31998(21-11-07) — Corte Suprema

31998(21-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad no puede señalarse por un acto unilateral del empleador Tesis: «Sea lo primero advertir, como lo infirió el ad quem, que lo plasmado en la resolución por medio de la cual fue reconocida la pensión convencional al actor, en el sentido de que ésta podría subrogarse con la que posteriormente pudiese otorgarle el I.S.S., constituye una manifestación unilateral del empleador, que en manera alguna tiene la virtud de variar lo acordado en la convención colectiva que consagró el derecho, lo cual quiere decir, que solamente en ese acuerdo colectivo es que podría pactarse su compartibilidad». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez que otorga el I.S.S., de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto. En efecto la extinta Sección Primera de la Corte, en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió la posición que sostuvo en el fallo de septiembre 30 de 1987 con radicación 1483, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto. “En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad. En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente la Sala citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiar el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 16 de abril de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar compatible la pensión legal con la convencional, en razón a que la compartibilidad alegada provino de un acto unilateral del empleador, mas no estaba consignada de manera inequívoca en la convención colectiva Tesis: «Analizado objetivamente del único documento indicado por la censura como erróneamente apreciado, valga decir el que contiene la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, obrante a folios 80 a 86 del cuaderno del juzgado, encuentra la Sala que el sentenciador de segundo grado, no dedujo de él nada distinto de lo que realmente muestra, es decir el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación, y en lo que interesa, su manifestación unilateral de que la misma sería compartida con la que le pudiese otorgar el I.S.S. al demandante. Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiese presentado ningún recurso contra la citada resolución, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un acuerdo entre las partes, acerca de la compartibilidad de la pensión con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva. En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. En consecuencia, el juzgador de segunda instancia no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad deviene de la convención y no del acto de reconocimiento de la prestación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Conforme a lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial CONSIDERACIONES I: Sea lo primero advertir, como lo infirió el ad quem, que lo plasmado en la resolución por medio de la cual fue reconocida la pensión convencional al actor, en el sentido de que ésta podría subrogarse con la que posteriormente pudiese otorgarle el I.S.S., constituye una manifestación unilateral del empleador, que en manera alguna tiene la virtud de variar lo acordado en la convención colectiva que consagró el derecho, lo cual quiere decir, que solamente en ese acuerdo colectivo es que podría pactarse su compartibilidad. En torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez que otorga el I.S.S., de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto. En efecto la extinta Sección Primera de la Corte, en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió la posición que sostuvo en el fallo de septiembre 30 de 1987 con radicación 1483, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto. “En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad. En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente la Sala citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiar el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 16 de abril de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Conforme a lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001. Analizado objetivamente del único documento indicado por la censura como erróneamente apreciado, valga decir el que contiene la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, obrante a folios 80 a 86 del cuaderno del juzgado, encuentra la Sala que el sentenciador de segundo grado, no dedujo de él nada distinto de lo que realmente muestra, es decir el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación, y en lo que interesa, su manifestación unilateral de que la misma sería compartida con la que le pudiese otorgar el I.S.S. al demandante. Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiese presentado ningún recurso contra la citada resolución, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un acuerdo entre las partes, acerca de la compartibilidad de la pensión con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva. En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. En consecuencia, el juzgador de segunda instancia no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del accionado por cuanto la demanda de casación tuvo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31998 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31998 Acta N° 96 Bogotá D.C, veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSE GUSTAVO DÍAZ PRIETO contra BANCAFÉ. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor, que previa declaratoria de que la pensión convencional reconocida por el demandado, es compatible con la de vejez otorgada por el I.S.S., se condene a Bancafé a cancelarle en forma completa la primera de ellas, a partir del momento en que se le suspendió parcialmente su pago, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que el demandado le reconoció pensión de jubilación convencional en Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, la cual le fue suspendida posteriormente por la Resolución 110 del 29 de diciembre de 2003, que ordenó equivocadamente compartirla con la de vejez reconocida por el I.S.S. a través de la Resolución 7057 del 2 de mayo de 2003; por le que le adeuda el monto que esta última entidad le paga por la pensión de vejez.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El accionado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó el reconocimiento de su parte al demandante de la pensión convencional de jubilación, y de la de vejez que le otorgó el I.S.S.; igualmente la compartibilidad que ordenó entre ambas; aclarando que en la resolución por la cual le concedió la primera, se previó tal compartibilidad con la de vejez que posteriormente le reconociera el I.S.S. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 23 de noviembre de 2004, absolvió a Bancafé de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia del 15 de septiembre de 2006, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó la de primera instancia, y en su lugar condenó a la entidad demandada, a continuar pagando al actor, a partir del 7 de noviembre de 2001, la totalidad de la pensión de jubilación convencional que le reconoció mediante la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, al igual que las costas del proceso.

