21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31997 Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación vs. Orlando Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31997 Acta No. 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2006, en el juicio que le promovió ORLANDO DÍAZ.
ANTECEDENTES ORLANDO DÍAZ llamó a juicio a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reconocerle de manera íntegra la pensión de jubilación convencional, reconocida mediante Resolución J-067 de marzo de 1977; a devolverle los dineros descontados de la pensión convencional, equivalentes a las mesadas de la pensión de vejez; los intereses por mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la corrección monetaria de lo anterior; lo que resulte extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandada le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 6 de diciembre de 1976; el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 6 de junio de 1997; mediante Resolución GP-02709 del 1 de septiembre de 2003, la demandada, arbitrariamente, ordenó compartir su pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS; agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 127 - 134), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó, pero dijo que no actuó arbitrariamente, porque en la Resolución J-1194 del julio de 1980, en su artículo 7, se dijo que al valor de la pensión se aplicaría la suma que el ISS reconozca al beneficiario por concepto de pensión de invalidez, vejez y muerte.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y fuerza mayor. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2005 (fls. 182 - 195), condenó a la demandada a continuar pagando de manera completa la pensión de jubilación convencional al actor, sin compartirla con la del ISS; a reintegrarle a éste el valor compartido con el ISS desde el mes de noviembre de 2001, actualizado anualmente con base en el IPC.
Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 15 de septiembre de 2006, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no quedaba duda que la pensión reconocida por la demandada al demandante a partir del 6 de diciembre de 1976, era de origen convencional; que para esa época de reconocimiento de la pensión no existían normas legales que permitieran la compartibilidad de las pensiones convencionales con la de vejez a cargo del ISS; que solamente con el Acuerdo 029 de 1985, en su artículo 5, se consagró la posibilidad de compartir este tipo de pensiones, pero sólo las que se hubieren causado a partir del 17 de octubre de 1985, así como lo hizo el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; que la manifestación unilateral hecha por la demandada en los artículos 7 y 8 de la Resolución 1194 del 31 de julio de 1980 no genera la compartibilidad alegada, pues las pensiones de origen convencional se rigen por las cláusulas que las consagran y lo dispuesto en la ley, y como la pensión fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, no existía posibilidad de que el ISS asumiera el pago de dichas pensiones, a menos que así lo hubiera consagrado la convención; que tal decisión no podía provenir de la voluntad de una de las partes, sin que con ello se violara el pacto bilateral origen de la pensión; en el texto de la convención colectiva no se encuentra la estipulación que consagre la compartibilidad que aplicó la demandada.
Apoyó lo anterior, en lo dicho en la sentencia de esta Sala del 10 de septiembre de 2002 (radicación 18144), que transcribió. EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva la demandada de todas las pretensiones del actor.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, a través del cual se aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, lo que, a su vez, condujo a que dejara de aplicar el Decreto 433 de 1971; el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. T.; 47, 50 y 62 – 3 del Código Contencioso Administrativo; 51, 60, 61 y 145 del C. P. del T..
Como errores evidentes de hecho, denuncia: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la actora es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional reconocida por la demandada a favor de la actora se condicionó al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que le reconociera el Seguro Social.
“3. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida a la actora es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: Resoluciones J-067 de 1977 y J-1194 de 1980; constancia de notificación de la Resolución J-1194 de 1980; copia de la convención colectiva de trabajo;
Resolución 026769 del Seguro Social; Resoluciones 2709 de 2003 y 02802 de 2003; contestación de la demanda; documento de folios 60 y 61. En la demostración sostiene que las Resoluciones J-067 de 1977 y J-1194, no fueron debidamente apreciadas, pues en el artículo quinto de la primera se consagró que lo en ella previsto sería revisable en cualquier momento de oficio o a petición de parte, lo que, señala, se hizo mediante la Resolución J-1194 de 1980, mediante la cual se ajustó la cuantía inicial de la pensión y se condicionó su pago, en el artículo 7, a la que, con posterioridad, reconociera el Seguro Social.
