incidental -salvo que entienda que en esas condiciones se hace necesario practicar uno nuevo-. La valoración de las pruebas, en general, es actividad que el juzgador desarrolle de manera definitiva en la sentencia, no antes.

Por ello, no hay al respecto precepto alguno que le imponga adelantar un juicio previo sobre el particular en forma tal que inexorablemente deba exponer cuál de los elementos de persuasión predomina sobre otro. De ahí que pueda el juez diferir para la sentencia el pronunciamiento y consiguiente apreciación de las pruebas que se han obtenido en orden a demostrar la existencia de error en el contenido de un experticio.

Practicado un segundo dictamen pericia, que ha servido de prueba para establecer el error del primario, salvo que determine la necesidad de disponer la práctica de uno nuevo, el juez ha de pronunciarse sobre dicho elemento en la sentencia y si algún sujeto procesal se muestra inconforme no le es dable objetado, dado que por virtud de la ley, según se observó, sólo puede solicitar su aclaración, adición o ampliación. Además, siendo Característica de los incidentes procesales que no suspenden el curso de un proceso, salvo que impidan al juez hacer un 9 111— Segunda nel No. 31999 Luis Francisab B en Aroque Rodhea &61~4.1 TI■ f ente ~p~s 56attá Soda á dama..

P~I pronunciamiento de fondo, nada impide que en relación con asuntos adelantados bajo dicho trámite proceda a fijar su posición valorativa en la sentencia (como lo señala el articulo 137 del C. de P.C.,-modificado por el art.1, num 73 del D.E. 2282 de 1.989-, cuya aplicación por remisión con base en la norme rectora contenida en el articulo 23 del C. de P. P., procede en la actuación penal)." Dentro de la propuesta de la objeción la Corte observa, más que el desvelamiento de un error, la insinuación de una hipótesis defensiva, como es el planteamiento de la duda en torno de si el denunciante antes de entregar las SIM CARD, o alguien con posterioridad, pudo haber incorporado información manipulada que indicara una verdad comunicativa que no existió. Más parece que la inquietud del incidentante resultara coherente con la contradicción del dictamen, prevista en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, que indica: "Contradicción del dictamen Cuando el funcionario judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma: 1.

Verificará si cumple con los requisitos señalados en este Código. En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones. 2_ Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los sujetos procesales por el término de tres (3) días para que soliciten su aclaración, ampliación o adición. Para la ampliación o adición el funcionario judicial fijará un término." 10 Segunda 1 ncl o. 31999 Luis Francia Roe Ataque De suerte que el cuestionamiento no va orientado directamente a atacar el dictamen pericial sino a intentar probar la hipótesis de que la información sobre la que se realizó la pericia no es confiable, dada la posibilidad de su manipulación, lo cual, se insiste, parece más coherente con el desarrollo previsto en el numeral 2° del trascrito articulo 254.

Sin embargo, la Corte debe ocuparse del contenido de las apelaciones, a lo cual se dispone. El primer punto que debe abordarse es el relacionado con el que se reconozca valor probatorio al documento suscrito por el doctor Juan Diego Jiménez y aportado por la defensa al proceso. Encuentra la Sala que solo puede considerarse como dictamen pericial aquel examen proveniente de expertos, que fue previamente ordenado por el funcionario judicial, bien a solicitud de parte o de oficio, para el cual el perito, siendo privado fue debidamente designado, posesionado y enterado de la existencia de un término y de un cuestionario que para el efecto elaboró el Despacho (art. 252); respecto del cual presentó la pericia dentro del tiempo que se le concedió para el efecto (art. 253), dictamen recibido por el juez y analizado por éste, tanto en su validez formal como sustancial, luego de lo cual fue puesto a disposición de las partes para que dentro de un plazo específico se pudiera solicitar su aclaración, ampliación o adición (254).

Solo después de superado este trámite habrá de considerársele como prueba. 11 Segunda 1 no) o. 31999 Luis Francisco se Areque 1 En estricto sentido el documento en cuestión contiene una información referida a las posibilidades de manipulación de dichos elementos electrónicos, pero no apunta directamente a afirmar o demostrar que las conclusiones arrojadas del análisis link realizado por los peritos del CTI, a las 4 SIM CARD, sean gravemente erróneas, apenas se plantea con ello la posibilidad de que no se hubieran hecho las suficientes pruebas tendientes a acreditar la confiabilidad de la información obrante en tales elementos.

Esto, porque lo que se cuestiona no es la pericia, sino el material objeto de la misma. Se insinúa en el escrito de objeción que el procedimiento para la verificación de la confiabilidad de la información, o de comprobación de la autenticidad electrónica de la información contenida en las SIM CARO, no fue riguroso, pero tal circunstancia no fue desarrollada por el impugnante, ni tal afirmación por sí sola conduce a concluir la existencia del error "grave" en el dictamen pericial, presupuesto fundamental de la objeción, no superando por tanto el estadio de hipótesis especulativa.

Si lo que se pretendía era solicitar, como prueba de la objeción, el testimonio de Juan Diego Jiménez, al parecer perito calificado en la materia, así debió pedirlo el defensor, lo cual no sucedió (folio 10). Tampoco puede dársele la razón al defensor en el sentido de conceder a dicho escrito el alcance de informe pericia' previsto en los artículos 413 y 414 de la Ley 906 de 2004, por cuanto en dicha normativa se concibe un sistema probatorio sustancialmente diferente 12 ~Sr &ato e.48 ~.51.444 Sas 4 eassi4 Pad Segunda instancia No. 31999 Luis Francisco Decena Ataque al previsto en la Ley 600 de 2000, con unos presupuestos, roles, iniciativas y consecuencias diversas a las contenidas en la normatividad aplicable al caso de la referencia, en consideración de la época de ocurrencia de los hechos investigados.

Así las cosas, el documento cuya introducción se pretende no pasa de tener alcance privado solamente para la defensa, que en todo caso por no reunir los requisitos del dictamen periciai, ni haberse producido con acatamiento de todos los estándares de existencia, validez y contradicción legalmente previstos, no puede tenerse como prueba, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión en lo referido a este aspecto.

Frente al decreto de los testimonios de los peritos, la Sala encuentra acertada la decisión apelada. En primer término hay que aclarar que si lo que se pretende es que depongan en la audiencia pública, escenario en el que serían confrontados por la defensa en torno de la solidez de la pericia, tales pruebas se debieron solicitar en el traslado previsto para el efecto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, lo cual no ocurrió. Es claro que el artículo 256 lo que prevé es la comparecencia de los peritos a la audiencia pública de juzgamiento; no que los peritos deban ser contra interrogados como prueba de la objeción. Además, no resulta lógico que la prueba del error grave que determina la objeción se pueda encontrar en la propia versión de quienes 13 %bah, 4 ed.". 1111 Lt est onas eme Pite Sita 4.

As:.;Pesad 31999 Vaque confeccionaron el dictamen cuyo error se predica; los cuales, en todo caso, deben aclarar aquellos puntos que fueron ordenados por el Tribunal en el auto que decretó pruebas dentro del trámite incidental. Bastan estas consideraciones para concluir que la apelación no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decisión apelada.

Segundo: DEVOLVER el proceso al tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. 14 ~ase de dframlás Segunda Instancia No. 31999 Luis Francisco Becerro Aragua eas Sala de dormía X'rel.PERMISO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ÉREZ 0 COMISIÓN DE SERVICIO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO mata DEL ROS6F40 GONZALJ2 DE UNOS 15