Para ello consideró, con apoyo en sentencia de esta Sala, que no existe compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante, con la de vejez que le otorgó el I.S.S., pues la primera le fue concedida a partir del 16 de abril de 1982, y para entonces no existía normatividad legal que la permitiera; y que lo plasmado en el acto administrativo de su reconocimiento, en cuanto a la referida compartibilidad, constituye una manifestación unilateral del empleador que no es suficiente para que ella opere.

Al respecto expresó: “Se demostró en el proceso que mediante Resolución No. 1633 de mayo 25 de 1982, la demandada reconoció en favor del actor una pensión de jubilación convencional a partir de abril 16 de 1982 (folio 80). Igualmente, que a través de la Resolución No. 007057 de mayo 2 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales reconoció en favor del demandante una pensión de vejez a partir de noviembre 7 de 2001 (folio 109), y que mediante la Resolución No. 110 de diciembre 29 de 2003, la demandada ordenó compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez (folio 96).

(……) Quedó establecido que al demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional en el año de 1982 y para la época no existían las normas legales que permitieran la compatibilidad de éstas con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS. En efecto, solamente mediante el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se consagró la posibilidad de compartir este tipo de pensiones mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador.” Seguidamente copió los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y continuó diciendo: “Las normas trascritas entonces, dieron la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones de jubilación extralegales, y éstas se hayan causado a partir del 17 de octubre de 1985, para que continúen cotizando al Seguro hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento asumir la pensión. Tanto el Acuerdo 029 de 1985 como el Acuerdo 049 de 1990 establecen con claridad que las normas allí consagradas se aplican a las pensiones extralegales que hubieran sido reconocidas con posterioridad a la vigencia del primero de los Acuerdos mencionados y no con respecto a las reconocidas con anterioridad a dicha fecha.

La pensión del demandante se encuentra en esta última circunstancia ya que fue reconocida por el Banco demandado el 25 de mayo de 1982. Para proceder a la absolución, el Juez de primera instancia señaló que el origen de la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el Seguro Social, deviene de lo señalado en el artículo sexto de la Resolución No. 1633 de mayo 25 de 1982, por medio del cual se dispuso que el pensionado estaba obligado a tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales las pensiones a que se hiciere acreedor y en virtud del reconocimiento, la demandada entraba a cancelar la diferencia. En efecto, dicho artículo es del siguiente tenor (folio 85):

ARTÍCULO 6. - El pensionado queda comprometido a tramitar, ante el ISS, el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor(a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia. La Sala no comparte la apreciación del a quo, ya que lo plasmado en la resolución parcialmente pretranscrita constituye una manifestación unilateral del empleador que no es suficiente para producir la compatibilidad alegada.

En efecto, las pensiones convencionales se rigen por las cláusulas que la consagran en su totalidad, y por lo que respecto a ellas disponga la ley. Como se anotó, antes de octubre 17 de 1985 no existía posibilidad legal de que el ISS asumiera el pago de las pensiones convencionales luego sólo podría darse esa figura si así lo hubiera consagrado la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes por medio del cual se creó la pensión. Así, en el caso de las pensiones convencionales, solamente si la convención colectiva consagrara que la pensión se pagaría en forma completa hasta la fecha en que el ISS reconociera la pensión de vejez y partir de ese momento se compartiría, habría sido posible compartir la pensión. Esa decisión no podía provenir de la voluntad de una sola de las partes, sin que con ello se violara el acto bilateral origen de la pensión.” Luego transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación del 10 de septiembre de 2002 radicado18144, y concluyó: “Por lo anterior, es evidente que la pensión reconocida por la demandada antes de octubre 17 de 1985 no debe ser compartida con la de vejez reconocida por el ISS. …..” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, decidiendo además sobre costas, como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 467 a 469 del C.S.T.; 12, 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945 y 2° del Decreto 433 de 1971”.