Términos que, señala el censor, fueron aceptados por la parte actora, ya que una vez notificada de su contenido (fl. 145), no hizo uso de los recursos de ley, ni acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener su nulidad y que, sin embargo, observó erradamente el Tribunal, al considerar que se trató de una decisión unilateral, pero con la cual estuvo de acuerdo la parte actora, como se señaló. Dice igualmente la censura que incurrió en error el ad quem, porque el verdadero alcance de la norma convencional indica “(…) que el derecho de la compatibilidad de las pensiones hubiere permanecido incólume si expresamente así se hubiere acordado en la convención colectiva de trabajo para entonces vigente.”.
Que entender, como lo hizo el Tribunal, que al no decir nada la convención, era haber plasmado el derecho de la compatibilidad, señala, es tanto como darle al acuerdo colectivo un alcance diferente al que derive de su tenor literal. Así mismo, argumenta el cargo, que el Tribunal incurrió en ostensible error cuando desestimó que la demandada cotizó 506 semanas al ISS, conforme aparece en la Resolución 026769 de 2001, con las cuales el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez y “(…) desde luego, para que una vez acreditados los demás requisitos, la pensión de jubilación otorgada por la Caja Agraria sea compartida con aquella.” Que las Resoluciones 2709 de 2003 y 2802 de 2003, así como la contestación de la demanda, fueron indebidamente apreciadas, porque a pesar de haberlas tenido en cuenta, no les dio el verdadero alcance, toda vez que en ellas constan los argumentos que en forma expresa manifestó la demandada para sustentar la compartibilidad de las pensiones, las que de haber sido valoradas hubieran llevado al Tribunal a revocar la sentencia de primer grado; que, ciertamente, hubiera llegado a la conclusión de que no obstante ser la pensión de carácter voluntario y anterior al 17 de octubre de 1985, de conformidad con la condición consagrada en los artículos 7 y 8 de la Resolución J-1194 de 1980, es compatible con la pensión de vejez.
Por último, señala que si el Tribunal le hubiere dado el valor que corresponde al documento de folios 60 y 61, en armonía con lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución 1194 de 1980, no hubiera incurrido en el error de hecho de considerar que dicha circular aplicaba para todos los casos, lo cual no se aviene con la jurisprudencia, según la cual, aún en los casos de pensiones voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, aplica la compartibilidad de las pensiones voluntarias y la de vejez, si desde un principio se ha dejado en el acto administrativo de reconocimiento.
LA RÉPLICA Dice que la proposición jurídica no se refiere a la totalidad del sustento del Tribunal, especialmente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y la sentencia 30-01-01 (rad. 14207) de esta Corporación; que la modalidad de infracción de la ley ha debido ser la interpretación errónea. Transcribe apartes de jurisprudencia de esta Sala en apoyo de la decisión recurrida y afirma que la tesis del recurrente es violatoria del artículo 14 del C. S. T., sobre irrenunciabilidad de los derechos laborales y del 15 ibídem.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no apreció indebidamente las Resoluciones J-067 de 1977 y J-1194, porque en ningún momento desconoció que la demandada, en el segundo de los mencionados actos, condicionó el pago de la pensión de jubilación al reconocimiento de la de vejez a cargo del ISS, sólo que le restó validez a esa declaración porque, estimó, la pensión se regía por la convención colectiva y una manifestación unilateral del empleador no podía modificar lo allí estipulado, sin que con ello se violara el pacto bilateral origen de la pensión. Además, el hecho de que el demandante no hubiere recurrido la Resolución 1194, no implica su aquiescencia ni que el acto se convierta en bilateral, tal como lo ha expresado en varias ocasiones la Sala, frente a situaciones fácticas parecidas, como en la sentencia del 21 de noviembre de 2007 (rad. 31998), en donde dijo: Analizado objetivamente del único documento indicado por la censura como erróneamente apreciado, valga decir el que contiene la Resolución 1633 del 25 de mayo de 1982, obrante a folios 80 a 86 del cuaderno del juzgado, encuentra la Sala que el sentenciador de segundo grado, no dedujo de él nada distinto de lo que realmente muestra, es decir el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación, y en lo que interesa, su manifestación unilateral de que la misma sería compartida con la que le pudiese otorgar el I.S.S. al demandante.
Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiese presentado ningún recurso contra la citada resolución, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un acuerdo entre las partes, acerca de la compartibilidad de la pensión con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva.
En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.
En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.
Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. Tampoco puede decirse que el ad quem hubiere apreciado indebidamente la convención colectiva de trabajo, porque si en ella no se estableció condición alguna, la obligación es pura y simple, tal como lo entendió. Ahora bien, el argumento del censor de que, frente al silencio de la convención, ha debido entenderse que la pensión de jubilación es compartible con la de vejez, es jurídico, por lo que no es pertinente dilucidarlo por la vía indirecta, pues él se deriva del sustento del fallo, según el cual antes del Acuerdo 029 de 1985, no existía norma que estableciera dicha compartibilidad.
El hecho de que el demandante hubiere cotizado 506 semanas al ISS, conforme aparece en la Resolución 026769 de 2001, resulta irrelevante frente a una decisión que se sustenta sobre la base jurídica de que, antes del Acuerdo 029 de 1985, no existía norma que contemplara la compartibilidad alegada por la demandada, de modo que, de todas maneras, de presentarse tales cotizaciones, existiría la imposibilidad jurídica señalada para que se diera ese fenómeno jurídico.
El documento de folios 60 y 61 y la contestación de la demanda, apenas constituyen la posición asumida por la demandada, frente a la compatibilidad de las pensiones del actor, por lo que no constituyen un nuevo hecho que pueda socavar la decisión del Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, lo que, a su vez, condujo a dejar de aplicar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; el Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En la demostración, luego de manifestar que acepta todos los fundamentos fácticos del fallo, sostiene el censor que incurrió en error jurídico el Tribunal, cuando consideró que sólo a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, opera la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez a cargo del ISS, cuando la jurisprudencia, según dice, ha señalado lo contrario, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS, se encontraban sometidos a los reglamentos de este instituto, en apoyo de lo cual transcribe apartes del fallo de esta Corporación del 30 de enero de 2001 (rad. 14207).
Dice el censor que a lo anterior se suma, que la demandada condicionó el pago de la pensión al reconocimiento de la de vejez a cargo del ISS. Luego de transcribir algunos apartes de una decisión del Tribunal Superior de Bogotá, señala el censor que el ad quem ha debido tener en cuenta que: i) de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 el Seguro Social subrogó a los empleadores en el pago de la pensión de jubilación; ii) que según el Decreto 433 de 1971 los trabajadores oficiales afiliados al ISS quedan sometidos a sus reglamentos; iii) según el Acuerdo 224 de 1966 los trabajadores afiliados al ISS quedan cobijados en forma uniforme a los acuerdos que éste expida; y iv) que los acuerdos del Seguro establecen su compartibilidad con la pensión de vejez, tal como lo contempló el Acuerdo 029 de 1985.
LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no aplicó la normatividad que señala la proposición jurídica; que la posición sostenida por el recurrente es contraria a la de la Corte Constitucional; que el pago de ambas pensiones no constituye la prohibición de los artículos 128 de la Constitución Nacional y 19 de la Ley 4 de 1992; que no se dieron los errores que el cargo le endilga al Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida en la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que invoca el recurrente en su favor, según lo ha expresado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala, se refiere exclusivamente a las prestaciones de origen legal, y como quiera que uno de los supuestos fácticos en que se edificó la decisión del Tribunal es que la pensión de jubilación reconocida al actor por la demandada es de origen convencional, tal normatividad no resulta aplicable al caso, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente o de dejarla de aplicar, para emplear las propias palabras del censor.
Tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante ella tampoco resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció antes de su vigencia, de donde no acierta el cargo al acusar al ad quem de su aplicación indebida, cuando precisamente éste dijo todo lo contrario.
Sobre estas materias ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril del corriente año (radicación 31967), en donde reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ORLANDO DÍAZ a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 28