En su demostración plantea que la inconformidad con el fallo atacado, radica en la interpretación que el Tribunal le dio tanto al artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, como al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 de igual anualidad, al concluir que no es válida la manifestación consignada en el acto por medio del cual se reconoció la pensión convencional al demandante, donde se dejó claramente establecido que ésta sería compartida con la de vejez que posteriormente le reconociera el I.S.S. Aduce que desde la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por la de de vejez, por lo que la obligación de reconocerla se ubicó en cabeza de los empleadores, sólo hasta tanto se creara el sistema pensional a cargo del I.S.S.; situación que permaneció hasta la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, cuando dicha entidad asumió los riesgos de I.V.M., normatividad que en su artículo 18 estableció la compartibilidad de las pensiones legales.

Agrega, que el hecho de que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se haya referido expresamente a la compartibilidad pensional con posterioridad a su vigencia, no significa que tal figura era inexistente con anterioridad, pues ella existía tanto para las legales, como para las extralegales cuando las partes así lo acordaran, tal como ocurrió en el presente caso, donde mediante el artículo 6° de la resolución por medio de la cual se concedió la pensión convencional al demandante, se dijo que éste quedaba comprometido a tramitar ante el I.S.S. el reconocimiento de las pensiones a que se hiciera acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entraría a cancelar la diferencia. Dice además, que si bien esta Sala ha sido del criterio que la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez únicamente se da a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de ese mismo año; igualmente ha aceptado, que tal premisa no es absoluta, por cuanto si las partes expresamente acuerdan que la misma es compartida, como en efecto ocurrió en autos, en que libre y voluntariamente así lo convinieron en el citado artículo 6° de la Resolución 1633 de 1982, resulta evidente que es compartible la pensión reconocida convencionalmente por el empleador antes de la vigencia del citado acuerdo, con la de vejez que otorga el I.S.S..

Finalmente sostiene que si los empleadores están obligados a pagar en forma vitalicia a sus trabajadores las pensiones de jubilación otorgadas por laudos, pactos o convenciones colectivas, independientemente de las que concede el I.S.S., se perdería cualquier finalidad de que éstos continúen cotizando al ente de seguridad social para las contingencias que cubre el sistema, lo que conlleva a concluir que el único objetivo de tales cotizaciones, es que el afiliado pueda beneficiarse de dos pensiones fundadas en la misma causa.

VII. LA REPLICA A su turno la réplica manifiesta que no existen las falencias jurídicas señaladas por el recurrente, porque la jurisprudencia de la Corte en reiterados pronunciamientos ha señalado que la pensión convencional reconocida antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la de vejez otorgada por el I.S.S., a menos que las partes expresamente hayan convenido lo contrario.

Señala además, que no resulta válido para desconocer la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el Banco, un documento diferente a aquel en que se pactó el derecho de manera pura y simple, como lo es en este caso la convención colectiva de trabajo. VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, como lo infirió el ad quem, que lo plasmado en la resolución por medio de la cual fue reconocida la pensión convencional al actor, en el sentido de que ésta podría subrogarse con la que posteriormente pudiese otorgarle el I.S.S., constituye una manifestación unilateral del empleador, que en manera alguna tiene la virtud de variar lo acordado en la convención colectiva que consagró el derecho, lo cual quiere decir, que solamente en ese acuerdo colectivo es que podría pactarse su compartibilidad.

En torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez que otorga el I.S.S., de antaño esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, en la actualidad no existe divergencia al respecto. En efecto la extinta Sección Primera de la Corte, en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió la posición que sostuvo en el fallo de septiembre 30 de 1987 con radicación 1483, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente la Sala citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiar el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al inferir que la pensión convencional que le otorgó la demandada al actor, a partir del 16 de abril de 1982, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el I.S.S., y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “…de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 467 a 469 del C.S.T.; 12, 14 y 17 de la Ley 6a de 1945 y 2° del Decreto 433 de 1971”.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la manifestación de la voluntad contenida en el artículo 6° de la resolución No. 1633 del 25 de mayo de 1982, referente a la compartibilidad de la pensión convencional, era unilateral del Banco Cafetero hoy en Liquidación. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ GUSTAVO DÍAZ PRIETO, fue conciente que dicha pensión era compartida con la del I.S.S., y ello es tan cierto que de manera libre y voluntaria firmó dicha resolución, absteniéndose de interponer recurso alguno en el que se manifieste su inconformidad.

Igualmente afirma que tales errores se dieron a causa de no haber apreciado correctamente la Resolución 1633, obrante a folios 80 a 86 del cuaderno del juzgado En su desarrollo argumenta, que la inconformidad con la sentencia recurrida estriba en la conclusión del sentenciador en el sentido de que la manifestación que se hace en el artículo 6° de la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, por medio de la cual le fue reconocida al actor la pensión convencional de jubilación y donde se dejó claramente establecido que la misma sería compartida con la de vejez que con posterioridad le reconociera el I.S.S., no produce ningún efecto, por provenir unilateralmente del empleador, sin intervención del trabajador, lo que, según la censura, es totalmente equivocado, si se tiene en cuenta que el actor contra la misma no interpuso ningún recurso lo cual supone su conformidad con ella y el ser conciente de que ambas pensiones serían compartidas.

Mas adelante insiste en afirmar, como lo hizo en el primer cargo, que si bien esta Corporación ha sido del criterio que la compartibilidad de las pensiones convencionales únicamente se da a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año; igualmente ha aceptado, que tal premisa no es absoluta, por cuanto si las partes expresamente acuerdan que la misma es compartida, como en efecto, según él, ocurrió en el presente caso, en que libre y voluntariamente así lo convinieron en el citado artículo 6° de la Resolución 1633 de 1982, resulta evidente que es compartible la pensión reconocida convencionalmente por el empleador antes de la vigencia del citado acuerdo, con la de vejez que otorga el I.S.S..

X. REPLICA La réplica sostiene que los errores señalados en el cargo, no existieron: el primero porque la Resolución No. 1633 del 25 de mayo de 1982, es un acto unilateral de la entidad demandada, que no tiene la capacidad para desconocer o modificar los derechos pactados convencionalmente, debido a que éstos son irrenunciables; y el segundo, porque si el demandante hubiese estado convencido de que la pensión de jubilación era compartida, ese simple convencimiento no modifica las consecuencias jurídicas de la convención colectiva de trabajo, ni afecta en manera alguna los efectos del derecho.

Por último expresa, que el cargo tampoco está llamado a prosperar, si se tiene en cuenta cual ha sido la posición de esta Sala en casos semejantes, cuando en actos provenientes del empleador se contraviene la convención colectiva de trabajo o se establecen condiciones que no estaban establecidas en ella. XI. SE CONSIDERA Conforme a lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Analizado objetivamente del único documento indicado por la censura como erróneamente apreciado, valga decir el que contiene la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, obrante a folios 80 a 86 del cuaderno del juzgado, encuentra la Sala que el sentenciador de segundo grado, no dedujo de él nada distinto de lo que realmente muestra, es decir el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación, y en lo que interesa, su manifestación unilateral de que la misma sería compartida con la que le pudiese otorgar el I.S.S. al demandante.

Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiese presentado ningún recurso contra la citada resolución, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un acuerdo entre las partes, acerca de la compartibilidad de la pensión con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva.

En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. En consecuencia, el juzgador de segunda instancia no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del accionado por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSE GUSTAVO DÍAZ PRIETO contra BANCAFÉ. Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12